私法的自然法方法
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第三章 私法之善

法是善良与公正的艺术。

——乌尔比安

善就其本质而言是价值事物。[379]

——马克斯·舍勒

善是整个西方伦理思想史中的一个最基本的概念。[380]自然法理论吸收了伦理学之善的概念,提出了“法律是善的”之命题,法乃是善的领域。哈孔森认为:“自然法的戒律……被认为是不可改变的且永恒的。因为某些规则,更确切地说是发展了这些规则、建立了这些规则的禀性,必须总是趋向普遍善(the general good),这与普遍伤害相反,我们是这样一种体系的创造物。”[381]

第一节 私法之善

一、什么是善

在古希腊哲学中,善是一个有关认识性、科学性的概念,是指事物各部分没有矛盾、完备无缺所表现出来的独立自足性,即完善。[382]“完满的善应当是自足的”。[383]亚里士多德在其经典名著《尼各马可伦理学》中开篇就讨论善:“每种技艺与研究,同样的,人的每种实践与选择,都以某种善为目的。”[384]亚里士多德将善界定为某人或某物的目的:

称某物为善,就是说,它是在一定条件下被人所追求的和人的目的之所在。有无数的活动,有无数的目标,因此也就有无数的善目。[385]

一个目的对应着一个善,当存在多个目的时,单一目的便是不完善的。而最高善或至善,则是某种完善的东西。“如果只有一种目的是完善的,这就是我们寻求的东西;如果有几个完善的目的,其中最完善的那个就是我们寻求的东西。”[386]什么是最完善的,以至于构成一个最终目的,亚里士多德给出的条件是:

那些因自身而值得欲求的东西比那些因它物而值得欲求的东西更完善;那些从不因它物而值得欲求的东西比那些既因自身又因它物而值得欲求的东西更完善;所以,我们把那些始终因其自身而从不因它物而值得欲求的东西称为最完善的。[387]

由此,最高善必须满足三个条件:(1)因其自身而被追求;(2)不为任何他物之故而被追求;(3)它是追求所有其他事物的原因。[388]亚里士多德认定,满足这三个条件的最高善就是幸福。幸福是善的组合,即所有为其自身而被追求的事物的组合。根据亚里士多德的看法,为其自身而欲求的东西有快乐、荣誉、知识、友谊、德性,这些善遍及整个人生。但是,这些善没有一个完全是由于自身而成为最终目的,它们在某种程度上是工具性的,因而不是最高善。这样,亚里士多德就将具体的善与最终的善区别开来,具体的善是某种善,有些是事物本身即善的,有些是作为手段而成为善的事物;最终的善,即至善,是善的总和,任何不及它的事物都是不完善的,都达不到最佳生活。幸福是完善的和自足的,是所有活动的目的。

那么,作为最高善的“幸福”是什么呢?亚里士多德认为,人的善是一种灵魂与德性相一致的活动,幸福便是灵魂的一种特别的合德性的活动,“需要完善的善和一生的时间”[389]。幸福的判断并不在于个别行为,而是从整体上,从人的整个一生意义上来判断。但幸福离不开德性,在亚里士多德看来,德性如智慧、公正、节制、勇敢等是谋求幸福的工具。亚里士多德进一步将德性分为理智德性和道德德性,前者如智慧、理解和明智;后者如慷慨和节制。[390]

伦理学上的善也被广泛应用于基督教思想中。依据基督教思想,“至善的造物主所造万物皆性善”[391]。上帝的本性是超越一切可以被感知或者理解的善,“神圣本性在任何时期都充满一切善,或者毋宁说它本身就是一切善的完满”[392]。上帝自身满有每一种善,是众善的泉源,无论何种善都从他出发。对于万物而言,只是分有上帝的超验之善,“每一种善都在终极善的目标中找到自己的成全和完全,正如在众善的源头找到自己的起源一样”[393]

