第二节 股份有限公司的设立
一、股份有限公司的设立条件
根据《公司法》第76条的规定，设立股份有限公司，必须具备下列条件：
《公司法》并没有直接给发起人下定义，但根据《公司法解释三》第1条规定可知，发起人应当具备三项法定条件：“为设立公司而签署公司章程”“向公司认购出资或者股份”“履行公司设立职责”。[273]可见，发起人在设立股份有限公司过程中的地位和作用十分重要。[274]因此，发起人符合法定条件，是股份有限公司设立的主体要件。《公司法》第78条规定了关于发起人人数的界定，即设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。[275]
《公司法》第80条第1款、第2款规定，股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。就股份有限公司而言，认缴制仅适用于发起设立的股份有限公司，而不适用于募集设立的股份有限公司。2013年修订的《公司法》仍然保留了旧公司法的规定，即股份有限公司采取募集方式设立时，注册资本为在公司登记机关的实收股本总额。因为募集设立股份有限公司涉及公众认股人，不仅涉及公众利益，而且难以操作。此外，如果法律、行政法规或者国务院对于特殊公司实行实缴制的，公司的注册资本仍然体现为公司登记机关的实收资本。需要强调指出的是，法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。需要说明的是，2013年修订的《公司法》放弃对注册资本最低限额的管制，仅仅针对的是普通业务的商事公司，并不包括从事金融业务以及从事其他须经特别许可业务的机构，法律并未放弃管制，法律对此类公司的注册资本仍然设定有最低限额。[276]总之，废除注册资本最低限额要求，符合中共中央关于“全民创业，万众创新”的经济社会发展理念，尤其对扩大就业具有重要意义。
根据《公司法》第76条第2款规定，设立股份有限公司的条件之一，即有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额。关于股份有限公司设立条件，2005年《公司法》规定，设立股份有限公司的条件包括“发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额”。2013年修订的《公司法》废除了这一条件，相应地修改为“有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额”。此种修改至少有如下积极意义：（1）有利于降低投资者创业成本，刺激投资者投资积极性；（2）有利于降低企业融资成本并提高企业资金使用效率；（3）有利于新技术、新产业、新业态等新兴生产力的发展；（4）有利于创造更多的就业机会与创业机会。
需要说明的是，股份有限责任公司发起人的出资方式，和有限责任公司相同（《公司法》第82条）。
股份有限公司的章程，是指记载有关公司组织和行动基本规则的文件。《公司法》第11条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”现代意义上的公司，需要三大条件，即股东（人）、资本和章程（意思表示）。中外有关立法都规定，设立公司，除了股东和资本条件外，还必须制定公司章程。公司章程可以从两种意义上去理解。从实质意义上讲，公司章程是关于公司组织和行为的基本准则；从形式意义上讲，公司章程是记载上述基本规则的书面文件。不同法系国家对公司章程格式的规定，有所不同。在英美法系，章程性的文件由两部分构成，分别具有不同的性质和内容，发挥着不同的作用。这两部分文件在英国称公司组织大纲（或组织简章）（Memorandum of Association）和组织章程（Articles of Association），在美国称为公司组织章程（Articles of Incorporation）和公司章程细则（Bylaws）。[277]在大陆法系，公司章程是一个统一的概念，公司章程只因公司类型不同而分别称为“有限公司章程”和“股份有限公司章程”，但并不存在公司章程的分类问题。[278]
公司章程具有以下法律意义：（1）是股东就公司的组织和行为形成的共同意思表示一致的规则；（2）弥补法定规则不足和适应不同公司情况；（3）有利于社会公众了解公司、监督公司；（4）有利于公司登记机关依法审查，并对公司进行有效的监督。
公司章程的法律特征主要表现在：（1）法定性，即指公司章程的制定、内容、效力和修改均由《公司法》明确规定；（2）公开性，即指公司章程须经登记本身便是公开性的一种表现，另外，股东在公司日常经营过程中有权查阅公司章程，公司也应将章程备置于公司，同时，公司章程也是公司公开发行股票或者公司债券时必须披露的文件之一；（3）自治性，即公司不同则章程也有所不同。每个公司制定自己的章程的同时都可以在《公司法》允许的范围内，针对本公司的成立目的、所处行业、股东构成、资本规模、股权结构等不同特点来确定公司组织及活动的具体规则。[279]
在公司法理论上依照公司章程条款对公司设立所产生的影响和效力，可以对其进行分类。多数学者都将公司章程条款划分为三类：绝对记载事项、相对记载事项和任意记载事项。绝对记载事项，是指依照法律规定必须记载于公司章程中的条款，如果欠缺或者记载不合法则公司章程无效，公司无法设立；相对记载事项，是公司根据自身情况决定记载的事项，不记载并不影响章程的效力；任意记载事项，是指只要不违反法律的强制性规范或者公序良俗，均可记载于公司章程之中。[280]
