第二节 商标权的内容与范围
商标权是一种绝对权，其以商标所有人排他性地对其商标享有的占有、使用、收益与处分权利为基本内容。我国《商标法》主要保护的是注册商标，所以以下所述主要针对注册商标而言。具体化为以下几个方面：
一、商标权的内容
商标专用权是商标权的最基本的内容，它指的是，商标注册人有在核定使用的商品上专有使用核准的注册商标的权利。《商标法》第3条规定：商标注册人享有商标专用权，受法律保护。第56条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”显然，商标核准注册事项为划定商标专用权权利范围的唯一依据。
允许权利人利用其商标，这是商标权的积极效力。商标注册人除了自己使用商标外，也可以将商标许可给他人使用，从中获取收益。“使用”在我国现行商标制度下虽不产生积极的商标专用权，但其在商标权的形成与维持方面具有重要影响。它不仅是商标注册人的权利，而且是商标注册人的义务。《商标法》第49条第2款规定，商标注册人如果连续3年不使用注册商标，注册商标将面临被撤销的风险。由此，“商标使用”是一个重要概念。现行《商标法》第48条将“商标的使用”界定为“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。可以看出，无论是商标注册人自己使用，还是许可他人使用，无论是在商品、交易文书上直接标注商标，还是将商标使用在广告宣传等商业交易场合，均构成商标使用行为。总之，只要是将符号运用于商业活动，有意地让符号表明商品生产者、服务提供者与特定商品或服务间的联系，就是商标使用行为。商标使用权归商标注册人专属，受法律保护。他人如果要合法地使用注册商标，必须经商标注册人许可，否则构成侵权。
当然，商标注册人所拥有的商标专用权限定为核准的标志使用于核定的商品上。商标注册人不得自行改变注册商标，不得以已注册的名义使用与已注册商标相近却不同的标志，或将注册商标扩大使用于未核定的类似商品上。商标注册人若擅自变更注册商标标识或自行扩大其注册商标的使用范围，会给消费者准确接收商品来源信息带来困扰，并可能干扰其他商标注册人的权利行使。所以，商标法要求，变更过的注册商标标识视为一件新商标，商标注册人如果就新商标要获得专用权，应另行提起注册申请。同理，变更或增加注册商标的核定商品的，也应另行提出注册申请。否则，依《商标法》第49条及第52条的规定，商标注册人会受到相应的行政处罚。
商标禁止权即商标注册人有排斥他人在相同或类似商品上注册或使用与本注册商标相同或近似商标的权利。《商标法》第30条规定，申请注册的商标，“凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商标上已注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”。第57条规定，未经商标注册人的许可，“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”；“在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，均属侵犯注册商标专用权的行为。
商标禁止权尽管属于一种被动性权益，但其同样至关重要。因为商标制度的建立就是为了能够使商标有效而可靠地指示商品来源，那就必须避免使同一市场中出现多个似是而非的同类商品商标，否则会使消费者陷入混乱，根本无法进行认牌购物。由此商标禁止权包含两个部分，一个部分是“专用性禁止权”，一部分是“保护性禁止权”，或称“扩大性禁止权”。前者与商标专用权是不可分割的两个面，是专用权独占性的自然表现，即商标注册人对注册商标的专用具有排他性，有权禁止他人未经许可地在相同商品上使用相同商标。后者则是法律为进一步划清各注册商标权势力范围而扩大性给予商标注册人的权利，其权利内容可分解为：（1）有权禁止他人在相同商品上使用近似商标；（2）有权禁止他人在类似商品上使用相同商标；（3）有权禁止他人在类似商品上使用近似商标。“保护性禁止权”的设置，客观上有助于商标注册人排除干扰，降低注册商标在实际使用的过程中被混淆之可能性，从而树立并强化商标的标识作用。
