公法评论(第10卷)
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政府权力清单制度研究

汪明琨[280]

内容摘要 当前我国的行政体制已形成较为稳定的格局,但在简政放权的形势下不仅存在政府设法增权扩权的现象,也存在界限不明导致的权力推诿、权力混乱等问题。为解决这些问题,政府权力清单制度应运而生。然而,综合近三年市级政府的清单实践,如火如荼的同时也产生了诸多问题:一方面,政府将权力清单演变为政府对权力的自我裁量,深陷自我裁定的思维框架,如此模式行政机关将重点放置于权力清单的制定过程,忽视后续的清单运行、清单调整机制,导致政府部门推行权力清单缺乏内在动力;另一方面,各市级政府之间的清单实践规范性不足,普遍缺乏社会参与,使得最终的运行效果差别较大。由此可见,厘清权力清单制度的主体、程序、公开机制、保障机制,规范权力清单的制定十分必要。

关键词 权力清单 责任清单 正当程序 动态调整

一、权力清单的时代背景

权力清单的缘起有着深刻的时代背景,“全面深化改革”的主题贯穿至当今一切制度的核心,然就政府权力清单制度来说其背景定位无疑是新时期的行政体制改革。[281]具体来说,权力清单是中央政府在总结我国改革开放后六次行政体制改革实践的基础上提出的新型改革思路,主要为了解决行政组织重叠、程序匮乏、行政职能交叉等问题。[282]综合这六次的改革实践,我国的行政体制基本完成了从计划经济时代的全能政府向市场经济体系下有限政府的转变,其背后体现的是权力退出的过程。

(一)以政府职能、权力和责任为核心要素展开的行政优化改革

与以往单纯的机构调整的改革相比,新时期的行政体制改革与职能转变紧密相连。当前的改革从减少行政审批权着手,这就要求减少政府对具体事务的管理,凡是市场能够处理的问题都交由市场解决,必须由政府审批的事项则强化程序运行,做到公开透明规范。如此一来,行政权力数量的减少,反而迫使政府提高对现有权力事项的管理能力,增强行政权能责的契合程度,将体制改革和职能转变结合起来,使政府可以全面正确履行职能并提供更为优质的公共服务。

(二)以控制政府权力和拓展公民权利为指向的行政机制改革

新时期的行政体制改革,本质上是对行政公权力和公民权利之间的关系再造,其背后的张力体现在控制行政权、拓展公民权的两个方向。换句话说,今后行政改革的方向集中在两面,即对政府而言:法无授权即禁止;对公民或市场主体而言:法无禁止即自由。当前的行政权力运行仍然处于一个运行效率低下,行政机构臃肿,公权力对私权利的侵犯并不鲜见的状态中,因此建构起一个完善的行政组织运行体制,和谐均衡的国家权力和公民权利基本框架成为当务之急。这就需要在政府与其他主体的活动期间,及时转变政府职能,充分发挥市场的基础性配置作用,减少政府对公民私有领域的干预,划清政府与市场、社会、公民等主体之间的权力界限,保证权力不越位、不失位;在政府内部不同行政机关之间的配合过程中,通过合理配置行政权,达致上下级政府间的权力收合、恰当,同级政府部门之间的权力相互协调、有序;在公权力运行过程中,加强公开机制构建,架构起科学民主透明的行政决策机制。只有将控权力与拓权利的实质纳入到行政改革的方式中,改革成效才能彰显。

(三)以建设法治政府和服务型政府为目标的行政深化改革

当前,全面深化改革的总体目标是推进国家治理体系和治理能力的现代化,围绕这一总体目标,行政体制改革的具体目标为建设法治政府和服务型政府。[283]经过三十余年的经济建设,我国在取得卓越经济成就的同时产生了发展不平衡等发展中问题,同时政府职能定位于经济建设,长期忽视公共服务,导致行政权力的法治意识和服务意识严重滞后,严重拖累新常态下的经济政治发展模式,也违背市场经济的发展要求。这就要求当下的体制改革,亟待从政府指导思想、组织和权力结构、职能配置等方面,通过规范行政权力授予、运行、监督等环境,理顺权力配置体系,建设一个责任有限、效能透明与法治的政府。[284]在今后的行政实践中,政府当以法治的要求履行政府职能,实现服务人民的本质属性,将实质正义与程序正义结合,方能达致善治。

