第一章 形式主义法学批驳
——施塔姆勒
“形式”与“实质”之二分法是私法理论与私法推理的经典命题，邓肯·肯尼迪（Duncan Kennedy）将其描述为私法判决中的一对相互对立的基本论辩模式。[41]“当把一致地适用普遍的规则看作是正义的基石时或当确认有效性被认为是独立于相互冲突的价值观的选择原则时，这种正义的理想就是形式的。”[42]
韦伯也使用这一对范畴，并以“形式合理性”与“实质合理性”标签两种基本的法律思想类型，按照韦伯的观点，形式合理性是指根据法律思想创设的并被认为构成完全体系的抽象概念来表示规则，通过逻辑分析来揭示各种事实的法律意义，形成高度抽象的法律概念，并以此为基础，构制法律的系统化、制度化，使得概念之间、规则之间达成和谐一致的法律效果。[43]
本章首先归纳那些我们能够称之为形式主义法学的命题特征，并追溯其哲学渊源，形式之思想渊源大多来自实证主义法哲学家的经典理论，后来的现实主义法学以及新自然法学派的理论则对其展开了严厉的批判。然而，当代亦有新的法律形式主义理论向自然法理论发起了挑战。法的形式理论与实质理论始终在私法理念和私法推理的历史变迁中潮起潮落。
第一节 形式主义法学[44]之基本命题
形式主义法学蕴含着一套以个人主义为基础的规则法理学的法律思想和论证方法：法律已经提供了一套清晰而完备的规则，它具有普遍效力，法官应不偏不倚地将其适用到一切属于这些规则所规范的案例中。与此相应，法官于具体案件无须进行价值判断，而径直依据规则之概念系统得出逻辑效果即可。萨默斯将形式主义法学归纳为11个特征：[45]
（1）现行法律几乎是全面而完整的；法律像是一个静态的闭合的逻辑；
（2）显存法律体系中，法律创设的空间很狭小；
（3）根据权力分立，法官只负责发现和宣布已经存在的法律；
（4）最高法院对制定的法律如与宪法条文在语义上相冲突，则推定此法律无效；
（5）创设新法首要考虑的因素是与现行法律一致、和谐、连贯；
（6）现行的实际有效法律主要是指“书本上的法律”；
（7）法律高度的一般化，在某个领域内，法律可以用有限的抽象和高度一般化来描述；
（8）现行法律的权威性、效力是无条件的、绝对的；
（9）法律思维的首要关注点是权威的条文和其中单一的概念；
（10）判例法、现行法律的解释与适用，“逻辑”概念具有决定性；
（11）证明判决合理性的理想模式是由前提演绎推理出结论。
这十一个方面的特征构成了形式主义法学的总体风貌，包括了立法原理、法律方法及法律理论的构建。在此，我进一步将形式主义法学抽象为三个命题：现行法律的完备性命题、形式平等的普遍性命题，及道德与法律的分离命题。这三个命题构成了形式主义法学（包括立法与法律方法）的核心视点。
一、现行法律的完备性命题
现行法律的完备性命题包括两个层面的法律思想：
第一，法学与立法层面应建立一个逻辑自足的概念体系。普赫塔的表述是，“法律概念不是对既有的现实进行描述、领会（掌握）和研究的工具。反之，法律概念应该是独立的、具有自我生产能力的‘智慧的存在’”[46]。
第二，司法层面法官不被允许创设法律。布莱克斯通的经典表述是“法官不制定法律，他们只是搜寻和发现法律”[47]。
法律的完备性思想与近代自然科学的兴盛与资本主义的兴起相关。近代自然科学尤其是伽利略、牛顿等人在物理学上取得的伟大成就使人们对真理的认识充满无比的自信。自然科学中普遍运用的以观察与实验为基础的归纳方法被认为可以同样适用于法学与伦理学领域。德国思想家莱布尼茨认为，形而上学和道德问题也可以像在几何学和数学分析中一样进行推论。[48]以自然科学方法为基础的逻辑理性是与近代资本主义的兴起存在密切关系的。韦伯认为，“形式理性”是资本主义精神及其文化的一个根本要素。[49]“形式理性”可以使人的行动处于自我控制之下，能够准确地预计自己行为的后果是个人合理行为的前提要求，这样一种“可计算的”交易实践的需求，在近代法律思想范式的演变过程中起了决定性作用。[50]
法学领域亦无不深受此等科学精神的影响，普芬道夫便是其中以新的自然科学为模式建构道德和法律哲学的先驱，“其作品是开创近代以自然科学为模式的现代自然法学派的最为经典的历史性阐述之一”[51]。普芬道夫在其1672年出版的名著《自然法与国际法（八卷本）》一书中开篇便阐述了科学研究伦理问题的重要性，
至19世纪，欧洲大陆进入全面地、体系化的民法法典化时期。受启蒙思想运动的激励以及对自由与平等的强烈渴望，1804年的《法国民法典》以自然法思想为基础，通过一种理性的方法将一次性地制定全面的法律规则，为一个伦理与理智的社会秩序奠定基础。[53]完备性思想甚至是以法典明文的方式被规定，《法国民法典》第4条规定，法官如果以法律无规定或不明确或不完备为理由拒绝依法判决，那么他将被追诉拒绝审判罪。
至19世纪末的德国民法典时代，成熟的德国法学家将理性法拓展成了一种有教育意义和教学意义的私法原理体系。法学的科学品格被萨维尼称为法学家所必备的体系素养：法学家需将每个概念、每个法条置于与法律的整体的联系和互动中。[54]法学汇纂学派的重要代表人物普赫塔的概念法学承继了萨维尼方法论中关于体系的统一性与完备性的追求目标，并将此统一性与完备性委身于“概念的谱系”：
按照逻辑法则，全部法学概念构成了一座金字塔，概念成为“体系之砖”，它独立存在，并具有自我生产能力。“从最高级别的法律概念（法律思想）到主观权利及其规范之间都存在必然的逻辑演绎链条，任何有经验的法律工作者都能够发现这个链条。”[56]从而，仅依凭单纯的逻辑推导就能得到正确的法律答案，所谓的法律规范也就只不过是经由概念进行的“科学的推论”的产物。由此，法条的正当性只建立在体系上的正确、逻辑上的真理与合理性之上，法的形成只是“概念的演变”[57]。
学说汇纂法学派总是能“以严谨的、逻辑数学的演绎从最一般的、有牢固理性法基础的基本原理中获得最具体的个别法律规定，以至于其法律制度就像是完全艺术化分类的、系统而明确设计的建筑”[58]。学说汇纂法学派将自己的任务锁定于对罗马法律材料的系统整理，从中抽象出一般的法律概念和法律原则，以此为基础建立完美无缺的民法典。这样，法律就成为了一种非常纯粹的“技术”过程，它只听从法律概念的纯逻辑计算，从而与经济、社会、伦理、政治、宗教、文化等全部要素隔绝开来，成为一个逻辑自足体。温德沙伊德说，伦理方面、政治方面与国民经济方面的斟酌均不是法学家的事情。《德国民法典》是秉承实证主义精神制定的，“学说汇纂派在这方面所传授的，恰恰就是被称作实证主义的内容。”[59]
所谓实证主义，是关于法是如何产生和如何适用的理论。实证法学包含两个方面的内容：一方面，法学是产生法的科学；另一方面，法学在实现产生的法的使命时是自治的，它不依赖于自身之外的任何事物。也就是说，法可以通过法学的研究来发现，通过法学研究所发现的法是自足的，尤其是与政治相分离。科学的法是实证主义者所追求的目标，而逻辑推论的基本工具是法律概念。[60]
形式主义法学也曾侵染英美法的历史与理论中。19世纪末，形式主义法学盛行于英美法的法律方法中，卢埃林将这段时期称为“我们法律体系中最阴郁的日子”。在这一时期，许多法学家相信英美的法律体系没有留给法律创设多少余地，相反，现行法律几乎是全面而完整的。最高法院的佩克汉姆（Peckham）大法官说，宪法的语言已经总揽了一切，可以直接适用于各种具体的案件而不需要做任何进一步的创造性解释。[61]兰代尔认为，在合同领域，存在着为数不多的几条基本原则即可以最终解释出现的任何问题。[62]在威灵斯顿的合同法研究中也表现出了一种与法律完备性命题相应的法律观点。威灵斯顿认为，违约受害方就基于合同信赖产生的“附带性”必要支出不能请求赔偿，如承租人在出租人违约前储存商品所产生的支出，因为现行法律本质上是完备的，而这些案件与法律的体系性观点相悖。[63]在立法的考虑因素方面，形式主义法学认为，创设新法的决定性因素是新法与既有法律必须体系融贯、协调一致。[64]