商标注册权人有权通过转让、放弃等方式来处分注册商标。商标作为一种无形资产，具有价值与使用价值，可以成为转让的标的。商标注册人可以将其商标权转移给他人，以获取对价或其他收益。依法转让注册商标，应由双方当事人签订合同，并应共同向商标局提出申请，经商标局核准方为有效。
除转让外，放弃也是商标注册人处分商标权的一种方式。根据《商标法实施条例》第73条第1款的规定，商标注册人申请注销其注册商标或者注销其商标在部分指定商品上的注册的，应当向商标局提交商标注销申请书，并交回原《商标注册证》。由此可见，商标注册人可以自行提出注销申请。
续展权是指商标注册人在其注册商标有效期届满前，依法享有申请续展注册，从而延长其注册商标保护期的权利。为保证商标持有状态的持续性与稳定性，法律支持商标注册人进行商标续展。所以，商标续展申请只要符合程序要求，均会得到商标行政管理部门的核准。
标记权是指商标注册人在商标使用中指明商标及标示已注册状态的权利。在2001年《商标法》第二次修订前后，《商标法》将“标明‘注册商标’或注册标记”的义务纠正为权利，现行《商标法》第9条继续明确“商标注册人有权标明‘注册商标’或者注册标记”。
指明商品商标可以在标志的右上角或右下角注明“TM”（“Trade Mark”简写）或“商标”字样；标记注册商标可以采用在商标右上角或右下角加注®（“Register”首字母）或“注册商标”字样的方式。总之，商标注册人有权自主决定是否指明商标及注册状况，也有权自主决定以何方式来标记商标。
二、商标权的范围
郑成思先生曾指出，我国商标权经行政批准最终确定，其具有与其他权利一样的客观性与确定性，但如果将注册商标权分成“禁”与“行”两方面来看待的话，禁止权的效力要大于专用权的效力。因为商标注册人有权禁止他人使用近似标识，而自己却无权使用或许可他人使用近似标识。[37]
商标禁止权的效力范围之所以得以超越专用权权利范围达至近似商标，是商标制度为实现避免混淆误认、保障公平竞争的立法目的使然。有研究进一步指明，商标标志背后意义形成的关键是经营者、商品质量及服务特征等信息的稳定性，而他人未经许可在相同或类似商品上使用相同或近似商标，事实上增加了商标意义即商标所蕴含的信息变化的可能性，会对商标权构成侵害。[38]法律如果仅仅将商标禁止权界定在与商标专用权一致的范围上，众多出自不同经营者的相似商标会给消费者造成困扰，大大降低商标标识商品、区别产源的作用。所以，适当扩张商标禁止权范围，有利于拉开商标与商标间距离，突出各个商标自我特征，便于消费者识别。这样在避免混淆目的上所作的制度设计，就此形成其独特的特点：注册商标权专用权的范围是明确和固定的，它由《商标注册证》明确记载，而禁止权的范围在大于专用权范围的同时是相对模糊的、变动的，商标与商标之间权利范围的大小差异还很大。几乎可以这样说，商标禁止权权利范围均得个别划定。
1.商标禁止权权利范围的模糊性。注册商标依法得以排斥与之近似的商标。而“近似商标”判断不可避免地带着人为主观性，从而使商标禁止权权利边沿具有一定模糊性。“近似商标”的判断基本要求是，两个用以比较的商标，从标识本身的音、形、义等方面整体来看相似，且均使用或将使用在相同或类似的商品或服务上，易使消费者对商品或服务的来源产生混淆。其中必须同时判断“商标近似”“商品类似”以及“易产生混淆”等要素。实际上，这个貌似清晰的标准并不容易让人在具体个案中得出清晰的判定结论。例如，针对乐百氏公司的“脉动”饮料商标，其可禁止的“近似商标”应包括“脉劫”牌饮料、“泳动”牌饮料商标，但是否包括“脉动”牌葡萄酒商标或“脉劫”牌冷饮店商标，就不易判断了。多年来，国家商标主管行政部门主要通过《商标审查标准》《商标注册用商品与服务区分表》等指导性规范文件来尽可能地使商标近似、商品或服务类似的判断标准特定化与统一化，以抑制人为判定的不确定性。
