第二节 劳动合同的形式和内容
一、劳动合同的形式
劳动合同的形式，即劳动合同当事人双方意思表示一致的外部表现。它是劳动合同内容赖以确定和存在的方式，各国关于劳动合同的形式均由立法明确规定。
劳动合同形式有口头形式和书面形式两种。各国劳动立法对此作出的选择，可归纳为三种模式：
（1）允许一般劳动合同采用口头形式，只要求特定劳动合同采用书面形式。
（2）一般要求劳动合同采用书面形式，但允许在特殊情况下劳动合同可采用口头形式。
（3）要求所有劳动合同都采用书面形式。口头劳动合同方便简捷，但不利于双方履行合同，发生争议不易取证和举证；书面劳动合同是双方履行合同的法律依据，发生劳动争议便于当事人举证和有关部门处理。因此，我国《劳动法》规定，凡劳动合同都应当采用书面形式订立。
我国《劳动合同法》第10条也规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”
凡是法定应当以书面形式订立的劳动合同，均为要式合同。在要式合同的适用范围内，如果合同形式不符合要式合同的要求，就会给合同当事人带来一定的法律后果。由于立法规定要式劳动合同的目的，在于更有效地保护劳动者合法权益，因而，许多国家从有利劳动者的角度，规定劳动合同不符合要式合同要求的法律后果。其中常见的有：（1）定期劳动合同因未采用书面形式而转化为不定期劳动合同。例如，《比利时雇佣合同法》规定，如缺乏书面文件表示的合同已按一定期限或明确的任务签订，则应当作为以相同条件签订的没有一定期限的合同。又如，《法国劳动法典》规定，有固定期限的雇佣合同采用书面形式，而非书面合同就意味着是签订了一个没有特别说明时间的合同。（2）劳动者因劳动合同未采用书面形式而有权单独证实其权利。例如，《利比亚劳工法》规定，雇佣合同应该用阿拉伯文字书写，在没有书面合同的情况下，应允许工人单独以任何有效的证明方式确立其权利。又如《伊拉克共和国劳工法》规定，若书面合同遗失，唯独工人有权用某种可行的证明方式对合同加以证实。法律没有明文规定以书面形式订立的劳动合同称非要式劳动合同，主要表现为口头合同。
二、劳动合同的内容
劳动合同的内容，即劳动合同条款，是指双方当事人达成的关于劳动权利义务的具体规定。各国和地区关于劳动合同内容的立法，一般针对内容构成和重要条款作出规定。
根据各国和地区劳动法的规定，劳动合同内容由法定必备条款和约定必备条款所构成。
法定必备条款，即法律规定劳动合同必须具备的条款。只有完全具备这种条款，劳动合同才能依法成立。它包括一般法定必备条款和特殊法定必备条款。
（1）一般法定必备条款，是指法律要求各种劳动合同都必须具备的条款。根据我国《劳动合同法》的规定，劳动合同应当具备以下条款：[1]用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人。[2]劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码。[3]劳动合同期限。除依法允许订立不定期合同的情况以外，都应当规定合同有效期限，其中应包括合同的生效日期和终止日期，或者决定合同有效工作期限的工作（工程）项目。[4]工作内容和工作地点。即关于劳动者的劳动岗位、劳动任务、工作地点等条款。[5]工作时间和休息休假。工作时间即关于劳动者从事本职工作所花费的时间，休息休假指劳动者合法享有的再生产劳动力所需要的时间。[6]劳动报酬。即关于劳动报酬的形式、构成、标准等条款。[7]社会保险。即为劳动者提供的分散风险的保障，例如：退休金、工伤保险、失业保险等。[8]劳动保护、劳动条件和职业危害防护。即关于用人单位应提供的劳动安全卫生条件、生产资料条件和职业危害的防护条件的条款。[9]法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
在我国台湾地区的立法中，规定劳动合同一般必须具备以下条款：[1]工作场所及有关工作事项；[2]工作开始及终止之时间、休息时间、休假、例假、请假及轮班制之换班有关事项；[3]工资之议定、调整、计算及给付之日期与方法有关事项；[4]有关劳动契约之订立、终止及退休有关事项；[5]资遣费、退休金及其他津贴、奖金有关事项；[6]劳工应负担之膳宿费、工作用具费有关事项；[7]安全卫生有关事项；[8]劳工教育、训练有关事项；[9]福利有关事项；[10]灾害补偿及一般伤病补助有关事项；[11]应遵守之纪律有关事项；[12]奖惩有关事项；[13]其他劳资权利义务有关事项。
（2）特殊法定必备条款，是法律要求某种或某几种劳动合同必须具备的条款。有的劳动合同由于自身的特殊性，立法特别要求其除一般法定必备条款外，还必须规定一定的特有条款。例如，《比利时雇佣合同法》规定，商业推销员雇佣合同中应制定计算佣金的条款；学生雇佣合同中应包括履行合同地点、日工时和周工时，学生食宿地点等条款。我国有关劳动法规中也有此类规定，例如，外商投资企业劳动合同和私营企业劳动合同中应包括工时和休假条款；学徒培训合同中应当有培训目标、学习期限、生活待遇等条款。
