第二节 我国海外投资保证制度现状
中国共产党十一届三中全会后的1979年，我国停办了二十多年的国内保险业务开始复业，主要业务由中国人民保险公司经营。1995年我国制定了第一部《保险法》，2002年和2009年先后进行修订。《保险法》为我国海外投资保证提供了最基本的法律基础，保险公司的实践经验也为海外投资保证奠定了机构基础和实践基础。然而，我国迄今还未专门就海外投资保证进行立法，实际的保险业务由中国出口信用保险公司（以下简称“中国信保公司”）经营。中国信保公司经过十多年的运作，形成其相对成熟的业务规则。限于篇幅，本章不涉及中国信保公司的业务规则。在国际法层面，我国对外签订了一百三十多个双边投资条约和十多个含有投资章节的区域贸易协议。在这些国际投资条约中，基本上都规定了代位权条款和投资争端解决机制，为我国海外投资保证机构行使代位权及解决与东道国的投资争端提供了法律依据。
一、我国海外投资保证制度与承保机构的沿革
如前所述，海外投资保证制度旨在实施国家经济政策和国际战略，保护海外投资。直至20世纪90年代，我国才逐步取消限制对外投资的政策规定，开始采取新的政策措施和法律手段来鼓励和保护本国企业的对外投资。1990年前后，中国人民保险公司承保政治保险，但未列为一个险种。那时，已有学者呼吁建立我国的海外投资保证制度，并提议由中国人民保险公司开办海外投资保证业务。[34]
改革开放之初，我国政府就开始酝酿建立出口信用保险制度。1988年国务院委托中国人民保险公司试办机电产品的出口信用保险，1989年中国人民保险公司在我国正式开办出口信用保险业务，专门负责出口信用保险的推广和管理。1994年，中国进出口银行成立，同时开办政策性出口信用保险业务。1998年，国务院委托中国人民保险公司下属的财产保险有限公司开办海外投资保证业务。可见，我国当时是单纯地将海外投资保证作为保险业务的一部分，由中国人民保险公司经营。
由于上海企业对外投资较多，对海外投资保证的需求也更为迫切，上海市政府较早开始了这方面的尝试。1998年3月发布的上海市人民政府批转市外经贸委《关于本市进一步扩大企业对外投资加快拓展国外市场若干意见的通知》，将提供海外投资保证作为促进上海企业对外投资的措施之一，提出由中保财产保险有限公司上海分公司（现为中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司）试办海外投资政治风险保险业务。政治风险保险范围为战争险、国家征用险和汇兑险，海外投资企业可以选择投保。[35]但是，该业务仅限于上海的海外投资企业在南部非洲国家的直接投资，属于鼓励向非洲国家投资的政策措施。[36]
借鉴将海外投资保证归属于出口信用保险的国际实践，我国也将海外投资保证业务划归中国人民保险公司出口信用保险部。1991年，我国加入MIGA。2000年11月，中国人民保险公司（由出口信用保险部总经理代表）与MIGA签署了《合作谅解备忘录》，加强了对我国企业海外投资保证的保障能力。[37]我国企业的海外投资既可向中国人民保险公司投保，也可向MI-GA投保。
2001年12月，在我国加入WTO的大背景下，中国信保公司成立了，由中国人民保险公司和中国进出口银行各自代办的信用保险业务合并。自此，原来由中国人民保险公司经营的海外投资保证业务也转移给中国信保公司。
中国信保公司成立的法律依据是2001年5月29日国务院发布的《关于组建中国出口信用保险公司的通知》，根据该《通知》，中国信保公司是从事政策性出口信用保险业务的国有独资保险公司，其主要任务是：依据国家外交、外贸、产业、财政、金融等政策，通过政府性出口信用保险手段，支持货物、技术和服务等出口，特别是高科技、附加值大的机电产品等资本性货物出口，积极开拓海外市场，为企业提供收汇风险保障，促进国民经济的健康发展。[38]值得注意的是，该《通知》并未明确提及海外投资保证业务。
根据该《通知》所附的《中国出口信用保险公司组建方案》，中国信保公司的经营范围包括：（1）出口信用保险外币及人民币业务；（2）与出口信用保险相关的信用担保业务和再保险业务；（3）出口信用保险的服务及信息咨询业务；（4）国家法律、法规允许的资金运用业务；（5）国务院批准的其他业务。可见，中国信保公司的业务范围也未具体指出包括海外投资保证业务。
尽管如此，中国信保公司成立之初，海外投资保证已成为其三种产品之一，另两种产品是短期出口信用保险和中长期出口信用保险。[39]中国信保公司真正开展海外投资保证业务肇始于2002年底。2003年9月18日接下第一份保单，为中国化学工程总公司和中国成达工程公司以BOT方式投资的印度尼西亚巨港电站项目提供海外投资保证和融资担保支持。[40]