基督教思想体系中,善常常通过与恶的对比来展示其意义。奥古斯丁认为,“宇宙中所谓的恶,只是善之亏缺而已”[394]。如伤病,无非是健康之缺乏,当身体痊愈时,伤病之“恶”即不复存在,伤病并非实体,只是肉身实体的欠缺而已。基督教思想认为,谬误、谎言、无知、贪欲皆为恶。基督教思想借鉴亚里士多德的学问,认为善是中庸,“众善见于适度,在任何一边的过度都导致恶”[395]。“正是公义与智慧的结合构成了真正的美德,离开智慧,独自一个,公义就不是善”,而公义则被定义为“基于价值平等地分配给每个人的安排”。[396]

古希腊哲学与基督教思想为善建立了一种概念,但现代道德哲学其中一派的观点则否定善的可定义性,如秉持伦理直觉主义的伦理学家摩尔认为,善在伦理学上是一个根本上是非描述性、非认知性的概念。[397]另一位伦理学家罗斯认为,善是那种凭其本身就为善的事物。罗斯将善区分为内在之善与终极之善,终极之善是“复合的且其所有部分都内在地善的善”[398]。罗斯还提出了四种终极之善:德性、快乐、正义与知识。[399]

日本的伦理学家则将善视为是一种人格的实现,其认为,“所谓善即为满足自我的内在欲求而自我的最大欲求就是意志的根本统一力,即人格的欲求;所以满足这种欲求,即所谓人格的实现,对我们而言,就是绝对的善”[400]。而且“人格是一切价值的根本,宇宙间只有人格具有绝对的价值。我们原本就有各种欲求,既包括肉体上的欲望,也包括精神的欲望;从而一定会有财富、权力以及知识、艺术等宝贵的事物。但是无论是多么强烈或者高尚的欲求,如果脱离人格的欲求便毫无价值可言;只有作为人格的欲求或手段时才存在价值。财富、权力、健康、技艺、学识等本身并非善,如果违背了人格的欲求,反而会成为恶。因此,所谓绝对的善行必须以人格的实现本身为目的,即必须为了意识统一本身而活动的行为。”[401]

昂格尔将善分为个体的善与普遍的善,普遍的善是种群本质的尽善尽美,个体的善是一套特殊天资与才能的发展,是个性以及具体的自我所表达。[402]昂格尔指出,如只追求个体的善,而忽视普遍的善,会造成人格发展的不平衡,因而,社会政治及法律制度的设计应当取个体的善与普遍的善之中间点,以维护人格的均衡发展。

二、善的基本类型

亚里士多德的伦理学开出了德性具体清单,具体包括:温和、勇敢、羞耻、节制、义愤、公正、慷慨、诚实、友爱、坚强、大度、大方和机智。亚里士多德将善的事物分为三类:外在的善、灵魂的善和身体的善。其中灵魂的善包括节制、勇敢、公正与明智,灵魂的善是最恰当意义上的、最真实的善。[403]基督教思想吸收了亚里士多德的四种美德:谨慎、公正、节制与勇敢,并增加了三种神学美德:信、望、爱。信是相信上帝,望和爱则是向上帝祈求。[404]

伦理学家罗斯提出的内在的善有四种:德性、快乐、正义和知识。德性是内在的善的第一种事物,它是指有德的意向和行为,“亦即出自于某类动机中的一种动机的行为,或行为意向”[405],这类动机中最显著的就是:(1)尽某人义务的欲求;(2)产生某种善的事物的欲求;(3)给别人带来某种快乐或免除痛苦的欲求。罗斯认为,这些行为和意向本身就是具有价值的,“德性之善,与它的后果是没有关系的”[406]。快乐本身是善的,因为只有假定快乐内在地是善的,才能解释我们对仁慈的赞同,“如果我们不认为快乐是善的,我们就不会认为给别人以快乐的欲求是有德的”[407]

