第四节 我国海外投资保险中的适保性问题
海外投资保险制度最重要的内容，是确定哪些投资者投往哪些东道国的哪些投资可以获得保险，即要确定适保的东道国、适保的投资者和适保的投资。其次，还要确定哪些政治风险能获得保险机构的承保。这些均属适保性问题，有的国家规定于其海外投资法律，有的国家则由承保机构规定于其业务规则。MIGA是在《MIGA公约》中给予明确详细的规定。
一、适保的东道国
适保的东道国是确定本国投资者投向哪些国家的投资可以申请保险机构的保险。从经济学上的资源有效配置理论来说，不应将某些东道国排除在适保的东道国之外。[66]但实践中，一国在决定哪些国家为适保的东道国时，主要考虑三个因素：第一，母国本身的对外经济政策与政治外交战略。如果母国积极推动对外经济扩张，就会鼓励投资者向发达国家和发展中国家投资。第二，东道国的国内经济法律环境。发达国家经济环境较好，国内法治较健全，发生政治风险的概率较小，外国投资者的权益较有保障。而发展中国家经济发展水平较低，对外资需求较大，但发达国家认为发展中国家的国内法治不够健全，对外资保护不够充分。本着“高风险高回报”的理念，发达国家还是会支持向这些国家投资，同时，使用海外投资保险方式来防范政治风险和补偿投资者可能遭受的损失。为投向发展中国家的投资提供政治风险保险，就等于鼓励本国投资者向这些国家投资。换言之，海外投资保险是鼓励海外投资的手段之一。第三，母国与东道国之间的关系。如果母国与东道国维持良好关系（例如两国建立了外交关系），母国投资者面临的政治风险会减轻，一旦风险发生，母国保险机构赔付之后，母国行使外交保护权对东道国进行追索也相对容易一些。另一方面，两国若签订有双边投资条约，也是良好关系的表现，在风险发生后，承保机构可依据条约规定的代位权直接向东道国追偿。
由于各国对上述因素的侧重各不相同，适保东道国的模式也会有所不同。我国应根据国情，寻找适合的确定适保东道国的模式。
上述三大因素可概括确定适保东道国的两个标准：一是东道国的国家类型；二是母国与东道国是否签订有双边投资条约（BIT）。
就东道国的国家类型而言，一些国家不区分东道国的国家类型，投往任何国家、包括发达国家和发展中国家的投资均可能获得保险；另一些国家只承保投往发展中国家的投资。就东道国与母国关系而言，一些国家（如美国）要求东道国与母国签订有BIT，称为双边主义；另一些国家（如日本）则无此要求，称为单边主义；还有一些国家（如德国）虽不要求签订有BIT，但要求适当考虑东道国的国内法律完善情况，称为混合主义。
综合上述两个标准，可能产生六种确定适保东道国的模式：第一种模式是东道国必须是发展中国家，而且与母国签订有BIT，典型代表是美国。第二种模式是东道国的国家类型不限，但必须与母国签订有BIT，如法国和瑞典。第三种模式是东道国必须是发展中国家，但不要求与母国签订有BIT，如英国和加拿大。第四种模式是东道国的国家类型不限，也不要求与母国签订有BIT，典型代表是日本。第五种模式是东道国必须是发展中国家，虽不要求与母国签订有BIT，但要考虑东道国的国内情况，目前尚无国家属于这一模式。第六种模式是东道国的国家类型不限，虽不要求与母国签订有BIT，但要考虑东道国的国内情况，典型代表是德国。上述六种模式中，最常见最典型的是美国模式、日本模式和德国模式。以下分述之。
关于美国模式，根据美国《对外援助法》有关OPIC的规定，建立OPIC的目的是促进和鼓励私人资本流向欠发达的友好国家和地区以及经济转型国家[67]，为此，适保的东道国必须是美国总统同意开展投资保险和保证的友好的发展中国家[68]，此外，还要求东道国与美国存在某种适当的安排来保护OPIC的利益。[69]该条款虽未明确指出“适当的安排”是指代位权协议，但一般据此认为，美国与东道国政府双边协议的存在是东道国适保的前提条件。[70]实践中，美国与发展中国家签订双边投资保证协议作为保护伞协议（umbrella agreement）[71]。签订协议表明该东道国是美国的友好国家，由于此类协议均规定了代位权条款，也确保OPIC赔付后能有效地向东道国追偿。