自此，海外投资保证业务与中国人民保险公司脱钩。我国政府鉴于外向型经济的需要，借鉴多数发达国家的做法，成立专门的出口信用保险公司，全面承担起包括海外投资保证在内的所有政策类出口、租赁及海外投资信用保险业务。从这个角度说，目前我国承保海外投资保证业务的机构是中国信保公司。
二、我国海外投资保证制度的立法缺失
虽然我国的海外投资保证业务始于1998年，目前的承保机构中国信保公司亦取得了显著成绩，但我国在这方面尚存在立法缺失的问题。
我国海外投资保证制度有据可查的第一次明文“立法”当属前述上海市人民政府批转市外经贸委《关于本市进一步扩大企业对外投资加快拓展国外市场若干意见的通知》。该《通知》第一次确立了海外投资保证制度的主要规范：法律根据是上海市政府的《通知》；承保机构是中保财产保险有限公司上海分公司；保险范围是战争险、国家征用险和汇兑险；适保的投资者是上海的海外投资企业；适保的投资是直接投资；适保的东道国是南部非洲国家。[41]然而，该《通知》仅是上海市政府的政策文件，规范层级低，且内容也过于简单。尽管如此，这仍是我国海外投资保证制度的有益尝试。
随着中国信保公司的成立，海外投资保证业务转由该公司经营，该公司成为海外投资保证业务事实上的承保机构。严格说来，由于中国信保公司作为我国海外投资保证的承保机构“师出无门”，我国海外投资保证制度缺乏明确的法律根据。具体分析如下：
第一，成立中国信保公司的依据是国务院关于组建中国出口信用保险公司的通知及所附《中国出口信用保险公司组建方案》和《中国出口信用保险公司章程》。根据这些文件，中国信保公司的性质是从事政策性出口信用保险业务的国有独资保险公司（但未指出与政府之间有何特殊关系），按商业化方式运作，独立核算，保本经营。公司的业务主管部门是财政部，同时接受中国保监会的监管。由于国务院的通知属行政规范或行政命令性质，中国信保公司的成立缺乏正式的法律依据。
第二，国务院的通知对海外投资保证业务只字未提，既未明确指出中国信保公司的业务范围包括承保海外投资保证，也未明确授权中国信保公司作为海外投资保证的承保机构，更谈不上对海外投资保证的承保范围、适保投资者、适保投资、适保东道国及代位权等作出规定。虽然中国信保公司实际上在经营海外投资保证业务，但缺乏法律授权，在稳定性和可预见性方面较为薄弱。
由于中国信保公司经营海外投资保证业务缺乏明确的法律依据，我国海外投资保证制度缺乏具体内容。在深化“走出去”战略的过程中，我国更为重视促进和保护海外投资，对海外投资保证服务的要求也更为迫切，国家发改委、商务部等频繁发文，由中国信保公司以提供海外投资保证业务的方式执行国家支持海外投资的经济政策。[42]例如，2003年国家发改委、中国进出口银行颁发《关于对国家鼓励的境外投资重点项目给予信贷支持有关问题的通知》，要求“促成有关单位完善境外投资风险保障机制，进一步做好境外投资保险工作”。此处所指“有关单位”当指中国信保公司。2004年，国家发改委与中国进出口银行颁发《关于对国家鼓励的境外投资重点项目给予信贷支持政策的通知》，特别指出，“对国别风险较大的项目，要求境内投资主体充分利用现有的境外投资保险机制，办理有关投保手续，积极规避境外投资风险”。
2005年1月，国家发改委、中国信保公司《关于建立境外投资重点项目风险保障机制有关问题的通知》第一次明确提出由中国信保公司提供境外投资风险保障服务，包括境外投资保险服务。根据该《通知》，适保投资是“国家鼓励的境外投资重点项目”，适保投资者是在中国境内注册的企业法人（即“境内投资主体”），承保的风险范围包括征收、战争、汇兑限制和政府违约。尽管仍是以部委规范性文件（即通知）的形式，我国海外投资保证制度粗具雏形。
随着改革开放的深化，我国适保投资者的范围逐步扩大。中国信保公司成立之初，主要是为国有企业的海外投资提供保险服务。2005年，为落实国家关于加快培育自主出口名牌政策，商务部和中国信保公司联合发文，由中国信保公司以海外投资保证等方式为“名牌出口企业”提供优惠服务[43]，这里的“名牌出口企业”可能包括国有企业和个体私营企业。同年，国务院鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济积极“走出去”开拓国际市场，商务部和中国信保公司联合发布通知，为个体私营的非公有制企业提供海外投资保证等服务。[44]