正义是一种独立的善,是指快乐与痛苦分别对有德者与邪恶者的分配,罗斯假定存在两个善在总量上相等的世界,一个世界中,有德者快乐,邪恶者悲惨;而另一个世界中,有德者悲惨,邪恶者快乐,那么,前一种状态显然比后一种状态更善。同样的思想实验也被应用于知识是内在的善的论证中:“有两种宇宙状态在德性与快乐,以及快乐对有德者的分配方面,都是相等的,但一种状态中的人对自然与宇宙规律要比另一种中的人具有远为更多的理解。难道有任何人会怀疑,第一种会是一种更好的宇宙状态吗?”[408]

与亚里士多德相仿,当代著名自然法学家菲尼斯也将善区分为经验的善与理智的善,前者是可欲的特殊目的的善,后者指向在很多不确定的场合用很多不确定的方式参与和实现的一种普遍形式的善,这种普遍形式的善也可以用“价值”这一概念来表示。[409]

菲尼斯认为,人类基本善的各种形式就是基本价值,是普遍形式的善,也即亚里士多德所称的那种内在的善。菲尼斯所称的善的基本形式就是指基本价值,基本价值之所以被称为善,是因为它是人们行为的理由和追求的目的;之所以称它是基本的,是因为人们是为了它自身的缘故而追求之,就其自身而言是目的,不是工具性的。[410]工具性的善是达到基本善的手段和途径,当“必须作出选择的时候,宁要人类基本善(如生命),而不要仅仅是工具性的善(如财产),这是明智的”[411]。菲尼斯在《自然法与自然权利》一书中提出了人类善的基本形式,即人类的基本价值,共有七种:生命、知识、游戏、审美经验、社交或友谊、实践理智性、宗教。

(1)生命。生命是指使人处于自决(self-determination)的良好状态的活力的各个方面,包括肉体健康、免于器质性故障或者损伤之痛、生育、婚姻等。菲尼斯认为,须区分性冲动、自我保存的冲动与双亲本能的冲动,单纯性行为不能视为一种基本的价值,但是作为一种人类行为,对价值的追求和实现来说,性行为可以是游戏、爱和友谊的表达,以及为生儿育女所作的尝试。

(2)知识。知识是因自身原因而被认为是可欲的,而不仅仅因为它具有工具性的作用。但知识也分为两种,一种是因其自身而被追求的知识;另一种是工具性知识,它只是在追求其他一些如生存、幸福等目标中才有用。菲尼斯所称的知识是指前者,是那种属于内在的善的知识。

(3)游戏(play)。游戏是人类文化中的不可缩减的因素,每个人都能领会到游戏的意义,这种游戏在游戏之外没有其他外在的意义,人们只是为了享受这种游戏而游戏。游戏有其自身的价值,其本身就是价值。

(4)审美经验。审美经验与游戏不同,其不涉及人自身的行为,因其自身原因而被人们追求并珍视,是对美的内在的体验。在对某种重要的和形式令人满意的作品的创造和积极评价中,往往能发现这种珍贵的经历。

(5)社交或友谊。在最弱的意义上,社交的价值可以在人们之间最低限度的和平与和谐中实现,它的范围从人类共同体各种形式一直到结出完整友谊之花这一最强形式。拥有一位真正的朋友之内在价值不在于这位朋友能够给我们提供他的帮助,虽然这种帮助是有用的,也不在于他带给我们的快乐,而在于我们称之为友谊的这个东西本身。

(6)实践理性(practical reasonableness)。实践理性是菲尼斯新自然法理论的核心要素,有两层含义:第一层是狭义的,指人类基本善的一种形式;第二层是广义的,是赋予人类的善以道德力量的整个推理的方法论。[412]实践理性这种基本善能让自己的智慧对其行为和生活方式的选择以及性格的形成等问题产生有效影响,就消极方面而言,它意味着一个人的适度的有效自由;从积极方面而言,它指的是一个人寻求把智慧和理性秩序引入自己的行为和习惯以及实践态度中。这样的秩序又包括内在方面和外在方面,内在方面是“尽力把自己的情感和性情引入内心的宁静和谐状态”,外在方面是“尽力使我们的行为真实可信,也就是说,我们自己自由排序的评价、偏好、希望以及自决的真正实现”。[413]菲尼斯认为,实践理性包含了自由与理性、正直与真实等复杂的价值,但这种价值具有足够的统一性。