《公司法》第25条、第81条分别规定了有限责任公司章程和股份有限公司章程应当记载的事项。其中第81条规定，股份有限公司的章程应当载明下列事项：（1）公司名称和住所；（2）公司经营范围；（3）公司设立方式；（4）公司股份总数、每股金额和注册资本；（5）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；（6）董事会的组成、职权和议事规则；（7）公司法定代表人；（8）监事会的组成、职权和议事规则；（9）公司利润分配方法；（10）公司的解散事由与清算办法；（11）公司的通知和公告办法；（12）股东大会会议认为需要规定的其他事项。上述法条中虽然规定为“应当记载”，可以理解为公司章程的法定记载事项，除此之外，公司可以根据自身情况，对其他事项作出规定。法律规定应当记载，若不记载则按法律规定处理的事项。
此外，《公司法》还规定，“发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过”（《公司法》第76条）。
公司名称是指本公司与其他公司、企业相区别的文字符号。公司名称代表了一个特定的公司，没有公司名称，该公司就无法参与经济活动，无法受到法律保护。因此，股份有限公司必须有自己的名称。《公司法》及《公司登记条例》规定，设立股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司的字样；对公司名称的登记管理实行预先核准制度。另外，建立股份有限公司要求的组织机构，是指公司的股东大会、董事会和监事会等，上市公司还涉及到独立董事。
公司住所是指公司主要办事机构所在地（《民法通则》第39条）。所谓主要办事机构所在地，是指决定和处理公司事务的机构所在地，也是管辖全部组织的中枢机构，如总部、总公司等。一般而言，公司的“主要办事机构”以登记时所注明的主要办事机构为准。公司要进行生产经营活动，就必然与他人产生各种关系，为了便于他人与公司联系，也为了保证有关机构对公司的监督，保障投资者和债权人的合法权益，公司必须有住所。
二、股份有限公司的设立程序
《公司法》第77条规定，股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。
发起设立是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立的公司，以发起设立方式设立股份有限公司，发起人承担公司筹办事务（《公司法》第79条第1款），必须经过以下程序：
1.发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务
由于设立股份有限公司的发起人为多数，所以，每个发起人在公司设立过程中应当认购多少股份、应当具体去做哪些事务、各自的权利是什么等等，都需要明确。否则，就有可能因各发起人权利义务的不明确，而导致股份有限公司无法设立或者产生各种纠纷。为了使股份有限公司顺利设立，《公司法》将发起人协议规定为强制性规范（《公司法》第79条第2款）。
2.发起人认购公司的股份
股份有限公司采取发起方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定（《公司法》第81条）。从上述规定看，认缴制仅适用于发起设立的股份有限公司，而不适用于募集设立的股份有限公司。也就是说，2013年修正《公司法》仍然保留了旧公司法的规定，即股份有限公司采取募集方式设立时，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。此种保留的理由是，采取募集设立的股份有限公司，因涉及不确定的众多认股人，故而从社会公共利益考量，实有保留之必要。[281]
3.发起人缴纳股款
以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续（《公司法》第83条第1款）。当发起人不依法缴纳出资，违背其承诺时，就应当按照发起人协议的约定承担违约责任（《公司法》第83条第2款）。
4.选举公司的董事会和监事会
发起人认足公司章程规定的出资后，应当选举董事会和监事会（《公司法》第83条第3款）。
5.申请设立公司
发起人选举董事会和监事会后，董事会就应当向公司登记机关报送公司章程以及法律、行政法规规定的其他文件，申请公司设立登记（《公司法》第83条第3款）。
募集设立是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。以募集设立方式设立股份有限公司，必须经过以下程序：
1.发起人认购法定数额的股份
《公司法》第84规定：“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。”应当注意的是，发起人认购的股份是指所有发起人认购股份的总额，而不是某一发起人认购的股份。在设立公司时，即使某一个或者某几个发起人认购的股份很少，但如果其他发起人认购的股份很多，所有发起人认购的股份的股份总数达到了公司股份总数的35%，就符合了对募集设立股份有限公司的发起人认购股份的要求。
2.公开募集股份
