第二节 商号
一、商号的概念与特征
所谓商号，亦称商业名称，是指商事主体在所从事的营业活动中所使用的表示自己营业的名称。[126]由于商号是商事主体在营业中所使用的名称，同其在营业以外的生活中所使用的雅号、艺名、笔名等不同。另外，商号由于是商事主体在营业上，为与其他主体区别所使用的名称，所以须用文字记载，并能发音。如一般的图形、符号等只能成为商标，而不能成其为商号。此外，再从社会一般公众的角度来看，商人的商号往往是公众认知商人以及其营业的标志，随着时间的推移会产生心里的认同和信赖，甚至会达到忽略其背后的商人的程度。所以，商号是商人获得营业信用的重要标志。
一般由商法典对商号作出规定，由于我国没有独立的商法，所以法律有关商号的规定散见于众多的民商法律、法规中。其中，主要有《民法通则》《企业法人登记条例》及其《实施细则》《企业名称规定》《公司登记条例》《合伙企业登记管理条例》（1997年）《个人独资企业登记管理办法》（2000年）等等。其中，1991年由国家工商行政管理局发布的《企业名称规定》，应该说是对我国商号即商业名称制度做了较系统全面规定的法规。
1.商号属于商事主体在营业活动中所使用的名称
也就是说非商事主体使用的姓名、名称以及商事主体以非商事主体的身份（如商人在个人生活领域）所使用的姓名等，都不是商法意义上的商号。商号的这一特征有利于区分名称等在商事主体与非商事主体之间的不同。
2.商号是商事主体在其营业活动中所使用的名称
该特征表明商号与商人的营业活动密切相关，是商事主体开展营业活动的必然要求和结果。如果不是为了开展营业活动，就无需商号，“他可以使用其姓名就可以了，完全没有必要另行使用一个商业名称”。[127]商号的这一特征又把为营业活动所使用的名称与非营业活动所使用的名称区分开来，突出了商号与营业之间的密切关系。
3.商号是商事主体为表明自己的营业活动所使用的名称
也就是说商事主体为了使自己的营业能与他人营业区分开来，不被他人混为一谈，并能被他人容易认知甚至取得信赖所使用的名称就是商号。商号之于商人的这种功能，就像姓名之于我们每个自然人一样，不仅是相互区分的外在标志，更是赢得认知和信赖的重要标志。
上述第一特征表明了商号与商事主体的关系，第二特征表明了商号与营业活动之间的关系，第三特征表明了商号在区分不同营业方面的功能。
二、商号的选定
商号选定是指商事主体根据法律的规定取得商号的行为。但各国商法对商事主体取得商号采取了不同的立法原则。概括起来主要有商号选定自由原则和商号选定真实原则两种。
1.商号选定自由原则
商号选定自由原则，是指商号的选定完全取决于商事主体的自由意志，法律原则上不加限制。就是说，法律对商号与商事主体的姓名、经营种类和经营范围以及资金状况是否相符不加干涉。采取此种原则的国家主要有美国、英国、日本等。需要注意的是，采取商号选定自由原则的国家，仅仅是指法律没有对商号与商主体及商行为之间的联系提出要求，并不意味着对商号的选定不做任何限制，其实或多或少会有所限制。如日本商法在规定了商号选定自由原则的同时[128]，仍然对商号选定作了如下限制：（1）在公司的商号中，根据其种类须使用“股份公司”“无限公司”“两合公司”或“合同公司”的字样；（2）相反，不是公司的商事主体，在其商号中不得使用“公司”的字样；（3）禁止以不正当目的使用使人误认为他人营业的商号。[129]
2.商号选定真实原则
商号选定真实原则，是指法律对商事主体的商号选定加以严格限制，要求商号须以商事主体的姓名、营业种类、经营范围以及资金状况等相符合，商号的使用不得给公众造成误解或迷惑，否则，法律禁止使用。采取这种原则的国家主要有德国、法国、瑞士等。
我国法律对商号选定所采取的原则，学者们有不同的看法。[130]但我们认为，尽管我国法律对商事主体的商号选定作了诸多限制，但从商号选定自由原则仅仅表现在法律对商号与商事主体的姓名、营业种类、经营范围以及资金状况等之间的密切联系不加干涉的角度来看，我国采用的应该是商号选定自由原则。表现在法律并未干涉商号与主体的姓名、营业种类、经营范围以及资金状况等之间的密切联系。商事主体可以使用自己的姓名、名称、也可以使用与此不同的名称。
其实，为了保护交易相对人的外观信赖利益，各国商法都不同程度地对商号选定作了限制。我国相关法律对商号选定的限制主要表现在以下几个方面：
第一，在商号组成结构方面，要求商号应依次由字号、行业或经营特点、组织形式三部分组成。还应当冠以商事主体所在地的省或者市或者县行政区划名称。但法律规定经登记机关核准，下列企业可在其名称中不冠以所在地行政区划名称，即经申请获准可在名称中冠以“中国”“中华”“国际”字样的商主体；历史悠久，字号驰名的商主体以及外商投资的商主体（见《企业名称规定》第7、13条）。
第二，在商号使用文字方面，要求语言文字要统一。除民族自治地方的商事主体可以同时使用本民族自治地方通用的民族语言外，其他商号一般应使用汉字。如果商号中需增加外文名称的，其外文名称应与所翻译的汉语名称相一致，并报登记机关登记注册（见《企业名称规定》第8条）。