(7)宗教。宗教是关于人类自己与神之间确立和维持妥当关系的观念。菲尼斯认为,存在宇宙万物秩序和人类自由与理性的一种超验起源,如果对此超验起源抱有不正确、非理性的思想,那么,人的生活和行为就会出现根本性紊乱,因而,宗教是人类的基本价值之一。

在菲尼斯的七项基本价值中,正义与法律是实践理性的一项原则。实践理性要求共同的善,所谓共同的善,是指一系列为了使人们有理由在共同体内彼此合作,而能够使成员自我实现合理的目标,或合理实现自我的价值的条件。[414]而正义的要求就是人们应该支持和培养共同体中共同的善的一种实践上的意愿,正义理论便是共同的善所需要的理论。[415]在此基础上,菲尼斯依据亚里士多德的传统,区分了一般正义、分配正义与交换正义。

菲尼斯所确立的七项基本价值是自明的,不存在进一步的起源可以把它推演出来。自明性意味着基本价值的实存并不需要所有人的普遍同意,也不意味着每个人都能认识到各种基本善。但在一种对于识别善来说是必要的思考启示之下,人们一旦因为认识到善而理解了其行为的含义时,他就会认识到这个善是他作出自己的行为之基本的、合理的解释和理由。[416]这些基本价值判断,不仅表现在各种不同的道德要求和限制中,而且表现在人类文化、制度以及首创行动的许多形式中的普遍性问题。[417]正如罗尔斯认为,自由、机会、财富和自尊这些是基本善,其原因在于“无论还要求些什么,要求这些善总是合理的,因为它们是构造和实施一项合理计划一般所必需的。我假定处于原初状态的人们采取的是上述这样一种善观念,因而他们把欲望更大的自由和计划,欲望实现他们的目的更广泛的手段看做是自然而然的。他们抱着这些目标,以及维护自尊的基本善这一目标,从原初状态中估价他们所获得的正义观念。”[418]

三、价值的多元性

关于人类基本价值的清单,或许每个人都能列出自己的一份,亚里士多德的善的清单包含十二项,如正义、勇敢、明智、节制等;菲尼斯举出的善的清单包含七项,如生命、知识、游戏、审美经验、社交或友谊、实践理智性、宗教。当我们分析这些清单时,不难发现人类之善或基本价值是多元的,人类文明犹如一座花园,因其多姿多彩而富饶美丽。个人主义是好的,利他主义也有其优点;合作是好事,竞争也是;慷慨是一种善,节俭也是;在这些对立的范畴中,我们所要做的毋宁是取得平衡,即对“中间的命中”。对一个个人或社会来说,幸福的诀窍在于找到一个最佳的混合状态。

各种基本善不仅是多元的,而且无法通约。按照菲尼斯的观点,每种基本价值都同样不证自明地属于善的形式,“在分析上,没有一种价值可以被简化成其他任何一种价值的一个方面,或者追求其他价值的工具。”因而,“他们之间并不存在客观上的等级秩序。”[419]其中基本善的每一种都是基本,没有哪种价值比其他价值中的任何一种更为基本,“因为根据理性每种价值都能作为焦点关注,并且同时具有价值的优先性。所以,这些基本价值之间并不存在客观的价值优先性”[420]。但是,各种基本价值的不可比较性并不意味着个人不可以理性地选择某种或几种基本价值作为自己生命中最重要的价值。事实上,选择是必然的。每个人可以选择自己的人生计划,每个人对这些基本价值也都有一个主观的优先顺序。这种排序部分是变动不居的,部分具有稳定性,这取决于“人的性情、教养、能力以及机遇”,但并不因此而使得这些基本价值具有内在的统一秩序。例如,学者会致力于对知识的追求,他把对知识的追求放在优先于对友谊、游戏、艺术等价值的追求的位置上,他也可以改变他的优先顺序,如放弃对知识的追求,而投身于艺术,或者放弃自己的事业去照顾病弱的妻子。这些变化并不是基本价值之间关系的变化,而是因为他所选择的人生计划。