以募集设立方式设立股份有限公司的，其股本除由发起人认购一部分外，还须向社会公开募集。由于向社会公众募集股份涉及广大社会公众的利益，对社会的经济、政治秩序会带来影响，因此，《公司法》对公开募集股份作了较为严格的规定：（1）发起人制作认股书。《公司法》第85条规定：“发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。认股书应当载明本法第87条所列事项，由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。认股人按照所认购股数缴纳股款。”[282]另外，根据《证券法》第12条的规定，设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他有关文件，向国务院证劵监督管理机构报送募股申请和下列文件：公司章程；发起人协议；发起人姓名或者名称，发起人认购的股份数、出资种类及验资证明；招股说明书；代收股款银行的名称和地址；承销机构名称及有关的协议。依照本法规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，还应当提交相应的批准文件。（2）向社会公开有关信息。（3）由证券经营机构承销。《公司法》第87条规定，发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。
3.缴纳股款
发起人应当依法缴纳自己所认购股份的全部股款。发起人向社会公开募集股份，应当同银行签订代收股款协议。代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款，向缴纳股款的认购人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务（《公司法》第88条）。发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本（《公司法》第91条）。
4.召开创立大会
《公司法》第89条规定：“发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起30日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。”“发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴纳后，发起人在30内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴纳股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。”同时，《公司法》第90条规定，发起人应当在创立大会召开15日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。创立大会行使下列职权：审议发起人关于公司筹办情况的报告；通过公司章程；选举董事会成员；选举监事会成员；对公司的设立费用进行审核；对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。创立大会对在上述职权内作出的决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。
5.申请设立登记
以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人在交付全部出资并选举出董事会和监事会后，董事会应于创立大会结束后30日内，向公司登记机关报送下列文件，申请设立登记：（1）公司登记申请书；（3）创立大会的会议记录；（4）公司章程；（5）验资证明；（6）法定代表人、董事、监事的任职文件及其身份证明；（7）发起人的法人资格证明或者自然人身份证明；（8）公司住所证明（《公司法》第92条第1款，《公司登记条例》第21条）。
以募集设立方式设立股份有限公司公开发行股票的，除向公司登记机关报送《公司法》第92条第1款规定的文件外，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件（《公司法》第92条第2款，《证券法》第12条）。
公司以其全部财产对公司的债务承担责任。因此，公司的财产不仅是公司赖以经营的物质条件，而且也是公司债权人利益的唯一担保。在公司设立之时，公司的财产来源于发起人的出资和其他认股人缴纳的股款。其他认股人缴纳的股款，由于是通过代收股款和保存，所以，到设立公司时，其他认股人的股款应当已经足额缴纳，否则，股份有限公司不能成立。但是，由于发起人是筹办公司设立事务的人，他们在筹办公司设立事务的过程中，可能利用其筹办之便，不按照公司章程的规定足额缴纳其出资，或者将其作为出资的非货币财产高估。这就必然会减少公司实有的财产，也使债权人的利益难以得到保证。为了防止这种情况的发生，确保公司资本的充实，《公司法》第93条规定，在出资不符合公司章程规定时发起人予以补足的情形：（1）未按照公司章程规定缴足出资的，发起人应当补缴；（2）所交付非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，发起人应当补足其差额；（3）发起人的出资不符合公司章程的规定时其他发起人承担连带责任。此外，《公司法解释三》第12条规定了公司发起人的出资补缴责任，既符合民商法律的基础理论，也有助于实现公平正义的法律适用效果。[283]
除此之外，《公司法》第94条还规定，股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（1）公司不成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（2）公司不成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（3）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。
【相关案例】7-1 发起人之责任[284]