第三，在公司商号选定方面，要求依照公司法设立的有限责任公司和股份有限公司，须在名称中标明“有限责任公司”“股份有限公司”字样。依照特别法设立的公司，商号的选定依特别法规定。如商业银行、保险公司、证券公司、信托公司的商号中，须分别标明银行、保险、证券、信托的字样，以直接表明其业务性质。联营企业的商号不得使用联营成员的商号，且须在商号中标明“联营”或“联合”字样（见《公司法》第8条，《企业名称规定》第15条等）。
第四，在商事主体设立分支机构方面，要求在商号中使用“总”或“集团”字样的，必须下设三个以上分支机构；不能独立承担民事责任的分支机构，其商号中应冠以所从属商事主体的名称，并缀以“分公司”“分厂”“分店”的字样，相反能够独立承担民事责任的分支机构，应当使用独立商号，当然，也可使用所从属商事主体商号中的字号；能够独立承担民事责任的分支机构再设分支机构的，所设立的分支机构在商号中不得使用总机构的商号（见《企业名称规定》第14条）。
第五，在禁止以不正当目的使用商号方面，法律明确规定商事主体不得擅自使用他人的商号，同时，下列商号禁止使用：（1）有损于国家和社会公共利益的商号；（2）可能对公众造成欺骗或误解的商号；（3）外国国家（地区）的名称、国际组织的名称；（4）政党名称、党政机关名称、群众组织名称及部队番号；（5）以汉语拼音字母（外文名称中使用的除外）、数字为文字的商号；（6）其他法律、行政法规规定禁止的商号（见《企业名称规定》第9、27条等）。
第六，在使用商号的数量方面，我国法律采用商号单一原则，即为了维护交易的秩序和安全，要求一个商事主体只能使用一个商号，不允许一个商事主体使用一个以上或变相使用一个以上的商号。但确有特殊情况，经省级以上工商行政管理机关批准，商事主体可在规定的范围内使用一个从属名称（见《企业名称规定》第6条）。
三、商号权
由于商号具有在营业活动中明确营业主体，将营业主体同其他主体严格区分开来的功能，同时商事主体长期使用同一商号，就能获得公众的广泛信赖，有利于维护和扩大交易相对人。所以，法律注重商号所具有的这种社会经济价值，将其作为一种权利赋予商号的所有者，并加以保护。商号权是指法律所规定的商号所有人所享有的权利。一般包括商号使用权，即商事主体使用其商号，他人不得妨碍的权利和商号专用权，即商号权所具有的排他性内容，具体表现为商号的合法使用人有权排斥他人以不正当目的使用相同或类似商号的权利。
如日本商法规定，任何人不得以不正当目的使用使人误认为他人营业的商号，否则，受到侵害者就可请求停止使用并可请求赔偿所造成的损失。[131]
商号的专用权同商号是否登记没有关系，是法律赋予商号的一般权利。但日本商法同时规定，商号一经登记他人不得在同一行政区划（市町村）内为经营相同营业而登记相同的商号，并且他人如果在同一行政区划内使用已经登记的商号，就可推定为以不正当竞争目的而使用的。[132]在我国，商号权的取得是以登记为生效要件，商号权须经商号登记注册方可取得和使用。同一商号，谁先登记谁享有商号权即坚持了先行登记原则和申请在先原则。[133]当然，商号登记除了为获取商号而进行的创设登记外，依据不同原因和目的还包括商号变更登记、转让登记、废止登记、撤销登记和继承登记等。[134]
至于商号权是具有何种性质的权利，学者间有不同的观点。有的学者坚持“人身权说”，而有的学者则坚持“财产权说”，更多的观点坚持“混合权利说”。[135]
我们认为“混合权利说”的观点有道理。因为，一方面商号权与自然人的姓名权、法人组织的名称权一样，是主体身份的外在标志，也与主体的声誉、名声密切相关。而且与商事主体、主体的营业活动在本质上不可分割，法律规定商号转让者的竞业禁止义务，并禁止与营业相分离的纯粹商号转让就是这种不可分离性的体现，具有身份权的性质。但另一方面商号权的长期行使，可以为商号权人赢得公众的广泛信赖，有利于商号权人扩大营业规模，获得更多利益。同时法律所确定的商号权既是一种使用权也是一种排他性的专用权，即是一项权利人可以占有、使用、收益和处分的权利，其中当然包括转让和继承，具有明显的财产权性质。[136]
我国法律对商号权的保护主要表现在两个方面：一是同一商号登记排除制度。此制度要求在登记主管机关管辖内，不得登记与已登记商号相同或相类似的商号。二是同一商号或类似商号使用排除制度。根据法律规定，未经商号权人同意，任何人不得擅自使用他人的商号或相类似商号，否则，应视为不正当竞争，受侵害人可起诉法院请求停止使用并赔偿损失，也可向侵权人所在地的登记主管机关要求妥善处理。
四、商号的转让和废止
如上所述，由于商号权具有财产权的性质，所以商事主体可以将其商号转让给他人。但如果商人继续从事营业，只将商号单独转让给他人，有可能会引起一般公众对商号转让人与受让人营业混同的不良后果。所以法律只在商人废止营业时或与营业同时转让的情况下，允许转让其商号。另外，商号的转让依当事人之间的转让契约而生效，但未经登记不得以此对抗第三人。[137]
当商人终止其营业，或者废止其商号的使用时，其商号及商号权消灭。但商人废止其商号属事实问题，在现实中很难把握。所以有些国家的法律规定，已登记商号者无正当理由连续两年不使用其商号时，可视为该商号废止，并规定已登记商号者在废止或变更商号时须履行登记手续。否则，利害关系人可以请求登记机关注销其登记。[138]
【相关案例】3-3 商号权与所辖行政区域的关系[139]
【相关案例】3-4 以不正当目的使用他人商号[140]