第二节　法学体系及法学方法

一、法学体系

法学体系是由法学分支学科构成的具有内在有机联系的统一整体和知识系统。法律调整的社会关系是多种多样的，因而研究社会的各种法律现象及其发展规律的法学所研究的范围也就十分广泛，从而形成若干分支学科。这些分支学科构成一个有机联系的知识系统，就是法学体系。

（一）法学体系与法律体系

法学体系与法律体系是两个不同的但却有密切联系的概念。

首先，法学体系是指一个国家的有关法律的学科体系，它属于社会科学范畴，具有意识形态和思想文化属性；而法律体系则是指一国现行的法律规范体系，属于社会规范体系范畴，是社会及个人的行为准则，有实际的法律效力并产生实际的法律后果。一个属思想范畴，一个属规范体系，这是两者外在的本质区别。

其次，由于法学体系属于思想范畴，而法律体系属于规范范畴，因而法学体系的内容和范围就比法律体系的内容和范围要大得多，如法学体系有法哲学、法理学、法律心理学、法律史学等，而作为规范体系的法律体系则不含有这些内容。

再次，法律体系具有属国性，即它一般是一个主权国家的表现形式，在该主权范围内发生效力；而法学体系则具有跨国性，多个不同的国家可能在法学体系方面具有相同性或相通性，相互间可以学习、交流、借鉴。在一个国家内，也可能出现多个不同的法学体系。

法学体系与法律体系之间也有着密切的联系：

第一，法律体系是法学体系形成、建立的前提和基础。一个国家的法学体系中应用法学学科的划分是同法律体系中的法律部门划分相对应的。

第二，法律体系也是法学体系发展的重要动力。随着法律体系中新法律内容的增加和扩充，便会促成新的法学体系内容的出现。比如，行政法的出现，便促动了行政法学的产生；行政诉讼法的产生，便促动了行政诉讼法学的出现，等等。

第三，法学体系反过来也会成为法律体系发生变化的原因和根据，这表现在两个方面：其一，法学的研究结果会促成新的法律的产生，补充和调整原有法律体系的内容和结构；其二，法学中关于“法律体系”的学术研究也会打乱原有的法律体系布局和结构，使法律体系重新布局，以适应变化了的客观情势和认识发展的要求。

（二）法学体系的分类

法学体系的分类是按不同的标准或从不同的角度对法学分支学科所作的划分。对于法学分类，国内外均无统一的划分标准。英国《牛津法律指南》首先将其分为理论法学和应用法学，以此为基础，又分为七个类别：（1）法律理论和哲学；（2）法律史和各种法律制度史；（3）比较法研究；（4）国际法；（5）超国家法（如欧洲共同体法）；（6）国内法；（7）附属学科。日本《万有百科大辞典》将法学分为四大部类：（1）公法学，包括宪法学、行政法学和国际法学；（2）私法学，包括民法学、商法学、民事诉讼法学、劳动法学、国际私法学；（3）刑事法学，包括刑法学、刑诉法学、刑事政策学；（4）基础法学，包括法律哲学、法律社会学、法律史学、比较法学。原苏联则划分为不同于日本的四大类：（1）方法论和历史科学，包括国家和法的理论，国家与法的历史；（2）与各法律部门相联系的专门科学，包括国家法学、行政法学、民法学和刑法学等；（3）研究外国国家与法以及对国际关系的法律调整的科学，如外国法学、国际法学；（4）辅助法律科学，如法医学、司法精神病学、法律化学等。

我国现阶段基于法学教育和法学研究的实践需要，通常从以下两个角度来划分法学体系：

第一，从法律部门划分的角度，由于法被划分为宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等不同部门，与之相应就有宪法学、行政法学、民法学、刑法学、诉讼法学等。一个新的法律部门的出现或迟或早要有新的法学部门与之相应。

第二，从认识论的角度，将法学划分为理论法学和应用法学。理论法学主要研究法的基本概念、原理和规律，主要包括法理学、法哲学、比较法学、法社会学、立法学、法律逻辑学、法律教育学和法律心理学等学科。应用法学通常是指研究现行法律法规并注重将研究成果在实际中加以运用的法学分支学科，如刑法学、民法学等，这些法学分支学科旨在直接服务法律实际生活、帮助解决法律实际问题。