二、权力清单的功能使命

权力清单缘起于我国经济社会转型时期,正式诞生在全面深化改革的历史背景下,可以说权力清单就是行政体制改革过程中的阶段性产物。换句话说,我国各级政府权力的自我革命发展到今天以建设权力清单制度作为历史性的节点,一方面其继承改革开放三十余年的六次行政改革成果,另一方面清单制度又是对现有行政体制的超越,指向未来的政府权力运行方向。

(一)延续行政体制改革路径,奠定深化改革基础

综合六次行政体制改革的历史经验,我们可以看出历次改革以行政组织配置、政府职能转变、行政权力运行机制、法律与制度的外部保障四个方面为主要内容。具体来说,第一,行政组织配置主要指机构设置及人事制度的构建情况,历次改革都以精简政府机构和人事编制为最重要的形式特征;第二,政府职能转变主要指政府的职能定位,政府职能问题是贯穿历次行政体制改革的核心要素,完成了从计划经济体制下的微观管制到市场经济体制下的宏观调控的转变;第三,作为改革的另一个核心的行政权力运行机制调整,都以权力运行程序为表现,其要求改革政府与市场、政府与社会、政府与人民关系的调整,以及具体的权力界限划分等内容;第四,法律和制度的外部保障以依法治国的基本国策的提出为标志,在加强社会主体法治体系建设的同时,将法治理念逐步渗透到行政体制改革的过程中,做到任何改革于法有据。[285]

权力清单制度是对我国数次行政体制改革经验的总结,其体现在以下两个方面:第一,以控制行政权为改革目标,这是历次改革始终贯穿的主线,权力清单通过划清政府与市场、政府与公民关系的界限,实现对公权力的规范;第二,以梳理行政组织法律法规为改革方式,这是进入21世纪后行政改革的新思路,以完善立法方式推进改革,权力清单通过细化抽象的法律条文、梳理准确恰当的规则体系,明确政府权能。权力清单制度的创新之处在于对今后改革的方向予以明确,奠定今后改革的基础,其体现在以下两个方面:第一,以优化权力运行程序为改革内容,以往的历次改革极少关注行政程序问题,这也是我国行政法治发展过程中普遍忽视程序建设的体现,而权力清单要求的不仅是职权入清单,权力的运行程序也要进清单,实现程序控权的可能;第二,以清单运行的制度建设为改革思路,历次改革大都以政府部门的删减合并作为成果,政府机构改革的思路较为单一,而权力清单要求建立起涵盖权力梳理机制、权力公开机制、清单参与机制、清单动态调整机制等一体化的制度。

(二)升华权力法定原则,实现行政法律体系的再造

我国的行政体制改革虽然每五年就要大规模地开展一次,但现实是行政机构戏剧化地陷入了一个“精简—膨胀—再精简—再膨胀”的循环周期。这源于当前我国混乱杂糅的行政组织法体系,政府权能配置没有准确的立法制约。权力法定作为行政法的基本原则之一,其内涵职权法定、依法的规定行政、法律优先和法律保留四个方面内容。[286]权力法定原则以法治对公权力的限制为使命,要求政府行为须在法治的框架下进行,起到了积极的控权作用。然而,当前我国的行政组织法律体系极不完善,对政府的权力、职能、责任及程序的规定或是原则抽象性的规定,或是多头凌乱的规定,造成现实中行政机关的自由裁量权过大,甚至部分自由裁量超出对部分法律法规的解释。权力清单制度的建构,就是要进一步落实权力法定原则的要求。