2.商标禁止权权利范围的变动性。依一般客观经验来讲，商标名气越大，美誉度越高，被仿冒的几率越高，被混淆的可能性也越大，或者越容易因联想而被“寄生”，招致利益受损。[39]国内外的商标制度理论对“强商标，强保护”早已形成一定的共识。而商标凝结着的商誉会因商标使用时间的增长、权利人投入的累积而形成独特的内质与越来越强的影响力，也会因长期不使用或不恰当使用等原因，其影响力逐渐衰弱甚至丧失。例如，“三鹿奶粉”商标评估价值曾高达约150亿元，在三聚氰胺毒奶粉事件发生之后瞬间化为乌有。由此，同一件商标所处的发展阶段不同，其知名度、美誉度就不同。商标禁止权的权利范围随商标的强弱变动来划定，才能保证其合理性。
3.商标禁止权权利范围的差异性。同样的，不同商标固有显著性不同、后天取得的知名度不同、标识的商品或服务类型不同，其影响力边际就会存在很大差别。那么，在防止混淆的目的之下，每个注册商标可享受到的禁止权待遇就会有高有低，有大有小，商标与商标间常常存在较大差异。
此处所说的“固有显著性”是商标被权利人设计或选择作为特定商品的标识，天生具有的识别力与区别力。“识别力”是就标志与对象之间的关系而言的，指作为商标的标志与其所标识的商品间的无关度，即它应是简洁的、可辨识、可记忆的，至少不是商品通用名称，也不是对商品内容或属性的描述。“区别力”是就某一标志与其他标志之间的关系而言的，指作为商标的标志与他人使用于相同或类似商品上的商标的不相同度或不近似度。[40]辨识度越高，商标的识别力越强。例如，在润肤霜这类商品上，“美肤”牌、“美加净”牌、“百羚雀”牌此三件商标的识别力是依次递增的。另外，与其他同类商品上的商标相比差异越大，商标的区别力就越好。例如，在洗衣粉这类商品上，如果事先已存在“浪奇”“碧浪”“奇强”等商标，那么相比较而言，“蓝月亮”商标会比“碧奇”“彩奇”等商标更具区别力，在众多品牌中显得尤为独特。商标的识别力与区别力在初创时均好的，该商标的固有显著性就强，反之，商标的固有显著性就弱。
商标的固有显著性强弱关系到将来该商标可能达到的驰名程度和受保护的强度。如果选用的商标固有显著性强，比较独特，其他经营者如果不是出于恶意就不会使用，这是因为人的创意很难“偶同”，所以他人一旦使用，其恶意仿冒的意图就不免暴露。固有显著性强为将来该标志在权利人与特定的商品间构建唯一联系奠定良好基础。而如果商标固有显著性弱，其受保护的强度会被限制，即便是将来知名度提高，其权利范围也不能有太大的扩张。固有显著性强的商标，如“Kodak”（柯达）、“SONY”（索尼）在驰名后，其禁止权的权利范围可达所有类型的商品与服务。固有显著性弱的商标，如“Microsoft”（微软）、“Apple”（苹果）、“中华”等商标，再驰名，其禁止权的权利范围也不可能达到所有类型的商品与服务。以“中华”这一商标为例：“中华”是固有词汇，以这样的词汇作商标，许多经营者都会轻易想到。出于公平起见，法律尽可能地保护公众选择这类标识作为商标使用的同等机会，对商标注册人得以独享的权利空间进行更多的限制，单件注册商标禁止权范围于是被约束在以不妨碍公众商标选择自由以及日常对该词汇的正常使用为限。正因如此，“中华”商标形成多件知名品牌，包括上海美加净日化有限公司的“中华”牌牙膏、老凤祥股份有限公司（前身为中国第一铅笔股份有限公司）的“中华”牌铅笔、上海烟草集团有限责任公司的“中华”牌香烟等，并不能特定地指向一个经营者与他所提供的商品或服务。也就是说，这些“中华”商标禁止权的范围并不因驰名而得以扩张至注册核准的商品类别以外，甚至都不足以改变其原有的在相同或类似商品上不能排斥他人注册或使用的“大中华”“新中华”“中华龙”“中华红”等近似商标的状况。可以说，固有显著性弱的商标的禁止权范围，无论该商标驰名与否，都小于一般商标禁止权的范围。
商标所标识的商品或服务类型也对其权利范围的大小有影响。人们对商标的认知往往与商品消费使用习惯有关，也与经营者的产销方式有关。比如，酒店住宿服务均会在固定的场所进行，相对而言，此类商标在同行业间不易混淆；汽车、商品房等商品由于价值高、标的大，人们挑选时会特别留意各种相关信息，所以此类商标在同行业间也不易混淆。另外，仅在自营专卖店等专门渠道销售的商品的商标也不易与总在超市、批发市场等普通渠道上销售的商品的商标混淆。