美国在20世纪50年代建立海外投资保险制度后，积极与发展中国家签订双边投资保证协定（主要内容是规定代位权），目的就是要保障其海外投资保险制度的有效实施。20世纪80年代开始，美国转而采用德国首创的内容更加全面的BIT，但由于美国与多数发展中国家都签订了包含代位权条款的双边投资保证协议，美国版BITs都没有代位权条款。美国曾考虑放弃以双边条约确保代位权的做法，对投往所有发展中国家的投资给予全面保护方式（blanket approach to protect）[72]，但迄今尚未付诸实施。MIGA是仿效OPIC成立的专门提供海外投资保险的国际组织，采用类似美国的模式，只承保投向发展中国家的投资，且要求该国是MIGA的成员国[73]。比美国更进一步的是，MIGA还要求考虑东道国的国内情况，要求东道国必须是对外资实行公正平等待遇、投资条件良好的发展中国家。[74]
关于日本模式，日本既不要求东道国为发展中国家，也不要求与母国签订有BIT。日本是世界上最大的海外投资国家之一，其海外投资遍布全球。为更好地服务于海外扩张战略，日本对适保的东道国没有限制。日本对外签订的BITs不多，对于投往与日本没有签署BIT的东道国的投资出险后，日本贸易保险公司（保险机构）赔偿之后，依据BIT的规定或通过行使外交保护权，向东道国追索。
关于德国模式，德国法律并未明确规定适保的东道国。从理论上说，保险可适用于所有国家，并不要求是发展中国家，或与德国签订有BIT的国家。但是，如果东道国与德国未签订BIT，则需要考虑东道国的国内政局与法律情况。只有在东道国以BIT形式或以其稳定的国内法律体系为海外投资提供最低限度法律保护的情况下，德国才会为其可能遭遇政治风险的海外投资提供担保。另一方面，德国极力对外签订BITs，目前已签订了140多个BITs，是世界上签订BITs最多的国家。普华永道公司和裕利安宜公司在实践中，根据风险大小将东道国国别分为五类，适用不同的费率。出于外交考虑，国别分类不公布。
我国在确定适保东道国时，也应考虑上述三个因素：一是我国的对外经济政策与政治外交战略，二是东道国的国内经济法律环境，三是我国与东道国之间的关系。我国当前实施的“走出去”战略和“一带一路”战略都是鼓励海外投资。我国历来也是以由中国信保公司提供海外投资保险作为鼓励本国资本投向特定东道国的手段之一。我国现有海外投资已几乎覆盖全球，这些国家（地区）中既有欧美澳等发达国家，也有大量亚非拉发展中国家，各有其经济和资源优势。相比之下，投往发展中国家的资本可能面临更大风险。所有海外投资，都应得到充分的保护。尤其是，当今世界政治经济风云突变，政治风险时有发生，发展中国家如此，发达国家也不例外。伊拉克战争、利比亚危机、叙利亚危机、阿根廷经济危机，都给我国海外投资者造成巨大损失。受2008年全球金融危机影响，一些发达国家也隐约出现了政治风险（如政府违约、禁兑、征收等），我国平安集团在比利时遭受的巨大损失就可能是由于政府征收引起的。即使没有金融危机，发达国家也可能出现政治风险，例如，“三一重工”在美国出险后，曾与中国信保公司进行过沟通。另外，根据《北美自由贸易协定》（NAFTA），加拿大多次被国际投资仲裁庭裁定为“构成间接征收”，应赔偿外国投资者。在日本福岛核泄漏事件发生后，德国“亡羊补牢”，决定关闭国内核电站，由此也可能对外国投资的核电站构成征收。目前，我国与170多个国家建立了外交关系，维持良好的政治关系。此外，我国签订BITs总数位居世界第二，与130多个国家签订了BITs或含有投资章节的自由贸易协定，其中均有代位权的规定。
综上，关于适保东道国的国家类型，鉴于我国在大多数国家均有投资，政治风险可能发生于发展中国家或发达国家，适保东道国的范围可以放宽，不宜限定于特定类型的国家。至于投资者是否投保，保险机构是否承保，则由其自行决定。关于我国与东道国是否需要签订有BIT，鉴于我国与大多数国家保持良好的外交关系，又与130多个国家签订有BIT或FTA，可以考虑不作此要求。在个案中，是否承保投往某一东道国的投资，由中国信保公司掌握与把关。正如美国资深学者梅隆（Theodor Meron）所说，不应将双边协议作为承保的不可变更的前提条件，原则上应有双边条约，但也可以采取某些灵活措施，以适应不同东道国的具体国情。[75]在此情况下，保费可以区分不同国家而有所不同，如发达国家的保费可以适当调低。总之，建议我国采取类似于日本的单边模式。