约定必备条款，即指劳动关系当事人或其代表约定劳动合同必须具备的条款。它是法定必备条款的必要补充，其具备与否，对劳动合同可否依法成立，在一定程度上有决定性意义。按照作出约定的主体不同，它可分为集体合同约定必备条款和劳动合同当事人约定必备条款。前者即集体合同要求在劳动合同中必须载明的条款，既包括集体合同已规定标准而应由劳动合同将其具体化的条款，也包括集体合同仅列出项目而应由劳动合同明确其内容的条款。有的国家（如日本等）对劳动合同必备条款，法规中少作或不作规定，而主要由集体合同约定。后者即签订劳动合同时当事人一方或双方特别约定劳动合同中必须有的条款。我国《劳动法》规定，劳动合同除法定必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。[31]
在约定必备条款中，有的属于法定可备条款，即法律规定劳动合同可以具备的条款。劳动合同的某些内容由于非常重要而不应被忽视，但又不宜作为法定必备条款，于是，在立法中予以特别提示，指明在劳动合同中可以作出专项约定。此类条款通常有试用期条款、保密条款和禁止同业竞争条款等。
在各国劳动法中，都就若干重要条款应否由劳动合同约定和劳动合同应如何约定，作了特别规定。其中有：
（1）试用期条款。即约定用人单位对新录用职工实行试用期的合同条款。试用期，是指包括在劳动合同期限内的，劳动关系还处于非正式状态，当事人双方进行相互考察的期限。即用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否适合自己要求进行了解的期限。试用期满，被试用者即成为正式职工。根据我国《劳动法》第21条的规定，试用期条款属于法定可备条款，赋予当事人自由协商权，也属于选择性和任意性条款。我国有关法规对此规定的基本[1]劳动合同可以约定试用期；其工作岗位或工种没有发生变化的劳动者，在同一用人单位只能试用一次。[2]最长期限。劳动合同期限在3个月以上1年以下、1年以上不满3年或者3年以上的，其试用期分别不得超过1个月、2个月或者6个月。[32][3]工资待遇。《劳动合同法实施条例》第15条规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
（2）保密条款和禁止同业竞争条款。保密条款即约定劳动者对用人单位的商业秘密负保密义务的合同条款，它包括对保密的内容、范围、期限和措施等的约定；禁止同业竞争条款即约定禁止劳动者参与或者从事与用人单位同业竞争以保守用人单位商业秘密的合同条款，它包括对禁止同业竞争的期限、范围和补偿等的约定。二者在我国都属于法定可备条款。关于保密条款，我国《劳动合同法》规定，在劳动合同中可以约定劳动者保守用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项；对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。关于禁止同业竞争条款，我国《劳动合同法》规定，可以在劳动合同中约定或者由用人单位规定掌握用人单位商业秘密的劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过2年），不得到与原用人单位生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职；也不得自己生产或经营与原用人单位有竞争关系的同类产品或业务，但用人单位应当给予该劳动者一定经济补偿。我国台湾地区的立法也允许约定禁止同业竞争条款。其《劳动契约法》规定，劳动契约得约定劳动者于劳动关系终止后不得与雇方竞争营业，但以劳动者因劳动关系得知雇方技术上秘密而对于雇方有损害时为限；雇方对劳动者如无正当理由而解约时，其禁止竞争营业之约定失其效力。比利时的立法规定，对工资达到一定数额的劳动者，才可以或应当在雇佣合同中约定保密条款和相应的禁止同业竞争条款；如果雇主无正当理由或劳动者有正当理由终止合同，则这种条款无效。
（3）第二职业条款。即约定劳动者可否从事第二职业以及如何从事第二职业的合同条款。有些国家和地区的立法表明，允许劳动合同当事人双方约定此种条款。德国在立法中规定，如雇主无反对之意思表示，受雇人得为附劳动，但以其附劳动不属于雇用人之营业范围，并不损害其对雇用人之劳动给付为限；受雇人非得雇用人同意，不得参加与雇用人竞争之营业。我国台湾的立法规定，劳动者于劳动契约期满前，未经雇方同意不得与第三人订立劳动契约，但无损于原契约之履行者不在此限。我国有关法规和政策规定，可从事第二职业的，只限于一定范围内的劳动者；凡从事第二职业者，应当事先取得用人单位同意或者在劳动合同中已作许可性约定。所以，除了被法规和政策禁止从事第二职业的劳动者外，都可以在劳动合同中约定第二职业条款。如果约定允许从事第二职业，就应当对从事第二职业的条件、职业范围，尤其是与第一职业的关系，作出具体约定。