法律的完备性命题预示着法官只是法律的机械运作者，法官不得创设法律。既存的法秩序被视为始终是一个由制度与法条组成的封闭体系，其独立于生活关系的社会现实之外。法官仅凭逻辑操作来对所有待办法律案件作出正确裁判，法官的工作仅限于“涵摄”。法律概念在金字塔中的定位与符合逻辑的体系脉络，始终可以透过有创造力的建构，逻辑一贯地填补实证法律的漏洞。[65]这样，法官也就成了一部涵摄机器，法律适用降格为一种纯粹的技术过程，法官只听从抽象概念的逻辑必然性的推导，任何社会的评价、伦理的、法律政策的、宗教的考量皆排除在外。“学术语句在逻辑上之概念与体系的正当性足以证立语句的正当性。”[66]
弗里德里希·威廉二世的《普鲁士邦法》明确禁止法官“对明了确定的法律规定自行作任何偏离解释，无论他是基于某种想象的哲学推理的理由或借口出于一种法律目的和观念而予以延伸解释；以避免失去我们最高度的宠信和受到更为严厉的惩罚”[67]。
在英美法的许多判例中，纵然科学技术上已经发生很大进步，但法官仍拒绝对普通法作出任何改变。在一个亲权案件中，艾拉·威斯试图确认哈里·卡恩斯是一个未成年小孩比利·卡恩斯的父亲，使其承担抚养义务。但哈里·卡恩斯否认这一父子关系，并提出用验血来作证。法官援引先例中已经建立的规则，对这些证据不予采纳。因为，“我们受先例的拘束，任何改变必须来自立法机关，我们的职责不是制定法律，而是适用法律。我们的政府体系是分权体制，只有立法机关才有立法的权力。如果法律要保持确定性，法官就必须以此为前提”[68]。
司法形式主义使法律制度可以像技术性的理性机器那样运行，其运行程序被作为“游戏规则”而得到遵循。[69]司法形式主义将法院视为是一种“司法自动售货机”，一个法官唯一能够做的就是把案件事实从上面放进去，并从下面取出判决。[70]庞德则将形式主义批评为“机械法理学”。[71]形式主义法律推理着重于形式逻辑的操作，即强调文义解释与体系解释，排除解释者对具体案件的利益衡量及目的考量。[72]
在Allaire v.St.Lukes Hospital案中[73]，一个小孩因在受孕期间受到他人过失侵权而致生而有残疾，他的监护人提起诉讼要求赔偿。法院认为，这个孩子遭受的损失不能获得赔偿。法院的推理是这样的：受害人得到赔偿的前提是受害人在先法定权利受到侵害时必须是法律上的人，即受害主体具有法律人格。主体享有法律权利并承担法律义务，权利和义务是普遍的和相称的：其中一个必然引起另一个。而本案中，未出生婴儿不能承担义务，故其在先法定权利是不可能被侵害的。因而，原告不能享有赔偿的权利。[74]该案的推理方式典型地体现了形式主义的法律推理风格，其借助“法律人格”“义务”“权利”等法律概念所隐藏的逻辑暗示下完成适用操作，完全不去考虑案件的实质因素。
二、形式平等的普遍性命题
在社会关系中，平等意味着个人与他人的一种关系。亚里士多德将平等视为正义的尺度，在一种不平等与另一种不平等之间的适度，就是平等。因为，任何存在着过多过少的行为中也就存在着适度。如若不公正包含着不平等，公正就包含着平等。[75]平等观念有形式平等与实质平等之分，前者通过平等对待来达成平等，后者通过差别对待来实现平等。形式平等论者认为，“法律应该不分轩轾地援用到一切情况，一切人物，不论富贫，无分贵贱”[76]。形式平等所持的原则是“相同事物应予相同对待”，按照法律规定的分类隶属同一范畴的人，为了特定的目的，就应该受到相同的处理。
形式平等的普遍性命题所蕴含的正义思想涉及三个相关概念：
第一，必须有一套规则，明确规定在特定案件中，应该怎样对待当事人。
第二，这些规则在性质上必须是普遍的，即只要符合规则的要件，任何人都将受到该规则的约束。
第三，这些规则在适用的时候必须不偏不倚，执行机关必须是毫无差别地将其适用于一切属于这些规则所规范的案件。[77]
形式平等的普遍性命题与规则论相一致，当法律宣告了一条规则，这条规则就应当无差别、无例外的予以适用。方法论上，形式主义推理就规则之概念的逻辑构成进行推理，排除了任何规则之目的、适用之效果等实质因素的考量。假如有一条制定法规则规定：禁止从早上6点到下午6点在公园里行车。而一位救护车驾驶员雇主因这一法规受到起诉，因为他的雇员在早上6：05分驾驶救护车通过了公园。按照形式主义推理，这一行为将受到处罚，因为救护车在紧急情况下进入公园这一实质因素并不能排除或限制规则的适用，无例外的适用规则是形式平等的普遍性命题的基本要求。其所信奉的是严格的、形式的规则观，这种观念不容纳任何制定法理由或目的的考虑，除非制定法的具体语言本身包含这些内容。[78]
在英国19世纪初的一个案例中，原告将其拥有的一头驴疏忽地拴在路边，被告驾车快速绕过一个拐角，未看清前方，即将拴在路边的驴撞死了。法庭遵循了先例Breadfield v.Tinkman中的规则，认为“具有共同过失的原告不能得到赔偿”。该案法院一字不差地采用了先前案件中法官的陈述作为其裁判的基础。[79]这样，“具有共同过失不能赔偿”这一规则就毫无例外地适用于新的案件而不必考虑具体案件的具体情境是否发生了变化。
形式平等的普遍性命题还体现了一种与规则论相一致的法治方案，即规则须具备普遍性、明确性、公开性、稳定性、可预期性等特征，政府无论做什么事情，都应当凭借法律行事，所谓“以法而治（rule by law）”[80]。该版本的形式法治观念被批评为一种空洞的同义反复：法治乃是一切政府行为都得到法律授权，而政府依据定义就是获得法律授权的政府。[81]规则论法治方案只是提供了政府行为的一种程序限制，但没有说明这些规则是如何被制定的，以及与基本权利、正义的相关性，从而可能使其与罪恶相容，比如推行农奴制也被认为是在坚持法治，因为规则论法治方案缺乏“正当与善”之独立标准。[82]
形式平等的普遍性原则曾被视为一项珍贵的历史遗产而被严格地遵守。从英美法的历史角度来讲，庞德认为，这一原则与英美法一开始的严格法时期所具有的个人主义相关，严格法要求人人自立，不要哀嚎，应当像个男人一样去竞争，“凡成年人均须照顾好自己。他不应指望法律如父母般的给予保护。如果他做了一笔愚蠢的交易，法律认为，他必须像个男人一样去履行义务，他能抱怨的只有他自己。如果他欲有所为，那他就要睁开双眼、面对风险而为之。他必须忍受约定的后果。他应当堂堂正正，可以微笑着承担损失。严格法实施许多严酷规则的出发点是：当事人必须承受自己的愚笨所产生的后果”[83]。严格法时期，很少有判决能够突破形式平等的普遍性教义。大法官摩尔在一个农民重婚案件中称：“没有一部专门为富人制定的法律和另一个专门为穷人制定的法律，那曾是英国的光荣。”[84]但该案中，摩尔并没有遵循严格的刑罚适用，而是考虑了农民的具体生活状况，最终判决将其监禁1天即释放。庞德认为，摩尔大法官走在了时代的前面。在整个19世纪，律师们对在实践中不可能实现的纯理论救济持严肃而认真的态度，他们认为抽象规则的抽象公正是完全足够的。[85]
三、道德与法律的分离命题
法律与道德之关系问题被誉为法学中的“好望角”，法律航海家若能将其征服，即再无航海风险。[86]在法哲学上，法律与道德之分离命题（separation thesis）可以表述为：在法律实际上是什么（law as it is）和法律应当是什么（law as it ought to be）之间不存在必然联系。进一步说，法律效力或法律正确性与道德善恶或道德是非之间不存在必然联系。所有的实证主义者都支持分离命题，相反，所有的非实证主义者都支持联系命题（connection thesis），即在法律效力或法律正确性与道德善恶或道德正确性之间存在必然联系。
分离命题同时蕴含两个方面的内容：
其一，法律本身区别于道德，法实际存在是一回事，法应当怎样是另一回事。奥斯丁说：“法的存在是一个问题。法的优劣，则是另外一个问题。”[87]因而，在法律推理中，法官无须做价值判断，司法适用被认为是道德中立的行为。
其二，法律的有效性判断仅依据渊源确定，而与道德无关。
对于法律与道德的区分，理论家们通常在如下意义上进行区分，即法律调整人们的外表行为，而道德则支配人们的内心活动和动机。[88]法律不考虑动机问题，只要求人们绝对地服从它的规则与命令，而不论个人是否赞同这些规则和命令。道德则根据人们的内心良知来行事，它要求人们为了善而追求善。法律是强制的，具有他律性，而道德来自内心，具有自律性。
道德价值体系可以区分两个等级体系[89]：
第一类，包括社会有序化的基本要求，这些道德对于一个有组织的社会的有序运作是必不可少的，比如禁止杀人、诚信地履行契约等。