理论法学和应用法学两者既有区别又有联系。两者是依照研究对象不同而作区分，理论法学对法学基本思想、基础概念做阐释研究和推理概括；应用法学的研究对象是法律实际生活中的经验材料，其比之理论法学更具有实践性，它是理论法学的具体化，也是理论法学的资料渊源。但应用法学并非没有理论，其产生的理论不是用来指导学科间的关系，而是为解决本应用学科的实际问题服务的。

二、法学方法论

（一）法学方法论概说

法学方法论是19世纪后半叶才产生的。法学方法论的产生必须具备两个基本条件：一是有可资概括的各家各派的方法及其成果；二是对于法学学科的发展而言，由于法学研究本身出现了严重的不足，因而迫切需要新的方法论来重塑研究的进路与格式。当法学研究不但表现在人们获得思想的成果上，而且表现在为获得在这种成果而使用的方法上时，方法论已经成为法学新思想、新观点、新学派的生长点。[24]法学方法论是不同法律思想和法律文化之间相互沟通、相互认同的标识和手段，法学方法正好可以为这种沟通架起一座桥梁，消除不同法律文化之间的隔阂。在西方国家，德国法学家们对方法尤为重视，其原因就在于德国曾遭受过极端化的思想禁锢，而对方法和思维方式的反思可以重新让他们进行自我认知和评价。德国哲学家汉斯·波塞尔（Hans Poser）指出：“从事科学研究，遇事问个为什么，不满足于古老的神话传说，而是采用一定的方法，通过一定的途径，系统性地继续提出问题，进而解决问题。”

法学方法论不是各种不同的法学方法的汇总或汇编，而是法学方法自我确证出现危机之时的一种自我理解的辩护。法学方法论是研究和认识法律现象所采取的手段、方式、计划、程序的总和，也包括关于这些手段、方式、计划和程序的理论。[25]法学方法论是法学研究者认识法律现象的一种精神手段，反映法学的世界观基础，决定研究者从事研究的根本立场以及从事法学研究的具体方案和手段。法学方法论包括哲学的方法；一般的科学方法，如形式逻辑的方法、调查研究的方法和分析比较的方法；专门科学的方法，如心理学、社会学的方法；法学的特殊方法，如法律技术方法、法律解释方法等。

有学者指出，中国的法学研究存在的问题是缺乏方法体系，表现在“视野窄，学术简单且封闭，理论与实际联系不够，借鉴国外的东西支离破碎，经验总结不够等严重缺陷”[26]。熊谋林先生对1981年至2011年的法学方法论探讨做了梳理，认为三十年来中国法学研究从未停止倡导的方法和方向是：从学科内规范研究逐步扩展到跨学科和实证量化研究，从法律移植逐步转移到注重运用西方法律方法研究本国问题。2001至2011年的论文引证文献分析结果反映出，中国法学研究正朝科学和多元化方向发展，但仍然存在重个人专著、轻司法案例，对中国司法问题关注不足的现实。[27]

（二）法学方法与法律方法

法学方法与法律方法在字面上虽只一字之差，但从国内法学界对其的使用情况来看却是众说纷纭。概括起来有三种主要观点[28]：

其一，认为法学方法也可以称为法律方法，两者是可以等同划一的。所谓法律方法乃法律认知之根本，从广义上讲，含法学在内的一切学问，皆可谓方法之学。方法在这里既有“澄明”法本体之认识论的意义，也有把法律与秩序相“勾连”之含义，这包含着法律解释、法律推理、法律论证、法律发现、漏洞补充、先例识别、利益衡量、理由说明等内容，法学家之使命更在于后者。

其二，认为法学方法和法律方法是并列之关系，且同属于法学方法论体系中的两个方面。法学方法与法律方法的不同在于，法学方法旨在解释法律的意义世界，追求法学的真理，具有法学认识论的工具作用，其实践面向能力是较低的，它只能解释世界，而不能够直接转化为改造世界的手段。法律方法则是一种具有积极实践指向的范畴，是“成文法向判决转换的方法”，负荷着指导法律人适用法律、生成法律结论的理论使命，并为法律人的法律活动指引方向、开辟道路。其中，更应凸显的是法律方法而非法学方法。如此这般，才能使法学与法律实践勾连起来。