三、权力清单的概念和特征

(一)权力清单的概念

权力清单包括广义和狭义两个层面的定义。广义上,凡是行使公权力的国家机关或通过公权力履行社会公共管理职能的事业单位、社会组织,其权力都应当通过清单形式表现出来,因此涵盖了立法、行政和司法机关的一切权力。然而,根据《宪法》规定,我国的立法机关是全国和地方各级人大,其立法权的行使集中在《立法法》中的明确规定,如《立法法》第8条对能够制定法律的事项作出严格限制,在第一章的二、三节分别对全国人大和全国人大常委会的立法程序作出详细规定,第五章对法律、行政法规、地方性法规等规范性法律文件之间的立法冲突作出了规定,并提供立法冲突的救济方式等等,因此《宪法》《立法法》为我国立法机关开出了权力清单,并描绘出立法权力运行图以及立法权力的监督和保障机制。[287]根据宪法规定,我国的司法权包括人民法院行使的审判权和人民检察院行使的检察权,在中国特色社会主义法律体系已经建成的背景下我国司法权是极其严密的权力体系,通过民法、刑法、行政法等各领域的实体法作出司法权限的范围规制,以及《民事诉讼法》《刑事诉讼法》《行政诉讼法》等程序法作出司法权力运行程序的规范机制,因此司法机关的权力清单是以法律为基础,完整、全面而具体的司法权力。反观我国运作过程中的行政权,既包含了实体性权力又囊括了程序性权力,对实践中行政权运行的影响因子既包括散见于各法律位阶下不同层级不同效力的规范性文件,又包括行政主体的个人意志,以至于行政相对人在与行政机关的“交往”过程中往往无法找到直观的事务处理流程。鉴于此,行政机关权力清单的制定显得尤为必要,权力清单制度的含义须采用狭义方式理解,局限于行政权。如果对权力清单做出更为广泛的理解,将不可避免地导致权力清单成为一个泛化的概念并失去其研究的价值和可能。

因此,笔者认为权力清单是指政府及其工作部门或者其他主体[288]依据现行宪法、法律、行政法规等规范性文件将其行使的行政权,按照一定类别对其行使主体、适用条件、运行流程、职权责任等方面进行全面梳理并通过一定形式予以公开,从而明确各个职能部门的权力数量和行使边界的文本。所谓权力清单制度是行政主体制定并实施权力清单而产生的一系列制度性安排,包括权力清单编制机制、清单公开机制、权力清单动态调整机制、权力清单的运行保障机制等多个配套性机制在内的制度设计。

(二)权力清单制度的特征

1.权力清单的制定主体是行政主体

在我国,能够制定权力清单的主体应是独立行使行政职权,能够作为行政主体的国家机关或者社会组织。包括:第一,国务院和地方各级人民政府及其职能部门是当然的国家行政机关,包括国务院、国务院所属机构、地方各级人民政府、地方政府派出机关、地方各级政府所属机构是权力清单制定和实施最主要的主体。第二,非行政机关的组织经法律、法规授权或者行政机关的合法授权,也是清单中的制定主体,包括行政机关的内设机构、派出机构以及一些管理公共事务的事业单位、社会团体等非政府组织。由于这些主体具有法律、法规、规章赋予独立的行政职能,管理社会和公共事务,以其主体自身名义实施行政行为,可以独立承担行政行为的法律后果,它们也是权力清单的制定主体。总之,权力清单的制定主体应当以能否成为行政主体作为判断标准。

2.权力清单的依据以规范性法律文件为主,其他规范性文件为补充

宪法规定我国一切权力属于人民,政府的权力来源理应出自人民的授予,政府行使权力的方式和界限自然受到以人民意志为基础制定的法律法规的统一规制。行政法首要的基本原则就是依法行政,即行政机关必须服从于法律,按照法律的规定开展行政活动,法无授权则无行政。因此,宪法、法律、行政法规、部门规章、地方政府规章是权力清单的制定依据。然而,我国的立法体系纷繁复杂,行政活动所遵循的规则远不局限于此,除此之外,诸如地方政府制定的规定、条例、意见均在我国行政权的运行中发挥着不可忽视的影响力,其能否作为权力清单的制定依据,也是值得讨论的问题之一。权力清单的制定和实施恰以梳理规范性法律文件、控制“政出多门”为其目标之一,如果各类规范文件都可以作为制定依据,显然清单将失去实施的价值和意义,但若严格将规范性法律文件作为唯一制定依据或某些主体制定的文件才能作为清单依据,不仅前者规定较为宽泛,无法有效指导具体行政行为,而且后者的“一刀切”也不符合推动我国经济体制改革和拓宽各类行政试点的趋势,政府活动会因此显得支撑乏力。因此,笔者认为,符合以下条件的规范性文件可以作为权力清单的制定依据:第一,该规范性文件的制定主体必须是具有行政立法权限的行政立法主体;第二,该规范性文件的范围应当在宪法、法律法规的授权范围内,不得超出制定机关的立法权限;第三,规范性文件的内容不得与宪法、法律、行政法规、规章的明确规定相抵触,不符合上位法规定的内容一律不得作为清单依据。[289]