第二类，是那些极有助于提高生活质量和增进人与人之间和谐关系的道德原则，如慷慨、博爱、无私、仁慈等价值，这类道德价值远远超越了维持社会生活所必需的基本要求。
第一类可以称为最低限度的伦理价值，第二类可以称为高尚的伦理价值。这两类伦理价值是否为法律所相容？如果承认第一类价值为法律所包含，那么意味着“法律便是最低限度的道德”，法律秩序实际上就成为道德秩序的一部分。分离命题反对这一观点。凯尔森认为，人类历史上从来就没有适用于一切时代、一切民族的永恒不变的、绝对的道德价值准则，即便道德与法律恰相一致时，也只是在形式上的共同性，而没有内容上的一致性。“法律实质上是道德的”之主张仅仅意味着它是一种规范，一种把特殊的人类行为规定为义务性行为的社会规范，不是指法律有一个特殊的道德内容。[90]在凯尔森看来，“法律概念没有任何道德涵义”[91]。实证主义的捍卫者拉兹认为，道德必然要被从法律的概念中排除出去。[92]
分离命题服务于这样一种法治观念，既然所颁布的法律已经确立了明确的标准，那么司法机关在裁定相关争议时便无需再考虑法律范围之外的道德概念。拉兹说：
分离命题甚至支持一种完全与公认的道德相悖的法治概念。“一种根植于否定人权、普遍贫穷、种族隔离、性别歧视以及宗教迫害的非民主性法律体系，在总体上可能比任何更为开明的西方民主法律体系更符合法治的要求，它可能是非常糟糕的法律体系，但是在某一方面它却表现出了优越性：它符合法治的要求。”[94]
当法律创制完成后，道德瑕疵能否影响法律的效力？也即是说，法律的有效性仅仅取决于权威的形式还是取决于以内容（道德）为导向的实质标准？对于这一问题，形式主义法学认为，制定的法律是一种权威渊源，法律创制一旦完成，就只能通过渊源标准来判断其有效与否，因为法律的全部内容在创制完成时就已经完美无缺。法官只需要按照明白无误的法律规定进行裁判，排除道德概念有助于实现法治所要求法律的确定性和可预见性的要求。分离命题蕴含了法律的统一性、规则性和可预测性等特征，具体案件的裁判必须服从规范适用的统一性和平等性要求。如果法官在鉴别有效法律的过程中考虑了内容因素（道德），则法律的适用的确定性和公平性将会受到损害。只有排除内容为导向而仅从权威渊源来判断法律的有效性，才能保证必要的确定性和公平性。
依据权威渊源来确认法律的效力固然是一种有效的标准，但其建立在法律制定的完备性与正确性的前提之下，倘若法律对有些问题未作规定或者出现了立法错误，又当如何？萨默斯提供了两个方案：
A.在唯以渊源为基础判断有效性的法律体系中，只可以通过普通立法、司法造法等方式修改法律；
B.在以渊源和内容（道德）为基础判断有效性的法律体系中，对推定法律的修改可以通过两种途径完成，分别是：应用有效的实质标准；必要的立法和司法造法。
萨默斯认为，B方案比A方案更能促成优质的实体法，选择B，可以在一定范围之内引导人们思考如何完善实质标准来促使那些已经过时或与进步道德思想相悖的法律归于无效，而仅仅关注于权威的形式标准起不到这种引导功效。有效性的实质标准象征着对法律与道德一般性关系的社会认同，比起一股脑儿抛弃效力的实质标准来，这种关系给立法者以更为丰富的启示。[95]法律在道德问题上是可错的（fallible），应当受到诸如公平、正义、善这样的批判性道德的审查。
四、小结
形式主义法学所持的三个命题是相互关联的。法律的完备性命题意味着法已经一劳永逸地制定，在价值判断上不须作出价值选择，也不必进一步考量法外之情事，尤其是政治伦理与道德伦理，由此导向法律与道德的分离命题。但反过来，分离命题却导不出完备性命题，因为即便是法律与道德是分离的，法律也未必一定是完备的。法律的完备性命题与平等的普遍性命题均在于实现一种版本的法治理想：法应不分贵贱、不分性别、不分贫富，一体地适用于全部人，以此实现相同的事物应予相同对待之正义原则。法律越完备，概念越精确，规则越明确，普遍平等的实现程度就会越高，但反之并不亦然，并不是说完备的法律本身是平等的，一种不平等的法律也可能被制定。完备性命题、平等的普遍性命题与分离命题在立法意义上均是弱相关的，一种完备的、普遍平等的法律可能都是合道德的，也可能是不合道德的。但在司法意义上，它们之间却是强相关的，法律越完备，道德权衡的必要性越小，完备性命题支撑着分离命题。分离命题与平等的普遍性命题是强相关的，形式平等的普遍性命题倾向于法技术层面的平等适用，以形式正义为目标，从而减弱了私法推理中进行价值权衡的必要性与可能性。
第二节 形式主义法学之哲学渊源
是什么促成了形式主义法学？这一问题或许没有一个单一的答案，形式主义的各个特征在不同的理论家那里也存在强弱的差异。但在19世纪至20世纪的立法理论与法律方法方面，不论是英美法还是大陆法，都带有强烈的形式主义法学风格。在哲学渊源上，形式主义法学与实证主义法律哲学相关，大陆法表现为一种由法学理论家所主导的立法理论，典型的如普赫塔的概念天国；英美法则更多地表现为一种法律推理方法，以逻辑为中心的法律推理，被称为司法形式主义。
法律实证主义源自实证主义哲学。实证主义（positivism）是一种科学的态度，旨在将自然科学所采用的经验观察与实验方法运用于社会科学领域，“它反对先验的思辨，并力图将其自身限定在经验材料的范围之内。它反对提倡玄虚的精神，并把学术工作限制在分析给定事实的范围之内。它拒绝越出认知现象的范围，否认理解自然本质的可能性。”[96]
实证主义的创立者孔德（Auguste Comte）认为，宇宙被精确的机械规律所支配，因此，道德和社会现象也受同样的规律所支配。实证主义法学家试图发现像地心引力、能量守恒等类似的道德法则以及法与社会之进化法则，他们希望通过观察和经验来找到这些法则。[97]实证主义将哲学限制在“实在的（positive）”、事实的、经验上可确定描述的对象上。规范依据、价值、思想目的均被排除在实证主义哲学之外，因为这些问题不是经验所能解决的，不属于科学范畴。
法律实证主义吸收了哲学实证主义主要理念，力图将价值考虑排除在法理学科学研究的范围之外，并将法理学的任务限定在对实在法的分析和研究上。法律实证主义一方面主张法律与道德的分离，另一方面只关注法律概念的分析及法律命题之间的逻辑关系，以此确立一种逻辑的、科学的法。法律实证主义可以追溯至边沁的功利主义法学，其后经历了奥斯丁的分析实证主义法学、凯尔森的纯粹法理论、哈特的新分析实证主义及拉兹、麦考密克等人的实证主义理论。下面主要以奥斯丁、凯尔森与哈特的理论为中心描述法律实证主义的主要视点，法律实证主义理论为形式主义法学提供了思想渊源和哲学基础。[98]
一、奥斯丁的分离命题
奥斯丁是分析实证主义法律的主要创始人，其于1832年出版《法理学的范围》一书，该书提出了法律命令说、实在法与应然法的区分、法律定义、功利主义原则等系列学说。其后在《法理学讲义》中所提出的“主导法律概念的分析”则为分析法学建立了概念分析传统。此处仅对与形式主义法学相关的两个方面进行扼要阐述，即实在法与道德的分离及概念分析传统。
奥斯丁认为，广义上的法可以分为四类：神法或上帝法、实际存在的由人制定的法（即实在法positive laws）、实际存在的社会道德、隐喻意义上的法。界定法理学范围的目的便是要区别实际存在的法与其他各类社会现象，前者（即实在法）是一般法理学的真正对象。[99]
在法理学与伦理科学之间，奥斯丁进行了区分，其认为，法理学只关注实然意义上的法律，而不关注应然意义上的法律，应然法属于立法科学或伦理学关注的对象，法理学乃是一种与道德伦理无关的独立而自足的实在法体系。因而，实在法的判断标准并不需要考虑法律的善恶。奥斯丁的经典表述是：
奥斯丁并不否认，如果用其他的标准，如用上帝的法律来衡量，那么，实在法可能是“不正义的”，但这并不意味着与上帝法相冲突的法律就是没有强制力或约束力的。相反，实在法本身即包含着标准，背离或违背该实在法“就是不正义的，虽说根据另一个具有更高权威的法律这种做法有可能是正义的。正义和不正义这两个术语意指一个标准，而且也只意指对这个标准的遵守或背离。”[101]
奥斯丁的关于实在法与道德的分离命题导向了一种不正义法的可能，使得实在法成为一种无关正义的法。此外，由于实在法是独立而自足的体系，不能以其他法作为衡量标准，故而，当其与一般正义原则相违背时，其仍然是有效的，从而产生恶法亦法之坏结论。