其三，认为法律方法从广义上看，包括立法的方法、司法的方法以及法律研究和教学的方法。其中法律研究和教学的方法就是人们通常所说的法学方法，法学方法属于法律方法的内容之一。而法律方法主要是“司法的方法，即法官和律师们在法律实践中适用法律时的方法，它属于狭义的法律方法”。

以上三种观点各有千秋，从不同的角度分别揭示了法学方法和法律方法各自的一些显在特征。第一种观点认为法学方法即是法律方法，第三种观点认为法学方法涵盖在法律方法之内，是“大法律”观点，这两种观点均没有将法律与法学的本质特点区别开来，容易导致研究方法中的混乱。第二种观点明确指出法律方法与法学方法是两种不同的研究方法。法学方法是研究和预设法律的方法，关心的是何谓正确的法律，有关法学方法的学说是法学方法论，如价值分析的方法、实证分析方法、社会学分析方法、历史分析方法、比较分析方法、经济分析方法。法律方法是应用法律的方法，不仅着力于实现既有的正确法律，还特别用于正确地发现新法律，有关法律方法的学说是法律方法论。如法律推理、法律解释、法律论证等。综上所述，法学方法和法学方法论是从外在视角出发的“关于法律的思考”，而法律方法和法律方法论则是从内在视角出发的“根据法律的思考”。

（三）法学研究的基本方法

研究方法是否正确和有效对法学研究至关重要，它是研究者形成学说和理论的手段和途径。任何一个理论、学说观点要站得住脚，都必须言之成理，所以需要有可信度很高的论据来加以说明，这些论据的来源不同也就决定了人们在讨论同一个问题时采用不同的视角来观察法律，由此形成不同的方法。

1.法学方法

（1）价值分析方法

所谓价值分析方法，就是从价值入手，对法律进行分析、评价的研究方法，其追问的基本问题是“法律应当是怎样的”。法作为调整社会生活的规范体系，它的存在本身并不是目的，而是实现一定价值的手段。社会中所有的立法和司法活动都是一种进行价值选择的活动。立法者的立法行为，实际上是确立价值评判的标准，从而通过法律的规范性使社会处于一种在立法者看来是正当或理想的状态。法官的司法行为，实际上是适用法律所提供的价值准则在冲突的利益中作出权威性的选择。

从具体研究方法上说，价值分析一般包括以下几个步骤：

第一，肯定法律具有价值属性而不是“价值无涉”和“价值中立”的。

第二，确立法所蕴涵的各种价值，如正义、自由、平等、人权等。

第三，根据这些价值对现实中的法律实践进行分析和评价。价值判断无对错之分，但有合理不合理之分。运用一定的价值准则去分析、评判、衡量某种事物或状态就形成了价值判断。现实中对任何事情基本上都必须作出衡量和价值判断。

（2）实证分析方法

实证性研究作为一种研究范式，产生于培根的经验哲学和牛顿、伽利略的自然科学研究。法国哲学家孔多塞（1743—1794）、圣西门（1760—1825）、孔德（1798—1857）倡导将自然科学实证的精神贯彻于社会现象研究之中，他们主张从经验入手，采用程序化、操作化和定量分析的手段，使社会现象的研究达到精细化和准确化的水平。实证主义所推崇的基本原则是科学结论的客观性和普遍性，强调知识必须建立在观察和实验的经验事实上，通过经验观察的数据和实验研究的手段来揭示一般结论，并且要求这种结论在同一条件下具有可证性。根据以上原则，实证性研究方法可以概括为通过对研究对象大量的观察、实验和调查，获取客观材料，从个别到一般，归纳出事物的本质属性和发展规律的一种研究方法。19世纪中叶，英国法理学家约翰·奥斯丁的《法理学范围之限定》的发表，标志着分析实证主义法学的产生，也使得实证分析方法成为了主要的法学研究方法。