既然善是多元的,那么,诸善之间不可避免会发生冲突。但价值冲突的结果并不是使得其中一种价值无效,我们并不能因此认定一种价值是正确的,而另一种是错误的。自由与平等都是真正的价值,尽管在某些情形两者无法和谐并存。价值冲突必然带来一种价值的退让,一种价值将为另一种价值退让,任何价值的重要性都会随着具体情形的不同而发生变化,有时自由比安全更重要,有时安全比自由更重要。因而,“在解决道德冲突的过程中,我们在很大程度上必须依靠我们的经验,依靠我们的直觉判断,以及依靠对我们所关注的特定背景中每个冲突的价值、原则或德性是如何被牵连进去的敏锐意识”[421]。相应地,我们所主张的自然法方法必然不是一个排他的、单一的价值体系,而是一个能够容纳多元价值的方法体系:

我们应当怀疑高举一个排他性价值的任何道德方法或合同法,不论该价值是个人自由、总财富还是平均主义的分配正义。生活提供了价值的多元化,每当我们允许某个专横的价值将其他价值排挤出去时,就会削弱人类文明的品质。[422]

在这个多元体系中,各种价值相互被尊重,菲尼斯所建立的实践理性的原则是“不恣意偏爱某个价值”,其意指不能以贬低任何基本形式的善来扩大其他的工具性的善,也不得以自己所喜好的善来否定其他的基本善。菲尼斯认为罗尔斯所主张是一种“善的狭窄理论”,罗尔斯认为,人们在选择正义原则时,必须把自由、机会、财富和自尊当成是首要的善,而不能把固有价值归于真理、游戏、友谊等基本形式的善。菲尼斯批评说,罗尔斯的“善的狭窄理论”是武断的,也是非理性的。[423]

四、善与妥当、正义

基本价值与基本原则不同,价值具有目的论色彩,而原则具有道义论色彩。我们应当遵守一项原则(道德命令),是因为我们承认这些命令是正确的(richtig),而不是因为我们指望由此实现特定的目的,哪怕这目的是最高的个人幸福或者集体福利。[424]

对于哪些手段对实现特定目标是妥当的这一问题,权衡是一个必要的要素。[425]例如,“对所有人平等的善”不足以为什么是当为或不当为提供答案。目标之间的冲突无法通过“对所有人平等的善”这一标准来解决,我们必须对相冲突的目标进行理性权衡。在善与妥当之间,善优先于妥当性,因为假如目的本身毫无价值的话,即使是手段对于目的最高程度的妥当性也没有任何价值。[426]

在善与正义的关系中,既存在优先的秩序关系也存在着相互渗透。阿列克西说:

价值说的是特定个人或特定集体在特定条件下追求或偏好哪些善。只有从这些个人或集体的角度出发,诸价值才能暂时被依次排列。也就是说,价值要求承认的是相对的有效性,而正义则提出一个绝对的有效性主张:道德命令所主张的,是适用于所有人和每个人的有效性。[427]

善表达了非普遍的个人或集体的价值,对某些人而言是善的和有价值的东西未必是对所有人都是善的和有价值的。而正义代表了普遍的道德观点,当道德观点的普遍性被证实时,即证明对所有人是必要的时候,正义才优先于善。反过来,“善渗透于正义之中”。[428]对于那些基本人权,如生命权、不受奴役的权利等,对所有人都是善的,这一点并不依赖于对善的特殊观念。但在另一方面,正义所包含的分配与赔偿、福利与刑罚等问题则取决于许多理由,这些理由涉及“人们应当如何理解自身及其生活于其中的共同体的论据扮演着根本性的角色”。因而,“正义依赖于善。改变人们的自我理解或者对生息于其中的传统的解释可以改变人们对正义的观念”[429]