对从实在法抽象出来的一般概念和原则予以阐释是实证主义法学的一项核心任务。“一般法理学是这样一门科学，它所关注的是阐明不同法律制度所共有的一些原则、概念和特点：通过对法律制度的分析，我们能够获得这样的认识，即那些较为完善和成熟的制度，由于具有完善性和成熟性，从而也就富有卓越的指导意义。”[102]这项工作要求对权利、义务、赔偿、制裁等基本法律概念进行详尽分析，以阐明各个法律制度所固有的基本特点。
分析法学所关注的主要有四个方面问题的法律分析：
第一，法律本身的概念分析；
第二，基本术语的定义；
第三，基本法律术语之间的相互关系，即所谓法律上的关系；
第四，其他非法律的概念以及这些概念与法律概念之间的关系。[103]
奥斯丁认为，通过对由权利、义务、财产、所有权、占有、民事违法、契约等基本概念的精确分析，可以使法律科学获得体系化的发展。奥斯丁将法律体系区分为人法和物法、对人权与对世权、因契约而生的对人权与侵权而生的对人权，并详尽阐述了自由与权利、义务与责任、伤害与义务、过失与赔偿等法律概念的关系，这些研究与大陆法的概念法学不同，其更多是侧重在语言哲学的分析。
奥斯丁所开启的分析法学进路为后世所承继，不得不提及的是萨尔蒙德与霍菲尔德对法律基本概念的精细分析。约翰·萨尔蒙德（John Salmond）认为，权利意指一种利益，对这个权利的尊重便是一种义务，对这个权利的不尊重则是一个不当行为（wrong），任何一个义务都有相关的法律权利。权力是法律让渡的一种能力（ability），是依照某人的某种意志决定他自己或其他人的权利、义务、责任或其他的法律关系。广义的权利由与义务相关的权利、权力和自由（与他人义务无关的利益）组成。与广义的权利相对应的是一种广义的负担（burden），它包括义务（duties）、无能力（disabilities）和责任（liabilities）。义务是自由的缺乏、无能力是权力的缺乏，责任是他人之自由或权力的缺乏。[104]
萨尔蒙德的概念分析进一步为霍菲尔德（Hohfeld）所扩展。霍菲尔德认为，将一切法律关系化约为权利（right）与义务（duty）是正确解决法律问题的最大障碍，狭义意义上的权利（right）是指请求权（claim），仅与义务相关。[105]霍菲尔德通过一组“相反关系”与一组“相关关系”来展示基本法律关系。[106]霍菲尔德的定义中，权利是某人针对他人的肯定性请求权；特权则是某人免受他人的权利或请求权约束的自由；权力是对他人对特定法律关系的肯定性“支配（control）”；豁免是在特定法律关系中，某人免受他人法律权力或“支配”约束的自由。[107]假定在X与Y的法律关系中，X对Y有一个为行为p的请求权，即意味着Y对X负有为行为p的义务。X有进入自己土地的特权相关的便是Y的无权利，Y无令X不得进入土地之权利，从相反关系看，特权是对义务的否定。权力与无权力（disability）相反，而与法律责任（legal liability）相关，权力可以创造新的法律关系，也可以是消灭旧的法律关系。X作为土地的所有权人，有权力通过放弃来消灭包括权利、特权、豁免等全部法律利益，同时为他人创设通过诸如占有而取得所有权的权力，X则承担所有权消灭的责任。再如代理关系，被代理人X授予代理人Y法律权力，同时为自己创设相关责任，Y代理行为的法律后果归属X。豁免（immu-nity）的相关概念是无权力（disability），相反概念是责任。如，X是土地所有人，Y无权力处分X的土地，X享有不受Y的处分而改变的法律地位，即豁免，而Y无权力改变X的法律地位。豁免是责任的否定。
霍菲尔德的法律概念的分析理论对于法学是十分有益的，精细化实际上意味着某种程度的实质化立场，因为法律关系不再依据一般性的抽象概念而运作，相反需要考虑概念所隐含的实质构成。在法律方法上，霍菲尔德的概念分析还隐含着法官的造法可能性，事实上，奥斯丁也并未完全排斥法官的司法能动性，奥斯丁承认司法立法是法律的次要渊源。“法官具有确立法律的权力，但是，这一权力的效力来自国家的权力授予。国家，可以以明确的方式授予权力。但是通常来说，它是用默许的方式授予权力的。”[108]
二、凯尔森的纯粹法理论
凯尔森是分析实证主义法学的代表人物，其于1934年提出了纯粹法理论。纯粹法理论是一种关于实在法自身而非个别法律秩序的理论，其旨趣在于认知其研究对象。纯粹法理论试图回答“何谓法律”或“法律从何而来”，而不是回答“法律应当如何”或“法律应当如何制定”问题。[109]纯粹法理论要使法律科学排除一切外部的因素以及社会学、伦理学、政治等非法律因素，以实现法律的“纯粹”目标。按照凯尔森的纯粹法学说，
凯尔森支持法律与道德的分离命题，纯粹法理论首先便是要“破除法与道德之联系，从而令法律获得解放”，将法律视为道德之一部无异于要求法律对道德亦步亦趋，“其实不过是想将道德所信奉之绝对价值强加于法律而已”。[111]
对于法与正义之关系，凯尔森认为，法律科学无法回答何谓正义的问题，因为此类问题没有一个科学的答案。在凯尔森看来，正义仅仅是指符合实在法规范，如果某一规范适用于此案，而不适用于与之相似之彼案，即为不正义，而不正义与一般规范之价值无关。故，在法律科学意义上，正义不过是“合法性（legality）”之另一表述而已。[112]“只有在合法性的意义上，正义的概念才能进入法律的科学中。”[113]凯尔森认为，伦理意义上的正义概念不是由理性认识来确认的，也不是纯粹法理论的对象，纯粹法理论的对象是实在法的科学，而不是法的形而上学，实在法既不为正义而辩护，也不为非正义而谴责，“它寻求真实的和可能的法，而不是正确的法”[114]。
“规范”是凯尔森法学理论的核心概念，凯尔森将法的一般理论的主题限定于：
“法律规范（legal norm）及其要素和相互关系、作为一个整体的法律秩序及结构、不同法律秩序之间的关系，以及最后法在多数实在法律秩序中的统一。”[115]
所谓规范，是指某事应当发生，特别是一个人应当在一定方式下行为。所谓“应当”在一定方式下行为仅仅意味着这一行为是由一个规范所规定的，“应当”只不过表示了人的行为是由一个规范所决定这一特定意义。[116]在凯尔森的术语意义上，一个规范即一个“应然”命题，它表达的是在给定的情形下，不是实然或者必须，而是应然。[117]这是一种法律上的应当，而不是道德上的应当，“对法律秩序的叙述，作为一系列应当命题，与我们所说法律应当怎么或者说它应当受到道德上的尊重这两种说法是完全不同的。”[118]一个规范规定了一个人应当以某种方式行事，但并不意味着这一行为是任何人的实际意志。
凯尔森对法律规范的有效性（validity）与实效（effectiveness）作了区分。有效是指一条规范应当被遵守和适用；实效则指一条规范实际上被遵守和适用。法律规范的有效性并不取决于规范的实效。“说一个规范对某些人是有效力的，并不是说某个人或某些人要其他人在一定方式下行为，因为如果不存在这样的意志，规范还是有效力的。”[119]
相反，“在一个特定社会中存在着一套起作用的有实效的规范——也就是一套让官员在特定情况下适用制裁的指示——这一事实并不保证在该社会中存在着一套有效力的法律。”[120]尽管有效与实效是两个截然不同的概念，但凯尔森承认，两者之间仍有重要的联系。“规范只能在属于一个规范体系、属于一个就其整个来说是有实效的秩序的条件下，才被认为是有效力的。因而，实效是效力的一个条件；它只是一个条件，而不是效力的理由。”[121]凯尔森的这个论述实际上认可了“最低限度的实效乃是该规范之有效性的一个更进一步的条件”[122]。
规范可以成为一种评价标准，但规范仅仅是用作“解释方案”。凯尔森说，一个行为或不行为符合一个有效力的规范或者是“好”的，意思是说，某人已经实际上遵守了根据规范他所应当遵守的行为。反之，某人的行为未遵守根据规范他所应当遵守的行为，便是“坏”的。[123]这种价值判断，凯尔森将其称为法律上的价值判断，区别于正义的价值判断，前者是客观的，后者乃是主观的。凯尔森主张：
凯尔森力排道德和政治的价值判断进入法律判断领域，认为这些正义的价值判断是以意识形态为基础，不具有客观可验证性。法律上的价值判断反映的是行为与规范之间的对应关系，消极的或积极的关系，它是对“一个法律规范的存在的说明”[125]。