实证研究方法包括观察法、谈话法、测验法、个案法。观察法是指研究者直接观察他人的行为，并把观察结果按时间顺序系统地记录下来。谈话法是研究者通过与对象面对面的交谈，在口头信息沟通的过程中了解对象心理状态的方法。谈话时须注意：一是目标明确；二是讲究方式；三是注意利用“居家优势”；四是尽量做到言简意赅。测验法是指通过各种标准化的心理测量量表对被试者进行测验，以评定和了解被试者心理特点的方法，可设计问卷测试等。个案法是对某一个体、某一群体或某一组织在较长时间里连续进行调查、了解和收集资料，从而研究其心理发展变化的全过程，进行个案研究。

（3）社会学分析方法

社会学分析包括经济与法律、文化与法律、政治与法律、社会心理与法律、科技与法律之关系，解释社会生活的真实状况与法律的关系，着重讨论的是社会对法律的影响以及法律的作用。社会法学把法学的传统方法与社会学的概念、观念、理论和方法结合起来研究法律现象，注重法律的社会目的、作用和效果，强调社会不同利益的整合。20世纪最重要的社会学法学家罗斯科·庞德系统地总结了社会学法学的特征，并提出了社会学法学的纲领。庞德认为，与19世纪各法学派相比，社会学法学具有以下几点特征：第一，社会学法学家所关注的是法律运作，而非权威性律令的抽象内容；第二，社会学法学家把法律视作一种包括透过经验发现和刻意制定两种方式的社会制度，法律乃是经由理性发展起来的经验和经由经验检测的理性；第三，社会学法学家所强调的是法律有助益的那些社会目的，而非制裁；第四，社会学法学家从功能的角度来看待法律制度、法律准则和法律律令。

社会学法学尤其注重研究法的实效，通过对法律实效的研究来推进法律制度的改革和变迁，其最根本的共同点是“研究法律制度、法律律令和法律准则所具有的实际的社会效果”。[29]

（4）历史分析方法

历史分析法是运用发展、变化的观点分析客观事物和社会现象的方法。客观事物是发展、变化的，分析事物要把它发展的不同阶段加以联系和比较，才能弄清其实质，揭示其发展趋势。有些矛盾或问题的出现，总是有它的历史根源，在分析和解决某些问题的时候，只有追根溯源，弄清它的来龙去脉，才能提出符合实际的解决办法。历史分析法重在对历史发展进程与法律制度发展的关系的分析。历史法学派的代表人物是德国法学家萨维尼。1814年，萨维尼出版名著《论立法与法学的当代使命》，宣告了历史法学派的纲领。萨维尼认为，法律并非某种由立法者刻意制定的东西，它深深地根植于一个民族的历史之中，其真正的源泉乃是该民族普遍的信念、习惯和共同意识。历史分析方法包括两个层面的分析，一是历史哲学层面，即历史的分析在于证明没有普适的真理和正义，任何的法律制度都是语境化的、本土化的；二是历史研究层面，即不具有历史哲学的背景，而仅仅是采用各种具体的历史方法，比如考据、训诂、文献编纂方法去研究过去的制度。[30]