商标权是市场竞争关系中产生的权利，没有竞争即无辨识商标权之需要。所以，当注册人仅以自用角度使用注册商标时，只需关注已明确在《商标注册证》上的专用权范围，而无须考虑禁止权范围。需要较全面地认识商标权权利范围的，实质仅是商标注册审查核准、市场执法及讼争处理等三种情况下。
1.注册审查核准时的商标权权利范围辨识标准。依我国商标制度，除特殊情况下，商标须经注册才会有商标权。申请注册的商标经国家商标局审核，符合包括《商标法》第30条“不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或近似”在内的法定条件就会得到注册。由于此时的商标从未被使用或未被充分使用，其实质内核——商誉未曾构建，所以法律所保护的就只能是一种将某标识作为商标来使用的资格，李明德教授将这种资格称为“空碗”，只承认其3年的效力。[41]权利人的权利主要在于将“空碗”特定化及日常使用时免受他人妨碍的权利，并不在于防止及制止混淆误认。
商标注册禁止近似，进行近似性审查，其直接目的就是为了将“空碗”特定化。因此商标一旦获得注册就自然具有一种向后的禁止力量：在后申请注册或使用的商标均不得与本注册商标相同或近似。该禁止权权利范围的划定就是静态的，仅结合商品类别对标识本身进行比较，视觉商标判断音、形、义、色，听觉商标判断音调、音色等，不受商誉影响力等动态性因素影响。另外，该禁止权并不波及之前已存在的有一定影响的未注册商标。《商标法》第59条第3款明确规定，在商标注册人申请商标注册前即使用相同或近似并有一定影响的商标的，仍有权在原使用范围内继续使用。显然，遭遇这种情况的注册商标所取得的专用权也不完整。
2.市场执法中的商标权权利范围辨识标准。注册商标投入使用后，商标权权利范围即开始了它的变动性。“专标专用”“强商标强保护”的制度指导思想，鼓励了商标注册人诚信经营，用好商标专用权，不断提高产品质量、提升服务品质，扩大商标的影响力。而商标行政管理者进行市场日常监管，则需要对商标使用行为的正当性与否进行评价，需要判断权利与权利之间的边界，包括多件注册商标之间、注册商标与未注册商标之间。可以想象，在执法当时由执法人员对特定商标显著性强度作出判断再进而明确其权利范围，特别是禁止权权利范围，是不太可能做到的。所以，出于便于操作的考虑，本阶段判断商标权权利范围只能暂时忽略禁止权的变动性与差异性，仍只能以均一静态的“类似”“近似”标准来推定其大致范围。即任何一件市场上使用着的注册商标均得以约束他人不在相同或类似的商品上使用与之相同或近似的商标。如果涉及确权与侵权权利纠纷，需要更进一步明确权利范围的，则依法由当事人提起讼争程序交裁判机关具体解决。
3.讼争处理时的商标权权利范围辨识标准。此处所言讼争为有讼争相对方的讼争，包括商标注册程序中的商标异议、商标驳回申请复审、不予注册复审、宣告注册商标无效、宣告注册商标无效复审及相关诉讼，还包括商标注册后的成诉或未成诉的确权或侵权纠纷等。讼争发生在具体的本他两方之间，裁判的主要内容是看他方申请或使用标识的行为是否落入或侵犯了本方商标权权利范围。由于需要在两方间分清是非，商标权权利范围划定必须相对精确。一方面要选择判断商标权利范围的时间。针对他方不当注册提起的商标异议等案件，裁判者应考察他方商标申请注册当时的本方商标权利范围，而不是早期，更不是诉争发生后；如果处理他人标识不当使用的侵权案件，则应考察他方行为发生时的本方商标权利范围，而不是商标注册时，也不是讼争提起时，更不是将来时。另一方面，在判断内容上，综合考虑商标固有显著性、知名度、所处商品或服务行业特有运作方式、竞争状况等多种对权利范围有影响的因素。即，不能只静态地将本他商标两者进行比较，单纯讨论相同或相似与否，而是应考察两者动态的商业使用实际情况，根据消费者的认知规律，看是否已产生或足以产生混淆误认，或带来淡化、丑化、反向混淆等不公平的后果。