凯尔森认为，法律秩序是一个规范体系，这种体系不是由同等层次的并列的规范组成，而是一种由不同层次的法律规范组成的等级体系。一条法律规范之所以有效是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的，后一个规范成为前一个规范的效力的理由。“一个规范效力的理由始终是一个规范，而不是一个事实。探求一个规范效力的理由并不导致回到现实去，而是导致回到由此可以引出第一个规范的另一个规范。”[126]决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范，根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范。低级规范依据高级规范，高级规范又回归到更高级的规范，直至最高规范，即基础规范。基础规范是一个被预定有效的规范，从同一基础规范中可以追溯有效的所有规范组成了一个规范体系，或一个秩序。[127]
在规范效力等级体系中，宪法规范是国内法中最高一级的规范，其为制定法和习惯法确定了一般规范。制定法和习惯法又依次为司法的、行政的和个人的活动规定了规则。一般规范的适用可以形成个别规范，个别规范是一般抽象法律规范之个别化与具体化。因而，司法判决并不仅仅只是“寻找”或“发现”既存的法律，“司法判决就像立法一样，既是法律的创造者，又是法律的适用”[128]。
凯尔森认为，法律的创造与法律的适用并不是绝对对立的。“绝大多数法律行为兼具法律创制与法律适用之双重性质：就上位规范而言属适用者，对下位规范则系创制。首部宪法之制定虽为最高法律创制行为，却亦为基础规范之适用；立法虽创制一般规范，却同时适用宪法；创制个别规范之司法裁判与行政行为适用立法，而强制行为则适用司法裁判与行政命令。”[129]凯尔森还认可私人自治是一种创造法律的行为，因为它产生了参与行为的当事人的法律义务和法律权利。“通过私法行为，人们创造调整当事人相互行为的个别规范，有时甚至是一般规范。”[130]
在高级规范与低级规范之间可能产生冲突，尤其是宪法与法律之间，这涉及违宪法律问题。但凯尔森认为，“违宪法律是无效的”这一表述是一个没有意义的陈述，因为一个没有效力的法律根本就不是法律，“一个无效的法律规范是一个不存在的法律规范”，因而，如果将“违宪法律”这一表示用于一个被认为有效的法律上，在用语上就是一个矛盾。[131]凯尔森将规范的效力与规范的实存等视同观，颇有些令人费解。因为法律规范的实际存在是一回事，而法律规范是否违反上级规范则是另一回事。一个无效的规范尽管是无效的，但在未被废除之前却仍然存在。凯尔森坚定地认为，
“在来自法律秩序不同级的两个规范之间，不可能发生任何矛盾。法律秩序的统一体绝不会因法律等级体系中的一个高级规范与一个低级规范之间的任何矛盾而受到危害。”[132]
凯尔森承认法院（法官）具有立法者的作用：“法院在命令制裁时，始终是一个立法者，因为它创造了法律，正如立法者始终是一个适用法律的机关，因为在立法中，宪法被适用着。”[133]但凯尔森认为法律秩序是不可能有漏洞的，如果法官被授权在法律秩序中作为立法者而决定一个争端的话，法官并没有填补一个实际上有效力的法律漏洞，他只是在实际上有效力的法律中加上了一个不与任何一般规范相当的个别规范而已。[134]
凯尔森的理论因其过于纯粹，而被指责为一种形式主义。批评者认为其理论与法律实证主义最为一致：注重法律的形式和结构，而不考虑其道德内容；就法律制度而言，不考虑法律规范是否正义；力图彻底将法哲学与伦理学、社会学等学科区分开来；为了分析的目的，将法律视为一个封闭的体系。[135]但也有观点认为，对凯尔森理论的任何轻视都是不恰当的，纯粹法学是一种对待法律的简约主义，但这种简约主义并不否认主题材料的复杂性，它的产生正是由于主题材料的复杂性。[136]
三、哈特的法律规则说
哈特在经典著作《法律的概念》中所阐述的法律理论代表了法律实证主义达到了历史的巅峰。[137]哈特的理论对奥斯丁以来的实证主义传统既是一种传承又是一种批判。哈特承继了分析法学的传统，并引入了语言哲学的分析方法，语言哲学尤其注重词语在日常使用中的意义。哈特将自己的理论称为“一个描述社会学的尝试”：
对哈特来说，对日常语言的分析是法哲学的起点。针对奥斯丁的法律命令说，哈特提出了批评。哈特认为，强盗向银行职员发布的以暴力威胁为后盾的交钱的命令与税务官发布的公民纳税的命令是不同的：强盗的命令是对银行职员个人而言的，而纳税的命令（法律的命令）是针对一般人的；银行职员基于暴力威胁而交出钱，但并不会尊重强盗的命令，纳税公民则是基于权威；银行职员没有义务交出钱，但公民却有义务纳税。这样，哈特就区分了“负有义务的命令”与“被强迫的命令”在日常语言中所要表达的含义。哈特说，
哈特进一步论证说，奥斯丁的命令说并不能解释民法这样的法律规范，如合同、遗嘱等法律规制与以威胁为后盾的命令全然无关。“这种法律不强加责任或义务，而是通过授予人们以某些指定的程序，遵循某些条件，在法律强制框架范围内创设权利和义务结构，来为个人提供实现他们愿望的便利。”[140]授予权力的法律与刑法之间存在根本区别，比如《遗嘱法》所规定的证人人数，如果不遵守这一人数要求，遗嘱将是无效的，但无效仅仅意味着不发生当事人所欲想的权利和义务的效果，无效对当事人来说并不是一种“不幸”，相反却是一种“保护”。[141]再如，一个法案若未能获得多数票而不能取得法律地位，如将“这一事实等同于刑法的制裁，就好像把游戏的计分规则想象为是用来取消除踢进球或击中球以外的所有动作一样”[142]。
哈特不强调统治而谈论规则的共同接受，法律规则不再被认为是加于我们的外在强力，而是我们的力量。哈特的理论降低了强制、命令和习惯性服从等要素在法律中的地位，法律成为一种自足的规则体系，是一种由他们自己的效力标准和规范性义务指导的社会实践制度。[143]
法律规则是哈特理论的一个新的开端，法律体系是由一个复杂的规则集合所组成，而奥斯丁的理论只有命令、服从、习惯和威胁的观念，“没有包括、也不可能由它们的结合产生出规则的观念，而缺少这一观念，我们就没有指望去阐明哪怕是最基本形式的法律”[144]。
规则被视为是理解现代法理学的关键，规则思想由此代替法律命令说而成为法律实证主义的焦点。规则与纯粹的习惯不同，习惯并不必然以制裁为依托，习惯的违反也不必然会遭到反对，而对规则的违反则将导致批评。规则还具有内在视角，观察者视角的规则与参与者视角的规则完全不是一回事，前者是规则的“外在观点”，后者为规则的“内在观点”。外在观点意味着规则的遵守是“被迫”这样做，而内在观点则指向“有义务”这样做。内在观点必须广泛地存在于民众之中，“官员必须表现出这种特殊态度，自觉而明确地将遵循规则当成他们作为判断者从事的官方活动的核心特征”[145]。
哈特将规则区分为两种形式：第一性规则与第二性规则。
第一性规则，是指“人们被要求去做或不去做某种行为，而不管他们愿意与否”。
第二性规则，规定“人们可以通过做某种事情或表达某种意思，引入新的第一性规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作”。
两类规则之间，“第一类规则设定义务，第二类规则授予权力，公权力或私权力”[146]。
哈特认为，这两类规则及其相互作用得以了解的话，法律的大部分特征就能得到最好的澄清。[147]第一性规则存在于一种“前法律”状态的社会结构中：在那里，社会控制的唯一手段就是群体对自己的标准行为模式的一般态度，该态度可以用义务规则来表征。第一性义务所设想的社会结构是一个没有任何类型的立法机关、法院或官员的社会。社会依据人类团体生活的最低规则而延续，如限制暴力的规则、要求诚信的规则、禁止抢夺的规则等。这些规则具有不确定性、静态性和无效性三个缺陷，因而需要以第二性规则来补救第一性规则。“这对每一个缺陷所实行的补救办法本身，都可以认为是从前法律世界进入法律世界的一步。”[148]