从具体研究方法上说，历史分析方法可从以下几方面着手分析。

一是研究选题的历史背景、原因和目的。

历史背景：（国内+国际）（经济+政治+文化+……）

历史条件：与背景分析基本相同，更侧重于有利因素的分析

原因广度：主观因素（内因）+客观因素（外因）

原因深度：直接原因→主要原因→根本原因

矛盾分析：生产力与生产关系矛盾、经济基础与上层建筑矛盾、阶级矛盾、阶级内部矛盾、民族矛盾、宗教矛盾、不同利益集团矛盾……

目的、动机：直接目的、动机→主要目的、动机→根本目的、动机

二是研究选题的历史内容方面。

经济内容：生产力+生产关系+经济结构、布局+……

政治内容：制度+体制+政策+阶级+民族+外交+军事+……

文化内容：自然科学+社会科学+文化交流+……

三是研究选题的历史影响、意义和历史评价方面。

（5）比较分析方法

比较分析方法是对不同法系、不同国家的法律或者法律制度进行比较，发现其异同及各自的优点和缺点的方法。比较研究有制度比较和功能比较之分。所谓制度比较，是选择不同法系、不同国家相同的法律制度进行比较研究；所谓功能比较，是比较不同法律制度的名称内容是否相同，侧重研究的社会问题、制度担负的功能是否相同。对法律制度进行比较研究，可以追溯到古希腊时期。但是，比较方法作为法学研究的一种基本方法而得到广泛使用，是19世纪中叶以后的事情。随着多元文化论的出现，对不同国家、不同民族、不同时代、尤其是不同法系的法律进行比较，就成为一件重要的工作。在全球化的今天，比较的方法更是深入地渗透到了法学研究的各个方面。要使用比较的方法，当然得有比较的一般程序和步骤。沈宗灵教授认为：“对法律的比较研究一般可以分为三个过程：第一，掌握所要比较的不同国家的有关法律材料；第二，对这些不同法律进行比较，也即发现其异同；第三，分析异同的原因并做出适当的评价。”[31]学位论文属于制度型选题的，宜采用比较分析方法。

（6）经济分析方法

经济分析方法亦称法经济学的方法，是用经济学的分析工具如效率、价值等分析法律制度。[32]经济问题一直与政治和法律问题纠缠在一起。但是，从经济学的角度来分析法律现象却是一个现代事件。20世纪70时代，科斯在芝加哥大学的同事波斯纳发表了《法律的经济分析》一书，将“新制度经济学”的基本立场和分析方法运用到法学中来，标志着“经济分析法学”的诞生。经济分析法学的分析方法包含在“科斯定理”中。科斯定理认为：在零交易费用下，无论产权如何配置，资源配置总能达到最优（帕累托最优）。经济分析方法就是研究不同产权界定的交易费用，以获得最有效益的法律制度。总之，由于新古典经济学关注制度因素在经济领域中的作用，导致了法经济学、法律的经济分析的兴起。应当注意，经济分析方法以一个非实证的价值判断或价值预设为前提：以效率为基础来确定公平与正义。

2.法律方法

（1）法律论证（legal argument）

法律论证是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述、法律学说和法律决定的正确性与正当性。法律论证主要涉及的是如何通过合乎逻辑、事实或理性的方式来证明立法意见、司法决定、法律陈述等有关法律主张的正确性和正当性。[33]法律论证是20世纪后欧美学界出现的法律方法研究新领域。法律论证的概念主要应包括以下理论要素：

一是语言构成法律论证的基本介质。在具体的论证活动中，无论是通过何种方法来将某种主张正当化，均须经由语言这一中介，才能进行有效的沟通，“论证”重视的是提出论据、理由。

二是法律论证是一种合法性、合理性、正当性的证明，而不是一种“非真即假”的判断，是将法律结论正当化、合法化的技术。

（2）法律推理（legal reasoning）

法律推理是以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则，为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。

法律推理的特点有两个，一是法律推理以法律和事实两个已知的判断为前提。解决法律问题时，需要法律人按照法律共同体所公认的法律解释方法进行解释。二是法律推理是一种寻求正当性证明的推理。因为法律是一种社会规范，其内容为对人的行为的要求、禁止和允许，所以法律推理的核心主要是为评价行为规范或人的行为是否正确或妥当提供正当理由。

法律推理的种类有以下几种：

一是演绎推理。演绎推理是从大前提和小前提中推导出结论的推论。大前提代表整体，小前提代表整体中的人或事。演绎推理的经典方法是三段论。例如，“所有的人都会死”是大前提，“苏格拉底是人”是小前提，“苏格拉底会死”是结论。演绎推理是从一般到个别的推论。

二是归纳推理。归纳推理是从个别到一般的推论。归纳推理中如果前提为真，结论有可能为真或者不为假。归纳推理的结论具有或然性，它的可靠程度依赖于推论人所举事例的数量和分布范围。为了保证归纳推理的结论的可信度和确定性，应当使被考察对象的数量尽可能地多，被考察对象的范围尽可能地广，被考察对象之间的差异尽可能地大。

三是类比推理。类比推理是从个别到个别的推论。类比推理是根据两个或两类事物在某些属性上的相似性，从而推导出它们在另一个或另一些属性上也是相似的。其一般形式为：A具有a、b、c、d属性，B具有a、b、c属性，因此，B具有d属性。与归纳推理相比，类比推理得到的结论也具有或然性，既可能为真也可能为假。

四是设证推理。设证推理是对从所有能够解释事实的假设中优先选择一个假设的推论。例如：清晨，我们发现门前的草坪是湿的，而且作出假设，如果昨天晚上下雨了，草坪就会湿。因此，我们就可以设证下列结论：昨晚下雨。