第二节 法的正确性命题

善为法律的内在正确性提供了基础,当“扬善避恶”成为法的第一原则后,法必然要提出正确性宣称。阿列克西认为,正确性命题是支撑整个法理论的基石。[430]所有的法概念都来自三个要素的解释与权衡:正当制定性(due enactment)、社会实效(social efficacy)、实质正确性(substantial correctness)。[431]实证主义法学强调正当制定性与社会实效,自然法学则强调正确性命题,正确性命题源自自然法学所主张的法与道德的联系命题。制定性与实效构成了法的现实性维度,而正确性命题则构成了法的理想性维度。

一、正确性命题的证立

正确性命题包括三个要素:正确性宣称、对可证立性的担保、对可接受性的期待。[432]正确性宣称意味着只有有能力进行行动与言说的立法者与法官提出了它,其主张特定法律行为在内容与程序上是正确的。正确性宣称意味着可证立性的担保,而该担保附着于可接受性的期待之上,即“每个站在当时的法律体系立场之上并且理性的人,都会将特定法律行为接受为正确的”[433]。仅仅提出正确性宣称是不够的,只有当正确性宣称必然与法的概念相连时,即法必然提出正确性宣称时,对法的概念才是有意义的。为了说明法的正确性宣称的必然性,阿列克西通过两个例子来说明。第一个例子涉及一个荒谬的宪法条款,该条款宣称:

X是一个主权的、联邦的与不正义的共和国。

阿列克西认为,该不正义的宣称存在一种施为性矛盾(performative con-tradiction)。“施为性的潜在理念是将这种荒谬性解释为来自于在架构这部宪法时隐含提出的要求,即正义,与明确的表述,即不正义之间的矛盾。”[434]

第二个例子涉及一个荒谬的判决,一位法官宣布的判决是:

根据对有效法的错误解释,错误地判处被告人终身监禁。

这个判决显然是错误的,阿列克西认为,这个判决的错误并不在于惯习错误、法律错误或道德错误,因为惯习错误、法律错误和道德错误都不能说明这个错误的特性。当法官错误地解释了有效法,但声称他的解释是正确的,此时,他同样发生了法律错误,但并没有什么荒谬之处。这说明,法律错误本身不足以说明上述判决的荒谬之处。如果将这个错误归结为道德错误,那么在法官并没有宣称他的判决是错误时,也发生了道德错误,但这并不荒谬。因而,惯习错误、法律错误与道德错误都不能解释这种声称错误条款的荒谬性和疯狂的性质。阿列克西将这种荒谬性归结为施为性矛盾,因为判决隐含着一种主张:判决是正确的。该种正确性宣称与法官自称错误的判决发生了矛盾。隐含的正确与明确声称的错误之间的矛盾可以解释这种荒谬性。按照阿列克西的学说,法的正确性宣称是法的概念的必然结构,因而,那个法官犯的是一种概念错误。反对的意见可能会认为,那么只要放弃法的正确性宣称就可以轻而易举地消除概念矛盾,而且,正确性宣称也可以被权力宣称之类的东西所替代。阿列克西认为:

放弃正确性宣称就是要放弃这样一种实践,它用正确与错误、真与假、客观与主观、正义与不正义这些区分来界定。[435]

的确,我们可以尝试另一种生活实践,即由权力、情绪、主观性与意志等概念替代由真、正确性、客观性与应当这些范畴构成的实践,但问题在于,一种仅仅由权力、情绪、主观性与意志构成的社会实践还会被认为是一种法律体系吗?它将是一个由蛮力、操控和情绪反应的体系。[436]

为了进一步说明正确性宣称命题的正确性,阿列克西指出,正确性宣称在双重意义上是必要的。首先,如果我们这个共同体是由法所构成,那么正确性宣称便是必要的,“没有正确性宣称就没有法”[437]。其次,正确性宣称的必要性来源于存在主义的影响,它是由存在主义影响所创造的一种内在的实践必要性。在此意义上,放弃了法的正确性宣称即放弃了我们自身,我们将成为不同的人。