针对关于规则的相对等级序列及其施加的义务强度之社会不确定性问题，哈特创设了承认规则，承认规则是决定什么是或不是社会中有效力的第一性规则的规则，它站在法律体系的至高点，决定什么算是法律。“承认规则是一个最终的规则”，“为私人和官员提供了确认主要的义务规则的权威性标准”，但问题是用以确认承认规则的规则是什么呢？哈特认为，
哈特说：“承认规则只是作为法院、官员和私人依据一定标准确认法律这种复杂而通常又协调的实践而存在。它的存在是一个事实问题。”[150]
补救第一性规则的静态性缺陷的办法是引入“改变规则”，通过授权个人或群体，给群体的生活行为引入新的第一性规则或废除旧规则。改变规则的运用使订立合同、转让财产以及其他许多自愿建立的、体现法律生活的权利和义务结构成为可能。补救第一性规则的分散的社会压力的无效性的办法是引入“审判规则”，即授权个人对特定情况下第一性规则是否已被破坏的问题作出权威性决定。授予审判权的规则也是一个承认规则，它通过法院的判决认定第一性规则，而这些判决也就成了法律的“渊源”。[151]
在法律与道德之关系的问题上，哈特并没有像奥斯丁和凯尔森那样将道德完全排除在外。在第一性规则的社会结构中，哈特即承认一种人类团体存续所必须具备的一些共同的最低条件，如果不存在这样的最低规则，社会团体就不能生存。哈特将这些最低规则视为自然法中所具有的无可争议的真理内核，哈特称其为“自然法的最低限度的内容”：
这一最低限度的内容包括五个方面：
第一，人的脆弱性。面对自然环境，我们处于受到环境和他人的危险之中，如暴力杀人或施加肉体伤害，我们需要保护自己。
第二，大体上的平等。人类在体力、智力上互不相同，但大体上是平等的，从而，“必须有一种相互克制和妥协的制度，它是法律和道德两种义务的基础”[153]。
第三，有限的利他主义。人类有时确实是利他的，为他人的利益而行为，但这种利他行为是偶然的，我们不能指望人们的行为在一切时间都在为他人的利益着想。
第四，有限的资源。有限的资源意味着必要的竞争，因而，某种最低限度的财产权制度以及要求尊重这种制度的规则便必不可少。
第五，有限的理解力和意志力。人们并不总是知道自己的最大利益以及为了最大利益而应当怎么做，因而，一个强制制度中的自愿合作便是必要的。
尽管承认最低内容的自然法理论，但哈特只是将其作为法律秩序的叙事基础，而不是将其作为道德的叙述性基础。莫里森认为，最低内容的自然法理论的目的在于说明，确认法律效力的可操作的任务，与赋予该有效法律以道德价值是完全不同的两回事。[154]对哈特来讲，最低内容自然法是一种防御性结构，法律制度的善恶程度不能和效力分析问题联系在一起。“一个给定的法律制度在保护某一特别脆弱的人、某一阶层的人，在维持某种珍稀的资源等方面的制度失败，不可以成为判断该法律制度有效性的标准。”[155]
第三节 形式主义法学之批驳
以法律实证主义为基础的形式主义法学在两大法系有着不同的表现形式。大陆法主要表现为一种立法理论，尤其以普赫塔（Puchta）、温德沙伊德（Windscheid）等人创立的概念法学为典型。英美法则主要表现为一种司法推理的形式主义和法学教育的形式主义，后者以哈佛大学法学院兰代尔（Lang-dell）所提倡的判例教学法为典型。[156]形式主义法学因其尊崇逻辑而与社会现实生活完全脱离，招致了大量的批评。
19世纪末20世纪初，欧洲大陆兴起了声势浩大的自由法运动，自由法的产生所针对的正是当时占主导地位的法律实证主义。[157]以埃尔利希（Eugen Ehrich）为代表的法社会学主张，法律的真正渊源不在于制定法或者汇编的判例，而在于社会本身，存在一种潜藏于正式法律体系背后的“活法”，法官和法学家的任务乃在于调节正式法与活法，以保持平衡。[158]赫克（Philipp Heck）提出了利益法学，利益法学以生活关系中的利益为出发点，将编纂概念（Ordnungsbegriffe）与利益概念（Interessenbegriffe）加以区分。[159]利用编纂概念而形成的秩序为外部体系。而由利益的“冲突裁断（Konfliktsentschei-dungen）”及其间的“事物上的关联”形成的体系，黑克称其为内部体系。[160]利益法学引入了法适用中的价值判断要素，法官由此成为“立法者的助手”，法官在缺乏评价规定的漏洞领域中有义务“自己评价”。[161]
在美国，也兴起了法社会学和现实主义法学流派，其中以霍姆斯、卡多佐、庞德、卢埃林等人为代表。在20世纪中期，针对法律实证主义，尤其是哈特的理论，发生了富勒与哈特、德沃金与哈特之间长期的著名论战，富勒与德沃金的理论标志了自然法复兴时代的到来。下文将以现实主义法学与新自然法理论为中心对形式主义法学进行批驳。
一、现实主义法学[162]
现实主义法学是指20世纪20年代在美国兴起的反对形式主义法学的一次思想运动。[163]现实主义不强调教条上的连贯性、不集中于判例中提及的作为分析材料的规则，而主张法律判决的真理性在于法官的社会哲学、动机和思维定势中。法官不能对法律的社会现实视而不见——即使在他们在其判决之中没有特别地谈及他们的判决的社会效果的考虑的时候也应如此。[164]现实主义法学家认为，法律只是一组事实而不是一种规则体系，是一种活的制度，而不是一套规范，法官、警察等官员在法律事务上的所作所为，就是法律本身。[165]
霍姆斯于1881年在其《普通法》中以那个著名的论断“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”以批评形式主义法学。在霍姆斯看来，法律不完全是由逻辑推导出来的，而是要从自己所生活的时代经验所总结出来的。霍姆斯说：
法官对具体案件事实的反应是由各种不同的有意识或无意识的心理和社会因素所决定的，法官的最终判决不仅仅是法律规则的产物，而且是各种心理、社会因素的产物。这种心理、社会因素包括时代需求、主流政治意识形态、公共政策及法官的人格。
霍姆斯的理论实际上将人们的视角由法律是什么的逻辑建构转向了“法院实际上在做什么”的研究上来，法院、法官的行为及其心理社会事实成为关注的中心。但官员的行为毕竟不同于法律，将法律简化为官员的行为模式，“不仅忽视了法律的规范性特征，还使查明这些行为模式与书本上法律是否一致变得全然不必要了”[167]。既然官方行为就是法律，那么，官员行为的正当性理由就难以落入论证与推理的范围，“事实上，无视理由通常不能对法官的所作所为提供一个可信的解释”[168]。
在《法律的道路》一文中，霍姆斯指出，认为在法律的发展中唯一发挥作用的力量是逻辑，是一种谬误。法律决定虽然也使用逻辑语言，但最终是建立在政策考虑的基础上。“在合乎逻辑的形式背后，存在着对于相互竞争的立法根据的相对价值和重要性的判断，这个判断常常是一个无从言喻且未自觉意识到的判断，这是整个程序的根基和关键。”[169]霍姆斯的反逻辑理论意在反对形式推理系统，包括公理、推理规则、定理。霍姆斯指出，
对于什么是法律这一问题，霍姆斯提出了一个著名的观点：
根据预测理论，一个规范之所以是法律规范，是因为它对法院将要做的进行了精确的预测；如果依据法律，具体允诺的相互交换构成了契约，那么，在预测说看来，这等同于如果契约中的一方提出请求履行契约，法院将会保证这些允诺的履行。如果法院拒绝承认本案存在可以履行的契约，那么根据预测说，就不存在法律意义上的契约。因而，对预测说而言，最终的合法律性标准是法院在具体个案中的所作所为。
萨姆斯认为，霍姆斯的预测理论的一个动因在于：抵制制定法和判例法之解释和适用的形式主义模式。[172]因为，法律不是对公理的推论，这些公理可能与对法律实际行为的预测相一致，也可能不一致。但预测理论也存在着缺陷：当预测错误时，预测还是法律吗？如果预测本身是有效的法律，那么，应采用什么方法来确保预测的准确性呢？“预测主义可能无法提供一个判断法律效力的真正标准。”[173]
卡多佐是美国历史上最伟大法官之一。与霍姆斯不同，卡多佐并不一般地反对逻辑对于法律推理的意义。卡多佐认为，法律的方法可以沿着四条路线展开：可以沿着逻辑的路线，即类推的规则或哲学的方法；也可以沿着历史发展的路线，即进化的方法；可以沿着共同体习惯的路线，即传统的方法；可以沿着正义、道德和社会福利的路线，即社会学方法。在这四条路线中，逻辑的方法是确定的前提假设，“对它的尊敬超过对其他每一个与之竞争的原则的尊敬，这是恰当的，并且无法以诉诸历史、传统、政策或争议来作出一个更好的说明”[174]。