在实践中，中国信保公司承保海外投资时，执行的是单边模式，对适保东道国未作限制，也不要求投资东道国与我国签订有BIT，但签订有BIT的投资项目可享受优惠政策。特殊情况下，也不要求投资者母国与我国建交。截至2013年8月，中国信保公司承保的项目遍布五大洲，但集中在亚洲和非洲（见表2.1）。中国信保公司承保投往发达国家的投资亦不乏其例。截至2013年8月，中国信保公司在美国承保2个投资项目，在欧洲承保约20个投资项目（其中，俄罗斯9个，英国1个、法国2个）。[76]
表2.1 中国信保公司承保海外投资项目分布简况
二、适保的投资
《MIGA公约》对适保的投资作了最严密、完整的规定，要求适保的投资应符合三大标准，即具有经济上的合理性[77]、对东道国的经济和社会发展有所贡献（投资的发展性）[78]、符合东道国的法律和条例（投资的合法性）[79]。一般国家的海外投资保险机构并不直接要求投资应具有合理性和发展性，但会将促进东道国的经济发展作为其目标之一。[80]投资的合法性是各国的共同要求，否则引发政治风险的概率将大大增加。例如，美国要求承保的投资须获得东道国审批。中美投资保证协议规定，能获得OPIC承保的投资必须是经中国政府批准的项目或活动。[81]
各国海外投资保险机构均要求承保的适保投资必须是新投资。MIGA将用于更新、扩大、增强现有项目的财政能力的追加投资以及从东道国现有投资中产生的收益视为新投资。[82]各国一般也将收益的再投资作为新投资的范围。[83]各国对适保投资的种类也有限制，一般限于直接投资，包括股权投资和债权投资，间接投资（如证券投资，portfolio investment）一般排除在外。MIGA承保的投资种类除直接投资外，还包括其他形式的中长期投资。[84]适保投资的资产形式一般包括货币和实物投资。
我国在确定适保投资的范围时，需要考虑我国国情，特别要注意：第一，遵循各国通常实践，例如，适保的投资仅限于新的直接投资（股权投资和债权投资）；第二，投资应能促进东道国的经济发展和社会福利，这符合中外BITs序言所述的宗旨；第三，应要求投资符合东道国法律法规以减少风险，同时需要经我国政府（商务部及其下属部门）审批同意或登记备案；第四，投资应符合中外BITs的投资定义。只有符合投资定义的投资，才能得到BITs的保护，承保机构也才能援引BITs的代位权条款。
三、适保的投资者
各承保机构对适保投资者的规定各不相同，范围宽窄不一。
作为海外投资保险制度的创始国美国，其宗旨是保护美国公民的利益，适保投资者的范围不限于自然人和法人，是以美国公民的利益为核心，包括美国公民，依据美国法律（包括美国某州法律或某领土法律）登记成立并主要由美国公民拥有的公司、合伙企业或其他社团，以及完全归美籍公民、美籍公司拥有的具有外国国籍的公司、合伙企业及其他社团。如果该外国国籍的公司，其股票由非美国人认购，只要不超过股票总数的5%，不影响其投保资格。[85]换言之，在美国的非美国公民（如永久居民）、非主要由美国公民拥有的公司、合伙或社团，就不能向OPIC投保。具有外国国籍的公司，如果外国人拥有超过5%的股票，也不能获保。如果在美国成立的公司受外国政府控制且多数股权属外国所有，也不在OPIC的承保范围之内。[86]可见，美国的适保投资者范围有较大局限，这与美国近年在BIT中“将永久居民列入投资者范围”的实践不协调，也不能适应新形势发展的需要，故有学者建议扩大适保投资者的范围。[87]美国《对外援助法》一再强调应优先考虑并重点扶持中小投资者，鼓励中小投资者向海外投资[88]，但三十多年的实践表明，真正获得最多保险的仍是美国大投资者。[89]