二、正确性命题的路径

正确性宣称命题导向了一种非实证主义的解释,它沿着两条道路展开:第一,运用原则论据(the argument of principle);第二,特殊情形命题(the special case thesis)。

原则论据建立在原则与规则相区分的基础之上。规则是确定的应然,即如果适用规则的要件被满足,那么,法律后果就是必然的。涵摄是规则适用的形式。相反,原则是理想应然,它是最佳化命令。作为最佳化命令,它们不包含确定的应然,它们要求,某事在相对于事实上和法律上可能的范围内尽最大可能被实现。原则的典型适用形式是权衡。原则论据的起点是正确性宣称,正确性宣称要求衡量,而衡量的对象是原则,故,原则属于法的必然部分,而衡量作为原则的要求也必然属于法。“正确性宣称使得原则被安置到法概念之中。这就是支持确定地要求之事的理想理由是如何成为法的组成部分的。”[438]原则与价值这两个概念之间存在关联。如人格保护是一项价值,新闻自由亦为一项价值,将两者之间理解为价值冲突和将其理解为两个原则之间的冲突,并无不同。阿列克西认为,“在原则与价值之间存在结构性一致”[439],“原则理论可以被视为一种去除了站不住脚的假定的价值理论”[440]

阿列克西认为,法所确定地要求之事的理想理由的确总是包含着道德原则,法的正确性宣称因此暗含着道德正确性的要素。“正是道德原则的实质正确性而不是别的什么,使得它们具有法律上的重要性。”[441]既然道德原则必然是法的部分,那么,道德原则之间,诸如法的安定性、法的效用等原则之间就会产生冲突。因而,“衡量是产生与确保融贯性以及法律体系的统一性的最重要的操作方式之一”[442]。“道德原则参与到权衡之中标志着,道德论证在证立来自于衡量的判决时发挥着作用。如果正确性宣称要被满足,它就需要理性的道德论证。”[443]

正确性宣称的另一条路径是特殊情形命题。特殊情形命题认为,法律商谈是普遍实践商谈的特殊情形,法律论证与普遍实践论证一样,涉及的是命令、禁止和许可之事,即实践问题。[444]法律商谈中的正确性宣称之所以是特殊情形,因为其有别于普遍实践商谈中的正确性宣称[445],“它不涉及什么是绝对正确的,而只涉及在特定法律体系的范围里什么是正确的”[446]。法律商谈的正确性问题端赖于特定的法律体系,尤其是特定法律体系中的那些由权威和制度所确定的、并与此体系相适合的事物。阿列克西提出了正确性的一般标准与方法:

法律论证受制于制定法与先例,它也必须遵守由法教义学(legal dogmatics)所加工过的法律体系。如果制定法、先例与教义学明确决定了某个判决,且从正确性的角度看来毫无怀疑,那么案件就完全由权威和制度性(的材料)来决定。[447]

但是,当出现一种特殊情况,如疑难案件,依据权威或制度性材料所得出的结论遭受了重大质疑时,或者如果制定法、先例与教义学无法决定某个法律问题的答案时,就需要进行一种额外的评价。此时的评价标准不可能完全来自于预定的权威性材料。法律论证所要做的便是证立这些额外的前提,证立这些前提的根据便是一种“实践性的考量以及什么对共同体是有益的观点”[448],在此,一种功利主义与实践伦理便取得了自己在法律商谈中的合法地位。因而,发达的法律体系的实在法就要向着法伦理论证高度开放,正确性宣称也包含了开放性命题。“在开放性领域内作出的司法判决的主导性问题是如何进行正确权衡和正确分配的问题。关于正确权衡和正确分配的问题是关于正义的问题。而关于正义的问题是道德问题。”[449]阿列克西通过正确性宣称命题完成了法与道德必然联系的自然法论证,并指出了法律体系保持开放的法伦理论证的必要性。