由于没有专门立法对中国信保公司的保险范围、适保主体、适保对象等进行规定，导致政府主管部门和中国信保公司不断用“通知”等方式来弥补立法的缺失。不同的“通知”要求中国信保公司对不同的海外投资者和海外投资提供海外投资保证业务，有时还对提供海外投资保证的条件进行规定。但是，过多的“通知”也在一定程度上影响了中国信保公司经营海外投资保证业务的一致性。
根据上述通知，可大致勾画出我国现行海外投资保证制度的轮廓：经营海外投资保证业务的专门机构是中国信保公司；适保投资者包括国有企业和各种个体私营企业；适保投资是国家鼓励的投资，如境外投资重点项目、名牌出口企业的投资；投保条件是，须按国务院《关于投资体制改革的决定》和《境外投资项目核准暂行管理办法》的规定获得核准或履行备案手续[45]；承保的风险是，因征收、战争、汇兑限制和政府违约等政治风险遭受的损失[46]；投保的程序是，先向中国信保公司提交投保申请书，中国信保公司出具承保意向书或兴趣函，项目获得国家有关部门核准后，企业根据中国信保公司要求正式履行投保手续。[47]对于保险费率，尚无具体规定，但不同项目会适用不同的费率及优惠程度。[48]对于中国信保公司的代位求偿权，亦无任何规定。目前，我国尚无正式的法律来确定中国信保公司的法律地位以及海外投资保证制度。
中国信保公司经过十多年的海外投资保证实践，已取得显著的成绩，2012年承保的金额达到234亿美元，其中投向亚洲国家的投资所占比重最高，占73.8%。[49]中国信保公司逐渐形成其海外投资保证实践。2012年，中国信保公司章程将承保政治风险的海外投资保证列为政策性业务。适保投资者包括中资企业及银行，但个人投资者的海外投资目前由于缺乏相应的审批机制，尚未纳入承保范围。适保投资包括直接投资或通过第三国/地区所作的间接投资，具体包括能够体现在项目企业账面上所有者权益（股权保单）及负债（债权保单）的任何投资。对于适保东道国，原则上没有限制，不要求投资东道国与我国签署双边投资协定，但投向与我国签署了双边投资协定国家的项目可享受优惠政策，特殊情况下不要求东道国与我国建交。承保的风险包括汇兑风险、征收及国有化、战争及政治暴乱、由于战争及政治暴乱造成投资项目资产毁损、人员撤离，进而导致项目的建设及经营临时中断（经营中断），以及东道国政府的违约风险。[50]在特定项目中，中国信保公司在对某些项目出具的债权保单项下也承保了借款人的商业风险（包括借款人破产、解散、未按时还本付息等风险）。
尽管中国信保公司关于海外投资保证的业务规则比较完善，但其作为海外投资保证的承保机构及海外投资保证制度缺乏立法根据，也是显而易见的。其实，我国政府早已意识到这一问题。由财政部起草、作为国务院通知附件的《中国出口信用保险公司组建方案》明文指出：“公司按照国务院批准的《中国出口信用保险公司组建方案》和《中国出口信用保险公司章程》运营。待条件成熟后单独立法。”这意味着，当条件成熟时，我国会就中国信保公司的成立及其海外投资保证业务进行单独立法，给予中国信保公司应有的法律地位和身份。
三、我国海外投资保证立法时机已经成熟
实行“走出去”战略和“一带一路”战略以来，我国已逐渐跻身世界主要资本输出国行列。我国海外投资遍布世界各国，50%以上集中在亚洲地区，约30%分布在欧美澳等发达国家，其余分布在非洲和拉丁美洲国家。[51]亚非拉国家几乎都是发展中国家或欠发达国家。“一带一路”所涵盖的国家和地区，大部分也都是发展中国家。总体上说，发展中国家经济环境、基础设施、制度环境、信用环境等都不尽完善。非洲地区部族众多，语言、文化、宗教和生活方式各异，军事政变频发，战乱风险相对较为突出，且政治稳定性、政策连续性较差。[52]据伯尔尼联盟的统计，2011年政治风险出险最多、付赔最多的东道国是尼日利亚、利比亚、越南、乌克兰、土耳其、蒙古、委内瑞拉、柬埔寨、俄罗斯、荷兰。[53]这些出险最多的国家，我国都有数额巨大的投资。此外，世界政治经济形势变幻莫测，危机四伏，政治风险也可能在局势原本较为稳定的国家发生。例如，2011年的意大利、希腊和葡萄牙主权债务危机，都可能给我国海外投资者造成巨大损失。
对我国海外投资者而言，目前只有中国信保公司和MIGA可以提供海外投资保证，但MIGA仅限于承保投向发展中国家的投资，而且保费费率较高。
笔者认为，我国急剧增加的海外投资呼唤我国建立完善的海外投资法律制度，中国信保公司十多年的实践也奠定了其作为我国海外投资保证的正式承保机构的地位。目前，就海外投资保证制度和中国信保公司进行单独立法的条件已经成熟。我国应通过正式立法，授权中国信保公司作为行使代位求偿权的专门机构，完成国内法与国际条约的衔接。不然，我国目前已签订的129个双边投资协定和10多个含有投资章节的自由贸易协定，其中的代位权条款可能因未指明承保机构而归于落空。