设证推论是一种效力很弱的推论，但是它在法律适用的过程中是不可放弃的。法律人在听到一个案件事实后，一般就会凭自己的“法的前理解”假设一个对该案件的处理结果，然后根据这个结果寻找法律，最后确定一个合理的、有效的法律决定。

（3）法律解释（legal interpretation）

法律解释指由一定的国家机关、组织或个人，为适用、遵守或研究法律，根据有关法律规定、政策、公平正义观念、法学理论和惯例对现行的法律规范、法律条文的含义、内容、概念、术语以及适用的条件等所做的说明。法律解释具有价值取向性、主观性、相对的客观性、文义的范围性、解释的实践性和历史性等特征。法律解释的必要性是由法律调整的特殊性及其运作的规律所决定的，其作用有以下几方面：

首先，法律解释是将抽象的法律规范适用于具体的法律事实的必要途径。

其次，法律解释是寻求对法律规范的统一、准确和权威的理解和说明的需要。

再次，法律解释是弥补法律漏洞的重要手段。

最后，法律解释是调节法律的稳定性与社会发展变化关系的媒介。

法律解释依解释主体和解释的效力不同，分为正式解释与非正式解释两种，是否具有法律上的约束力是区别正式解释与非正式解释的关键。正式解释，通常也叫法定解释，是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。正式解释有时也称有权解释。根据解释的国家机关的不同，法定解释又可以分为立法、司法和行政三种解释。非正式解释，通常也叫学理解释，一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。德国学者萨维尼将法律解释方法分为文义解释、体系解释、目的解释和历史解释四种。

根据解释尺度的不同，法律解释可以分为限制解释、扩充解释与字面解释三种。限制解释是指在法律条文的字面含义显然比立法原意广时，作出比字面含义窄的解释。扩充解释是指在法律条文的字面含义显然比立法原意窄时，作出比字面含义广的解释。字面解释是指严格按照法律条文字面的通常含义解释法律，既不缩小，也不扩大。

根据解释方法，法律解释可以分为文理解释、逻辑解释、系统解释和论理解释。文理解释又称语法解释或文义解释，即依照文法规则分析法律的语法结构、文字排列和标点符号等，以便准确理解法律条文的基本含义。这种解释要防止脱离法律的精神实质而断章取义或陷于形式主义。逻辑解释是运用逻辑的方法，分析法律规范的结构内容、适用范围和概念之间的联系，以求对法律规范的含义作出确定的解释。系统解释是从某一法律规范与其他法律规范的联系，以及它在整个法律体系或某一法律部门中的地位与作用，同时联系其他规范来说明规范的内容和含义。论理解释又称目的解释，是指按照立法精神，根据具体案件，从逻辑上进行解释，即从现阶段社会发展的需要出发，以合理的目的进行的解释。论理解释主要分为以下几种：扩大解释、缩小解释、当然解释、历史解释、反对解释、补正解释、体系解释。

（4）法律论证、法律推理与法律解释三者间的关系

法律方法体系中，法律论证与法律解释、法律推理等方法之间有着紧密的联系。法律方法研究的发展历经传统的法律解释和法律推理，在当今已经扩展到诸如客观目的探究、法律修正与正当违背、类比、法律补充、反向推论、法律论证、法律诠释等方法。法律论证是对法律解释、漏洞补充所确认法律推理大前提的法律正当性所作的说明。[34]法律论证是证明某种法律规范适用的妥当或正当化的过程，论证法律解释、漏洞补充、法律推理的正当性。法律推理属于司法结论在法律思维中的推导与形成过程，是纯粹逻辑的，而法律论证则侧重于论证法律思维结论的正确性和正当性，它并不限于逻辑。[35]法律推理的过程，本质上是以正当理由解释法律理由的过程。法律解释的关键不在于对所适用的法律提出某种解释，而在于使用在法律制度和法律传统中被确认为正当的方式作出对法律的解释。因此，无论是法律解释还是法律推理，均是在整个法律论证框架中进行的。法律论证作为法律方法体系中的基本方法，在实际运作中，需要跟其他法律方法结合起来运用。