MIGA虽是OPIC的翻版，但与OPIC不同的是，MIGA尽可能扩大适保投资者的范围。虽然《MIGA公约》规定只有自然人和法人可以投保[90]，非法人不可以，似乎承保范围很有限，但《MIGA公约》又规定，对于不作为法人的合伙、非法人社团和分支机构，虽不能以独立的实体名义向MIGA投保，但它们的所有权人可就他们各自拥有的投资份额分别向MIGA投保[91]，从而事实上扩大了适保投资者的范围。对于法人，只要是在商业基础上经营，无论是私法人还是公法人，均可投保。因此，《MIGA公约》规定的适保投资者的范围还是比较宽泛的。
澳大利亚对适保投资者几乎没有限制，在立法中简单规定，在澳大利亚从事商务的人，以及该人实质性持有股份的公司，均可投保。[92]加拿大法律虽未规定适保的投资者，但加拿大出口发展公司在实践中，也未限制适保投资者的范围，只要是在加拿大从事商务的人，均可投保，并不要求具有加拿大国籍或永久居民身份，或必须是在加拿大成立的法人。
中国信保公司目前承保的仅是中资企业及银行，不包括个人。我国在确定适保投资者范围时，要考虑我国国情和对外签订的BITs，尽可能做到一致。主要考虑的因素包括：第一，我国的现实是，国有企业仍是主要的对外投资者，但私营企业正在迅速崛起中，两类企业均应纳入承保范围。目前，我国对个人投资者赴海外投资尚无相应的审批机制，个人投资者也尚未纳入承保范围。鉴于自然人也是中外BIT保护的投资者，时机一旦成熟，个人投资者也应纳入承保范围。第二，我国对外签订的BIT中，投资者的范围除了自然人外，不用“法人”一词，常常使用含义更宽泛的“企业”或“实体”，包括公司、基金会、信托、社团、协会以及合伙、机构、合资企业等，不论是否以营利为目的，也不论其责任是有限责任还是其他形式。此外，这些“企业”或“实体”的国籍依据设立地规则来判断。由此可见，我国的适保投资者也可相应放宽。
四、承保险别
承保险别是指承保机构对哪些非商业风险提供保险和保证。各国承保险别的规定适应形势的需要而逐步发展。例如，美国在1961年通过的《对外援助法》（The Foreign Assistance Act of 1961）专章规定的“投资保证”制度中，承保范围包括三种基本政治风险，即外汇险、征收及类似措施险和战争内乱险，其中战争内乱险包括了革命（revolution）、战争（war）及暴乱（insur-rection）三种。1981年美国修订该法案，将内乱（civil strife）亦包含于战争内乱险。内乱是指有政治目的的暴动或骚乱以及带有政治目的的恐怖主义行动。[93]1985年美国修订该法案，又增加了营业中断险，即由于发生上述三种政治风险而引起营业中断所造成的损失。2003年再次修订的该法案进一步完善了有关征收及类似措施险的规定，除东道国政府的行为引起的征收征用外，还增加了任何政府分支机构或政府拥有或控制的公司的行为所引起的征收征用造成的投资者损失。[94]
MIGA成立之初，对OPIC的承保范围就有所发展，即在三种基本风险之外增加了违约险及其他险，即货币汇兑险、征收及类似措施险、战争及内乱险、违约险以及董事会批准的其他险种。[95]《MIGA公约》对各险种作了较详细的规定。经过多年的发展，MIGA目前承保五个险种：货币汇兑和限制转移险，征收险，战争、恐怖主义和内乱险，违约险和不履行金融义务险。[96]一般而言，投资者可在征收、汇兑限制、战争三种风险中选择一种或任意组合进行投保。投保风险可在申请续保时改变，但风险种类只可减少不可增加。
我国可借鉴OPIC和MIGA的实践，并结合海外投资目标国的具体情况，开发出符合实际需要的险种。目前，中国信保公司在借鉴OPIC和MIGA承保险种的基础上，提供三种基本政治风险和违约险：汇兑险、征收（含国有化）险、战争及政治暴乱险（以及因战争及政治暴乱引起的经营中断险）、东道国政府违约险。若今后出现新的非商业风险，中国信保公司可与时俱进，提供更多的险种。
另一方面，我国对外签订的BITs中基本上都有关于征收、资本自由转移、战争及内乱的条款，有的还包含“保护伞条款”，即将东道国政府与投资者之间的投资协议也纳入BIT的保护。因此，我国承保的四种险种与中外BITs均有直接关系，我国将来的海外投资保险立法、中国信保公司的业务规则以及保险合同对于上述四种风险的定义应与中外BITs的相关规定相协调。