卡多佐强调法律结构的一致性和对称性，而逻辑方法正是服务于一致性和对称性的工具。“除非有某些足够的理由（通常是某些历史、习惯、政策或正义的考虑因素），我并不打算通过引入不一致、无关性和认为的例外来糟蹋法律结构的对称。如果没有这样一个理由，那么我就必须符合逻辑，就如同我必须不偏不倚一样，并且要以逻辑这一类东西作为基础。”[175]
卡多佐认为，遵循先例应当成为规则，而不是一种例外。但卡多佐同时强调，尽管不应当放弃遵循规则，在某种程度上却应当放松这一规则。当经过恰当的经验检验之后发现一个法律规则与正义感不一致或与社会福利不一致，就应当完全放弃该规则。[176]卡多佐确信，一个原则或先例，当推到其逻辑极端，便应指向另一个结论，这并不损害法的确定性。“之所以遵循了一条道路，而关闭了另一条道路，这是因为在这位司法者的心目中有这种确信，即他所选择的道路导向了正义。”[177]在卡多佐看来，正义也是一种逻辑。
在里格斯诉帕尔默（Riggs v.Palmer，115 N.Y.506）案中，一个谋杀了立遗嘱人的财产受让人可以享受遗嘱权益吗？卡多佐分析道，曾经的原则是：立遗嘱人依据普通法处置其财产所立遗嘱具有拘束力，将这一规则推到其逻辑极限，即谋杀者也享有继承权。但卡多佐认为，此时应有一项更一般的原则战胜逻辑原则，存在：
卡多佐认为：“历史或习惯、社会效用或某些逼人的正义情感，有时甚或是对渗透在我们法律中的精神的半直觉性领悟，必定要来救援焦虑不安的法官，并告诉他向何方前进。”[179]
卡多佐所持的理论实际上是建立在这样一种对法律的非常优雅和诗性的理解上：
这样一种理解进一步固化在《法律的成长》一书中，卡多佐引用庞德的话说：“法律必须稳定，却不能静止不变。”“这两个将法律（静止不变与变动不居）引向不同方向的趋势应当拧在一起，使其步调一致。这两种趋势的结合，必须依靠某种智慧。”[181]卡多佐意在平衡法律的静止与变动，并对法的“确定性”追求作了一个更高境界的解释。
在论及是否需要法律重述时，卡多佐区分了两种确定性：一种确定性是真实的，另一种则是虚幻的；一种对称之美是值得追求的，另一种则唯恐避之不及。虚幻的确定性表现为，法官仅仅在其有限的管辖范围内保持一致；从特定先例推出的结论虽然符合逻辑发展的结果，但却牺牲了另一种更大、更重要的确定性。“如果支离破碎地看待法律，而不是将其视为连续、一往无前的发展整体，我们将丧失后一种确定性。”[182]这后一种确定性乃是：它符合与普通法一样博大、与正义原理一样精深的真理和原则。[183]但卡多佐仍然强调两种确定性的平衡，法律的不确定性要得到纠正，法律的缺陷也要得到纠正，通常情况下，两者是结合在一起的。[184]
卢埃林是现实主义法学的代表人物。卢埃林强调法律研究的重点不在于书本上的法律，而在于司法人员在解决纠纷时的所作所为，所谓行动中的法律才是真正的法律。卢埃林反对概念法学，认为法律规则只是概念逻辑，它对指导法院如何进行判决几乎没有价值。规则本身只是词语的形式，单纯的语言形式是无用的。卢埃林轻视规则理论，并认为规则不可能是清晰而精确的，
特定规则不仅需要由其他措辞来表达，更需要调整一次或多次，以此回应“理性”的要求。无论是判例法还是制定法，没有理性，就没有规则，法院对制定法的任务不仅是阅读法律，更要根据目的和理性来实施法律。卢埃林认为，规则的作用并非支配，而是在于指导判决，法院职责中所固有的一个基本原理是：在其审理中根据情境类型引入理性、常识和公平感。[186]“那个所谓规则审判案件的理论，看来在整整一个世纪中，不但把学者给愚弄了，也愚弄了法官。”[187]
卢埃林将现实主义法学总结为九个共同特征[188]：
（1）法律是不断变化的，是由司法创造的；
（2）法律是达到社会目的的手段，而不是目的本身，因此，应不断研究各部分法律的目的和效果；
（3）社会是不断变化的，而且比法律变化更快，因此要不断审查各部分法律是否与社会需要相适应；
（4）确定研究目标时，必须诉诸价值判断；
（5）对以传统法律规则和概念来说明法院和人们的实际行为抱怀疑态度；
（6）对法律规则在法院判决中起重要作用的学说抱怀疑态度；
（7）主张对案件和法律情况做比过去更为狭窄的分类；
（8）坚持从法律效果来评价法律；
（9）坚持以上述方针持久地和有计划地解决法律问题。
这些特征与前述萨默斯所总结的形式主义特征可以作一有意义的对比。法律方法上，形式主义强调概念逻辑及规则的统一适用，现实主义则强调法院的司法创造以及法律的目的与社会发展之间的动态性。形式主义强调书本上的法律及其完备性，现实主义认为行动中的法才是真正的法律，并主张以社会效果来检验法律。现实主义引入社会学视角，使得法律可以为社会经验所评估和反思。
二、新自然法学派
19世纪以来，占主导观念的实证主义将法理学的范围严格的限制在法律的概念分析及其逻辑适用，并排除了法律的任何政治的、伦理的考量，自然法思想一度处于低谷。20世纪初，自然法思想开始复兴。作为反对以法典为中心的实证主义的回应，德国和意大利，鲁道夫·施塔姆勒和乔基奥·德尔·维基奥各自在本国提出了包含自然法思想的法律理想主义理论。[189]
施塔姆勒反对形式主义法学，认为“形式主义的危险对于法学来说尤其巨大”[190]。施塔姆勒主张一种“正义法的理论”，“正义法，像自然法一样，是包含着符合标准的具体法律内容的法”[191]。但施塔姆勒并不认为，自然法是永恒不变的，而是一种“内容可变的自然法”[192]。德尔·维基奥指出，在最大程度上提供个人自由的空间、保护那些因这一目的需要而自然派生的权利是国家的主要任务。[193]法律的根本特征是按照某种伦理原则客观地协调不同个人的行动，法律的理想就是自然法观念，自然法乃是我们据以评价实在法、衡量其内在正义的标准。[194]
与法律实证主义所坚持的法律的价值无涉性不同，拉德布鲁赫认为法律的概念是一个文化概念，是一个涉及价值的现实的概念，其服务于法律价值和法律理念。[195]在经历了纳粹时期的巨大社会变动之后，拉德布鲁赫认识到法律实证主义使得德国法学界无力对抗纳粹以暴政和犯罪为内容的法律了，“我们必须通过对使人们丧失了反对纳粹滥用立法权力的防卫能力的实证主义在原则上加以克服”[196]。基于此，拉德布鲁赫提出了一条著名的公式：
针对实证主义的法律理论，尤其是哈特的理论，美国的一些思想家针锋相对地提出了自己的新自然法理论，其理论重点转向了法律制度所应当增进的基本价值。这些思想家中，富勒和德沃金是典型代表。
富勒（Lon L.Fulller）是新自然法学的主要代表人物之一。富勒批评实证主义，认为撇开法律的道德语境去研究和分析法律是不可能的。富勒把法律定义为是一种有目的的事业，其成功取决于那些从事这项事业的人们的能量、见识、智力和良知，也正是由于这种依赖性，它注定永远无法完全实现其目标。[198]
富勒认为，法律实证主义存在诸多缺陷：奥斯丁没能区分“（1）对于一套法律规则体系的效力而言，什么是最要紧的？以及（2）我们会把什么称为一部法律？”[199]哈特的理论错误地认为承认规则能够为那些基本上属于社会事实领域的问题找到纯法律的答案。[200]在富勒看来，每一法律规则都包含一个旨在实现某种法律秩序价值的目的，因为规则既是事实又是评判事实的标准。因而，实证主义区分法的应然与实然之二元论是不成立的，目的和价值上的考虑必然要渗透到法律的解释与适用中。离开法律的目的（法应当是什么）就不可能理解法的形式（法实际上是什么）。[201]
富勒提出了法律的道德性学说，并区分了两种道德：
愿望的道德与法律不具有直接的相关性，“法律不可能强迫一个人做到他的才智所能允许的最好程度”，“它不会因人们没有抓住充分实现其潜能的机会而责备他们”。[203]而义务的道德与法律最为接近，是人类行为规则的底线，没有这些规则，人们就不可能组成一个有秩序的社会，人们也将会因为未遵守这些规则而受到责备。
在区分了愿望的道德与义务的道德之后，富勒进一步提出了使法律成为可能的法的内在道德体系。法律的内在道德是一种愿望的道德，而不是义务的道德，“它主要诉诸一种托管人责任感和精湛技艺所带来的自豪感”[204]。法的内在道德体系由八项规则构成：
