第一章　研究背景

马克斯·韦伯说，当事人在订立合同时，就已经为自己制定了新的法律，因为新的权利义务关系已然修改了其间现存的法律关系，因而合同也被比作分担立法权的工具。[1]这段关于合同性质和效力的论述同样适用于国际双边投资条约。但是，早期双边投资条约的法律属性并没有引起国际社会足够的重视。与其说双边投资条约是法律，更不如说是国家之间具有政治意义的外交文件。南北国家关于征收条款、卡尔沃条款等关键内容产生分歧，并展开论战，具有浓郁的政治色彩。[2]“国际投资争端解决中心”（ICSID）受理案件少，投资裁决作用的发挥相当有限。双边投资条约作为法律文件只具有一定的象征意义，特别是广大发展中国家，更没有清醒地意识到其作为国际投资法律的地位和属性，以及可能产生的相关国家义务。[3]但是，随着世界经济日益国际化，国际投资争端解决常态化，双边投资条约事实上不仅作为国际仲裁机构的裁决依据，而且演化为内国行政法律渊源约束东道国政府行为，双边投资条约的法律属性终究从政治属性的蜕变中凸显出来。[4]更有甚者，双边投资条约借助于最惠国待遇条款、“保护伞”条款以及争端解决机制等法律技术设计，已将条约的运行同现存的多种法律机制关联起来，使其从双边条约实际演变为一个独具特色的全球投资多边保护机制，弥补了多边投资条约付之阙如的不足。[5]中国作为资本输入和输出的大国，为了满足中国海外投资和引进外资双向发展的要求，加强双边投资条约原理和方法的研究，推进中国双边投资条约法律化的转型和发展[6]，向世界输出或传播双边投资条约原理及方法的中国观念、经验和法方法，是时代赋予我们的历史使命。