第三章 文献综述
第一节 法学研究文献综述概述
一、法学研究文献综述的概念
法学研究文献综述是根据研究主题，在大量阅读的基础上，对法学学科领域或专题的最新进展、动态、发展、案例等的综合性评述。文献综述（literature review）也被称为研究综述（research synthesis）、研究述评（research review），日文研究中称为总说或综说。
撰写文献综述是对一项有创新要求的学术研究的基本要求，是学术研究的元研究，对于研究者而言，是在正式研究之前，根据前人成果画出该领域的研究谱图，标识出研究路标，鸟瞰本领域的总体状况，文献综述也是一项间接研究方法。与社会调查等直接研究方法不同，文献综述具有突破研究者时空限制的功能，帮助其获得其他人的资料，比如对寻找19世纪的某方面案例的研究成果进行综述，这些案例已然成为历史档案，研究者无法回到当时去采取调查或访谈的方法从当事人那里获得第一手资料，通过文献阅读和综述的方法，则可以把握既有案例。
二、法学研究文献综述的作用
有研究表明，发表在高规格刊物上的论文，除了书评以外，一般都有比较详实的文献综述，不仅如此，一些文献综述常常是该领域的一流学者撰写的。[50]文献综述是一种规范的书面论证形式，是一个知识生产的步骤和有机组成部分。文献综述并非重复前人的研究，综述的过程是根据作者的标准论述自我观点的过程，因此，综述也是一种研究。概而言之，撰写文献综述一般有如下几个作用：
总结前人的法学研究成果可以为研究者提供起点，并说明研究的合法性。研究起点在一定意义上决定了研究成果的创新程度。“只要知道了研究课题在给定的科学理论体系结构中的位置，它属于哪一个层次，科学家便会明白：所研究的课题对于给定的科学理论的发展大体上起什么样的作用，关系如何，属于释疑性质的研究课题，它的结构位次不会处于根部或核心层次。属于‘离经叛道’的研究课题，它的结构位置不会在核外层次上，一定在不同等级的本质自身的范围内。”[51]确定了研究起点，就为选择研究方法提供了空间。凡是属于释疑性质的研究，必须要接受法学学科共同体的研究范式，回到法律规范内部，通过对既有规范的法学研究成果梳理，结合法治实践的素材展开研究；凡是对基础性概念提出颠覆性观点的研究，则往往借助于其他学科的研究成果，试图挑战法学的研究范式。
法学学术研究成果一般属于论证类，通常是对学术界已有的观点和理论进行批判性考察，分析其合理和不足之处，在此基础上提出自己的观点或理论，因此对相关研究成果进行综述，确定研究起点不仅仅是创新型研究成果的要求，也是论证的必要内容。
文献综述不仅具有合法性论证的效果，也是文章获得有效性的方法。在文献收集和分析过程中，研究者可以发现不同的问题指向和切入点，对比分析之后，逐渐聚焦问题，并寻找到解决问题的路径。
法学的学术问题产生于发现矛盾现象。矛盾现象一般来源于两个方面：理论中的矛盾和法学理论与法治实践的矛盾。要发现矛盾现象，首先就要对已有的理论进行系统的学习、梳理、比较。要发现理论与法治实践的矛盾，除了进行社会实证调研外，也可以对法治实践形成的文献，比如判决书等进行阅读和总结。在大量的文献阅读过程中发现问题虽然具有一定的随机性和不确定性，但这恰恰是发现真正问题的方法。发现一个有价值的问题、一个真问题往往能够获得法学共同体的高度评价。爱因斯坦曾说过：“提出一个问题往往比解决问题更重要。因为解决问题也许仅是一个数学上或实验上的技能而已，而提出新的问题，新的可能性，从新的角度去看旧的问题，却需要有创造性的想象力，而且标志着科学的真正进步。”[52]
法学的学术问题也有质量区别，有真问题和伪问题之分。真问题是真实存在且有解决条件的问题，伪问题是现实不存在或根本没有解决途径的问题。伪问题通常表现为三种情况：第一种是纯粹虚假问题，比如人类可以太空移民、《环境保护法》有存在必要吗？第二种是早有定论，并未发现新素材、新证据的问题，比如全球升温可以让两极适合人类居住，无需控制气候变暖。第三种问题是虽然真实存在却超出人类认识极限或根本不能提供解决方案的问题。比如《宇宙保护法》的立法研究。文献综述可以对现有学术研究成果进行辨析探索，在发现矛盾之后，根据问题的质量标准进行评价，剔除伪问题。
切入点通常是指解决问题最先着手之处。切入点不等于问题的关键点。有些问题的关键点非常隐蔽，需要抽丝剥茧，慢慢接近问题的核心。遇到此类问题，切入点就是最直接到达核心问题的起点。有些问题的关键点则浮在最表层，可以牵一发而动全局，如此一来，就应该以此为切入点。在文献综述的过程中，研究者可以从比较各种不同的解决问题着手，对问题的尺度、问题的性质、问题的类型了然于心之后，选择学术研究的切入点。
在社会科学领域，有一个关于方法的寓言式质疑。某一天，一位学者向一只百足虫问道：阁下拥有无数多双脚，当您举足爬行时，首先跨出去的是哪一双脚呢？随后跟进的又是哪些脚呢？经此一问，这只原本健步如飞的百足虫百思不得其解，竟然焦虑至失去了爬行能力。[53]这一寓言混淆了方法和研究方法，百足之虫绝不会因为无法研究出问题而丧失行走的方法。社会学科的研究者在三种方式上来理解研究的方法论。第一，研究者所运用的一套规则与标准；第二，研究者所运用的特定程序或成套程序；第三，针对研究者所运用研究程序之原则分析。简单说来，就是为了获得知识而必须遵循的研究逻辑和程序。
不同的法学问题需要选择不同的研究方法。通过文献综述发现所要研究的问题，确认问题的尺度、性质之后，据此选择研究方法。比如法学概念的讨论，多选择定性研究法，主要从价值内涵变迁的角度予以推理。而对于一些制度的改进建议，则多选择实证研究法，主要描述和归纳出制度的实施效果和实践中的改进方案，然后契合法理进行论证。因此，文献综述有助于作者在研究之初遴选适合的研究方法。概念问题一般是研究事物或现象的本质属性，制度问题一般是解析各种行为之间的关系，所以前者多采用价值演绎法，后者多依靠实证法。案例分析主要探讨不同多个案例判决的一致性或差异性，所以多用类比法。
学术贡献是论文提出的新观点，运用的新方法或提出的新理论。评价学术贡献一般通过两种途径，一是同行评审，二是文献计量学分析。文献综述可以勾画出作者思想形成的过程，并将自身的学术创新置于同行研究脉络之中，从中判别出自己的创新点。文献综述是一个追根溯源的过程，在系统的文献梳理过程中，廓清学术迷雾，理顺学术脉络，作者的学术研究如何承前启后，如何借鉴论证，均可以在文献综述过程中给予阐述，从而将作者的研究贡献集中提炼出来，一方面给读者简要提示，另一方面也是对研究成果价值的总结。