（1）法律一般性，一套使人类行为服从于规则之治的系统所必须具备的首要素质：必须有规则存在；
（2）法律必须被公布，规则发表的时间和方式必须能使人们发现这些规则是什么，并相应地调整自己的行为；
（3）规则应当指向未来，而不应当溯及既往；
（4）法律应当具有清晰性，应当明白易懂；
（5）应当避免自相矛盾；
（6）不能要求做不可能之事；
（7）法律应具有连续性，不能经常变动；
（8）官员行动与公布的规则之间应当具有一致性。
八项规则构成了法的内在道德体系，富勒将其称为“程序版的自然法（procedural version of natural law）”，其所关注的不是法律规则的实体目标，而是一些建构和管理规范人类行为的规则系统的方式，这些方式使得这种规则系统不仅有效，而且保持作为规则所应具备的品质。[205]富勒同时还强调“程序”这一词并非一种纯粹的形式概念，而具有扩张的意义，它可以包括“像官方行动与公布的法律之间的实质性一致这样的含义”。富勒还指出，程序版的自然法不是“更高的”法则，而是“更低的”法则。“它们像是木匠的自然法则，或者至少像是一位想使自己所建造的房子经久耐用并服务于居住者之目的的木匠师傅所尊重的法则。”[206]
德沃金是当代英美世界自由主义法理学的最重要的代表。实证主义法学强调价值无涉的观察和分析，从而确立一种透明和确定的法律哲学。法律实证主义旨在创立纯粹的法律科学，力图在法律是什么与法律应当是什么之间作出明确区分，从而使得法律事业成为一种描述性的工作以避免主观价值判断的介入。然而，20世纪60年代以来，社会科学方法论的演进很快使人们明白，理论的真理不是对现实世界的客观实体的反映，而是我们的各种解释能力交互作用的结果。
随着伽达默尔的阐释理论著作的出版，阐释学成为了现代晚期的新的方法论。[207]德沃金自觉地将自己的事业定位于解释性法理学，格斯特指出，德沃金的法律理论是，法律论辩的本质在于对现存社会实践最佳的道德解释。[208]德沃金在《法律帝国》中叙述道，我几年来断断续续、点点滴滴研究所得的一个答案：法律推理是建设性阐释的一种运用，法律存在于对我们的整个法律实践的最佳论证之中，存在于对这些法律实践作出尽可能最完善的叙述之中。德沃金说道：
德沃金对法律实证主义展开了严厉批评，尤其是针对哈特的规则理论。德沃金认为，在疑难案件中，法官所使用的不是作为规则发挥作用的标准，而是作为原则、政策和其他各种准则而发挥作用的标准。[210]在德沃金看来，原则具有重要意义，原则是从宪法精神、司法判决以及道德和政治理论中推导出来的，虽然不表现在立法中，但却具有法律拘束力，实证主义忽视了那些非规则的各种准则的重要作用。德沃金所指的原则乃是指法律规则以外的其他准则的总体，原则“应该得到遵守，并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治或者社会形势，而是因为它是公平、正义的要求，或者是其他道德层面的要求”[211]。通过法律原则的构建，德沃金的学说自然就将“法律思想与道德思想联系起来，它们允许我们保证我们的法律发展和道德发展携手共进”。德沃金认为，
通过法律原则，德沃金不仅批驳了哈特的法律规则说，同时也推翻了法律实证主义的法律与道德的分离命题，“在建构一个孤立而不是削弱道德社会的法律制度的过程中，法律必须反映政治道德和个人道德”[213]。德沃金所称的法律的道德性乃是以“平等关怀与尊重的权利”为核心的权利理论。“在建构我们的法律原则以使其反映我们的道德原则的过程中，我们创造了权利。权利即是来源于政治道德原则的法律原则。”[214]
德沃金在其“权利理论”中区分了原则与政策。当证明一项政治决定的合理性时，原则论据意在确认个人权利，而政策论据则是为了整体的社会的集体性目标。“原则是描述权利的陈述；政策是描述目标的陈述。”[215]民事案件的司法裁决中，德沃金认为，法院应以原则论据进行裁判。[216]而且，在疑难案件中，总能找到一个“唯一正确的”答案。一个正确的答案旨在伸张并保护法律制度的基本价值中明示或默示的权利。[217]
三、小结：形式主义的复兴可能吗：温里布的理论
形式主义法学依赖抽象概念逻辑来统一司法，以实现法之一致性、确定性和可预期性之目标，这是一种版本的法治理想模式，该模式具有恒久魅力。
在私法领域，法律形式主义重新被提出。在《私法的理念》一书中，温里布（Ernest J.Weinrib）雄心勃勃，提出了一种改良了的法律形式主义理论，并将其建构为私法的基础。温里布宣称：
温里布批评功能主义说，功能主义将私法视作实现外在于私法的社会目的，如财富最大化、自由等，但这些目的并不是私法理论，私法可能适合这些目的，也可能不适合这些目的。从外在于私法的社会目的来理解私法是错误，私法只能从内在角度予以把握，而不是一组外在目的的司法表达。“功能主义所关心的是独立的目标而不是私法的特征，不是私法关系当事人之间联系的直接性——我们发现功能主义没有阐明私法。”[220]
温里布认为，私法是内在可理解的，这种“内在可理解性”意味着用其自身的术语来理解私法，温里布将其诉诸法律形式主义：通过把性状、种类和统一的观念联合起来，法律形式主义导向私法的内在理解。“形式展现了性状、种类和统一，三者是可理解性的三个方面。”“性状组成了某物，使之成为统一的实体，它可以与其他同类的实体进行分类。”[221]温里布指出，形式主义者分析的基本单元是法律关系，法律通过案件、规则、标准、学说、原则、概念和程序的整合，将一个人与另一个人结合起来。由此，私法就具有了内在的连贯性，作为司法关系统一体的原则，连贯性对关系的性状和种类都是重要的，定义司法关系性状的特征是法律追求达到连贯性的标志。[222]
按照形式主义者的理解，连贯性的角色是要保持私法与政治的分离，“形式主义不关心特定正当理由的实质价值”，“连贯的论证不确认任何法律关系特征的善德；它只是确认这个特征与其他特征之间的联系”。[223]按照温里布的观点，私法是自治的，而不是政治的，形式主义把私法作为合理性存在，这种合理内在性建立在私法和它本身之上，“合理性内在于私法”，“它的道德力量不是来自掩藏的善德，而是来自自由和有目的性行为内在的规范维度。这种内在规范性在私法中的精心设计，不指向任何外在的价值，而是指向行为与遭受的全然相关性。形式主义把关系解释成本质的统一，关系整体对可理解性和其组成部分的规范意义至关重要。”[224]
温里布还将自己的形式主义理论追溯至亚里士多德的矫正正义理论。矫正正义理论是形式化的，只关心结构而不是实质，其表示的是数量的平等：应当属于一方当事人的东西但不当地被另外一方当事人所占有，因此该东西必须转移到它正当的所有者那里。温里布认为，矫正正义所表达的数量平等抓住了私法的基本特征：一个特定的原告起诉一个特定的被告，一个统一的责任把特定有所得的人与特定有所失的人连接了起来。[225]温里布认为，矫正正义的精巧设计，有力地支持了“私法纯粹是司法的而绝非政治的”观点，
温里布的理论强有力地促使一种复兴法律形式主义的态势，这里，私法重新回归到了那个完全独立自治的体系视角中。然而，有疑问的是，完全无视外在目的的内在视角理解私法是否充足？一条统一的形式规则固然有其优点，具有“形式可实现性”这一私法的品质，即形式规则可以限制法官自由裁量权，这一优点限制了公共权力的专断行使，因为，“只有在明确规定的情形和有明确规定的行为方式下，他们才有权采取行动”[227]。但是，统一的形式规则也同样具有一个不容忽视的缺点，即存在“包容过度（over-inclusive）”，形式规则不区分具体情况，不可避免地会使那些本不应受到保护的人获得保护。在此，引入德沃金所称的道德考量或权利理论等因素似乎不可避免。私法自治固然是一种重要的价值，但人的理性能力是有限的，人们并不能准确预测将来会怎样，人们甚至不知道自己真正想要的是什么，因而，完全的自治只能是一种理想。法律的发展还是一个动态的过程，我们应当将符合时代要求的新的价值适时填充入法律之中，自然法理论由此而成为必要。自然法的可贵之处在于“抵制了完全历史而偶然的法律成长情境的加速趋势，这一趋势以法律间或在司法上忽视、但从未与之最终分离的道德原则为代价”[228]。