第一节　商标的构成要素

引导案例

案例1：2007年，恒源祥与世界首个嗅觉味觉权威研究机构美国莫耐尔化学感观研究中心签约，成为继可口可乐、雀巢、雅诗兰黛、波音等世界著名企业后的首个中国战略合作伙伴，并在北京成功举办了“感知品牌——从视觉、听觉到嗅觉、味觉”研讨会。那么，声音、气味等能够成为商标吗？

案例2：1999年11月26日，意大利兰博基尼汽车有限公司就一个动态标记向欧共体内部市场协调局（OHIM）申请了欧盟商标注册。在申请说明中指出，这个商标指一个典型的独特的车门的安排，门绕着一个可转动的轴向上旋转，与其他车门的水平的横向旋转不同。审查员以功能性理由拒绝了该申请。2001年1月17日兰博基尼公司提出申诉，主张其标志具有显著性，其设计的目的是“创造一个有特定识别价值的全新的车门构造，展现一个准确识别兰博基尼的标志”。2003年9月23日，OHIM第一申诉委员会正式拒绝了兰博基尼汽车有限公司的“剪刀式车门”作为欧盟的动作商标注册，其理由是：兰博基尼对动作和形状的区别不足以令人相信。因为，该标记的运动涉及产品的形状或者技术安排。那么，如果兰博基尼的商标不具有功能性，该动态商标能够获得注册吗？

商标法之所以要规定商标的法定要素是由商标的本质决定的。商标是一种符号，它不仅是由能指和所指构成的，而且是能指与所指的统一体。商标的能指就是商标标志，商标的所指就是商标标志所代表的商品信息，商标就是商标标志与商标标志所代表的商品信息的统一体。在商标的能指与所指中，尽管商标所指是更实质性的，因为消费者所看重的是商标商品的质量等信息，但商标能指也不能被忽视，甚至是更重要的，因为没有能指，所指就失去了依归，就无法存在。从商标功能发挥的过程来看，没有商标标志，商标的功能是无法发挥的。商标的心理学分析则表明，商标能指在很大程度上取决于消费者的感知觉，取决于消费者感觉器官的感知能力。只有那些能够为消费者所感知的事物才能够成为商标能指，那些不能为消费者所感知的事物是不可能成为商标能指的。反过来说，只要能够为消费者所感知，任何事物都具有成为商标能指的潜力。

一、商标法定要素的法律规定与心理学依据

Trips协议第15条第1款规定：“任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合，均应能够构成商标。这类标记，尤其是文字（包括人名）字母、数字、图形要素、色彩的组合，以及上述内容的任何组合，均应能够作为商标获得注册。即使有的标记本来不能区分有关商品或服务，成员亦可依据其经过使用而获得的识别性，确认其可否注册。成员可要求把‘标记应系视觉可感知’作为注册条件。”Trips协议的这种规定是科学的，既照顾了商标实践的实际状况，即实践中大多数商标均为可视性标志，同时也兼顾了那些保护更为全面的国家的商标法立法，即那些非可视性的但却能够为消费者所感知的标志也可以成为商标，尽管实践中非可视性标志作为商标标志的情况比较少见。[5]

Trips协议的这种规定是有其心理学依据的，商标要发挥作用首先要能让消费者感知到，感觉器官是外界进入人类意识的唯一通道，而人的感觉器官的感受性是有限的，不同的感觉的灵敏度是不同的，具有不同的差别阀限，对于视觉这个比例大约是1/100，对于触觉这个比例是1/30，对于听觉这个比例是1/10。[6]之所以实践中的商标中可视性标志占据了绝大多数是因为消费者的视觉器官是最发达的，运用视觉能够感知的标志最容易使消费者感知到，最有助于识别商品或服务，发挥商标的功能。不仅如此，长期的社会实践使人类发展出了最为发达的以视觉为基础的语言符号系统，使得视觉为基础的标志数量最为丰富，更便于人们选择商标标志。但是由于感觉器官的适应现象与训练的结果，某些感觉缺陷的存在可能导致其他感觉器官感受性的敏感性。这又使得可视性标志之外的标志对于那些丧失了视觉的特殊消费者具有特殊的价值，也为非可视性标志成为商标提出了要求，提供了依据。

正因如此，有些国家的商标法明确将商标的法定要素限制为可视性标志，而有些国家则允许非可视性标志成为商标，前者如我国2001年《商标法》第8条的规定[7]，后者如《欧共体商标条例》第4条、《法国知识产权法典》第711-1条[8]和我国2013年《商标法》第8条[9]的规定，从心理学依据和商标实践来看，这两种做法均有其道理，并无优劣之分。

二、商标法定要素的性质和条件

从商标的本质和构造来看，商标的法定要素只是商标的一个组成部分，只是商标这种符号的符号形式，还不是一件完整的商标。当然，商标的法定要素是非常重要的，因为在符号学上，符号形式相对于符号内容来说具有优先性，常常用来代表符号整体。[10]

在符号学看来，符号形式在现实使用中需要靠收讯者的感知，而如果是人，则必然要通过视觉、听觉、嗅觉、味觉、（冷）热感觉、触觉等某种感觉确认“符号形式”的存在。[11]也许正因如此，Trips协议规定成员国可以对商标法定要素施加“可视性”的条件，而有些国家或地区的商标法也规定了商标法定要素的条件，如《欧共体商标条例》规定的可以构成共同体商标的标志的条件是“能形象地表示”（being represented graphically）、《法国知识产权法典》规定的可以构成商标的条件是“形象的表示”（graphic representation）、我国2001年《商标法》规定的可以构成商标的标志的条件是“可视性”。需要指出的是，这些条件有些是从物理上对商标的法定构成要素进行的限制，如我国2001年《商标法》的上述规定，有些则是从商标注册的技术或手续角度来对商标的法定构成要素的限制，如《欧共体商标条例》和《法国知识产权法典》的上述规定。从理论上来说，只要人的感觉器官能够感知的标志都可以成为商标的构成要素，不管是能够为人的何种感觉器官所感知。在人类商标实践的早期，由于商业实践的发展和商标审查技术的发展所限，商标的法定构成要素的范围较窄，商标法定要素的构成条件较为严格，而随着商业实践的发展和商标审查技术的发达，商标的法定构成要素的构成条件逐渐放宽，许多国家或地区的商标法已经不再有任何限制，以至于商标的法定构成要素可以包括声音标志、气味标志、触觉标志、动态标志、全息图标志等，所谓非传统商标浮出水面。因此，在上述引导案例中，恒源祥的声音、气味标志根据我国2001年《商标法》的规定就无法成为商标，而根据2013年《商标法》的规定则可以成为商标。而兰博基尼汽车有限公司的动态标记之所以不能构成商标并不是因为其标记是动态标记，而是因为其动态标记本身具有功能性，如果不是因为功能性，兰博基尼汽车有限公司的动态标志是可以构成商标的。当然，根据《欧共体商标条例》的规定，其动态商标要满足“能形象地表示”的条件。