（4）保证金条款。即约定劳动者向用人单位交纳一定数额货币或其他财物而在有特定违约或解约行为时不予退还，并以此作为缔结劳动关系之前提条件的合同条款。关于保证金条款的立法，有两种情形：
[33]禁止约定劳动者交纳保证金。例如，我国有关法规规定，用人单位不得以任何形式向职工收取“入厂押金”。[1]我国《劳动合同法》第84条第2款规定：“用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”
[2]允许约定劳动者交纳保证金，并对保证金的储存和保护作特别规定。例如，《法国劳动法典》规定，允许雇主向劳动者收取现金、股票或股份形式的保证金；要求雇主将保证金存入法定金融机构的专门账户；禁止雇主将股票和股份形式的保证金移作企业股本，或者作为扩充资本的手段或债券来发行；无论何种形式的保证金都不能作为扣押的客体，凡是对保证金申请扣押的都将无效。又如，现行瑞士债权法规定，雇主应将其收取的保证金从其营业财产中分别出来，并对受雇人提供担保，如提供一定有价证券存放于银行，或者在银行设封闭账户等。
（5）违约金和赔偿金条款。即约定不履行劳动合同而应支付违约金或赔偿金的合同条款，它包括对违约金或赔偿金的支付条件、项目、范围和数额等内容的约定。在有些国家的立法中，禁止劳动合同约定违约金或赔偿金数额。例如，《日本劳动标准法》规定，禁止雇主签订预先规定不履行劳动合同时的违约金或损坏赔偿金额的合同。[34]这是因为在签订劳动合同时对违反劳动合同可能造成的损失难以预计，且因劳动者承担赔偿责任的能力极为有限而只宜适用合理赔偿原则。所以，对违反劳动合同所造成的损失，应当实行法定赔偿标准，而不宜由劳动合同约定赔偿金数额。至于违约金的确定，也必然要考虑违反劳动合同可能造成的损失和劳动者的财产承受能力等因素，因而违约金数额也不应当由劳动合同约定，而只宜按法定标准确定。
在我国，现行立法允许劳动合同当事人约定违约金条款，并且严格限制在竞业限制和出资培训两种情况下。[1]出资培训。《劳动合同法》第22条第1—2款规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”该条严格限制了用人单位与员工约定由员工承担违约金的条件，根据《劳动合同法实施条例》第16条的规定，这里所指的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生于该劳动者的其他直接费用。[2]竞业限制。《劳动合同法》第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”该条明确规定了在竞业限制期限内（2年），劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
1.劳动合同的法定必备条款
我国《劳动合同法》第17条第1款规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”
2.劳动合同的法定可备条款
劳动合同除上述的法定必备条款外，当事人可以协商约定其他内容，亦称法定可备条款。我国《劳动合同法》第17条第2款也规定：“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”（1）试用期条款。我国《劳动法》第21条规定：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过6个月。”我国劳动合同的试用期，是指劳动者与用人单位在订立劳动合同时为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。[35]在这个考察期内，劳动者与用人单位可以考虑自己或对方是否适合建立这种劳动关系，如果认为不适合，可以结束劳动关系。《劳动合同法》第19条明确规定：“劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”该条对试用期的具体期限、限制及禁止情况作出了详细规定。（2）保密条款。即保守商业秘密及与知识产权相关的秘密条款。我国《劳动合同法》第23条第1款规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。与知识产权相关的秘密是我国《劳动合同法》新加的保密事项。在我国劳动法律规定中，对保守商业秘密和与知识产权相关的秘密用“可以约定”，由此可见它是法定可备条款。（3）竞业限制条款。我国《劳动合同法》第23条和第24条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。（4）培训、补充保险和福利待遇条款。当事人可以协商约定培训、补充保险和福利待遇条款。职业培训是劳动者的权利即用人单位的义务，用人单位还应主动为职工建立补充保险，提供福利待遇。如果劳动者提出合理合法要求，用人单位不得拒绝。
除了我国《劳动合同法》规定的几项约定条款之外，双方当事人也可以另行协商约定与劳动有关的其他条款。