3.权力清单是内部行政法和外部行政法的统一

根据其作用范围,行政法律规范分为内部行政法和外部行政法。内部行政法是调整行政机关之间、行政机关与公务员之间的权利义务关系,外部行政法是调整行政机关与行政相对人之间的权利义务关系。[290]权力清单最重要的价值之一便是划清边界,所谓边界涵盖以下三个方面:第一是纵向边界,即各级政府及其职能部门的垂直管理之间的权力界限,如国务院和地方人民政府、地方上下级人民政府之间以及国务院各部委和其垂直领导的地方政府部门之间的权力界限;第二是横向边界,即同级政府各部门之间的权力界限,如国务院各部委之间、同级政府下各职能部门之间的权力范围;第三是整体边界,即政府与市场、社会和公民之间的权力范围,如在三者之间政府奉行“法无授权皆禁止”的权力准则,市场和社会可享有“法无禁止皆自由”的准入原则。因此,权力清单的前两项边界分属于内部行政法和外部行政法,在不同层面发挥作用。

4.权力清单是行政职权和行政职责的统一

权责统一是行政法的基本原则,其基本内容是要不断加强行政机关的行政效能,明确行政责任。行政职权是行政权的具体法律表现,行政职责是对行使行政职权的基本要求,而二者与政府之间的关系是治理体系现代化的题中之意。当前行政主体的职权不明,一些“有益”的权力被当做“肥肉”,相关部门激烈争夺,另外一些繁琐且“无益”的权力则被相关部门消极对待,相互推诿,如此一来不仅严重影响行政效率,而且对追究行政责任造成障碍。权力清单制度的构建旨在加强责任制度建设:第一,通过全面梳理行政权力,减少不必要的行政权限;第二,通过权力运行流程图的方式公开各行政权力的运行过程,方便公民查询,提高行政效率;第三,通过厘清每项职权对应的责任事项,建立责任清单,明确责任主体,不作为或消极作为必须承担行政责任,严重的承担刑事法律责任。

四、权力清单制度的法律性质

权力清单作为新生概念,其法律属性并无通说,学者对它定性的表述也较为含混。大致有以下三种观点:第一,权力清单是一种新权力的设定,其本质是对行政法律法规的细化和整合[291];第二,权力清单具有行政组织规则、行政行为规则、行政实体法、行政程序法以及监督规则的属性,它的行政法价值是对行政权的有效控制[292];第三,权力清单是地方行政机关制定的规范性法律文件,其编制过程是一项立法活动或准立法活动,具有法律效力[293]。第一种表述只是从权力清单制定的形式上进行了概括,权力清单必然是根据与行政权相关的法律法规进行权力梳理和分类,但这样的说法并未讨论到政府制定清单行为的合法性问题,没有交待清楚其性质定位;第二种表述厘清了权力清单所具备的行政法律规则属性,颇具启发却“剑走偏锋”,因为这只是对权力清单具体法律效果的切入;第三种表述论证了权力清单属于规范性法律文件的范畴,体现了法学视角。笔者认为,“规范性法律文件”一词大多是从法理学上进行的界定,即具有普遍约束力的一般规范性文件,但2009年最高人民法院发布的《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》中明确指出,“规范性法律文件”包括法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释。然而,权力清单的制定主体是以政府为主的行政主体,与上述规范性文件的主体都不同,自然难以划分到规范性法律文件的范畴。[294]

笔者认为,从权力清单的内涵、定位、目标以及中央文件指导意见来看,政府制定权力清单属于抽象行政行为,具有准立法活动的性质,其效力是低于规章的规范性文件。抽象行政行为由学术概念产生,是行为对象不特定的行政行为。行政法学界一般认为,现行《行政诉讼法》第13条第(2)项的“行政法规、规章或者行政机关制定的具有普遍约束力的决定、命令”是关于抽象行政行为的规定[295],并且最高人民法院司法解释对该款定义为,“行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件”。[296]根据行政法通说,抽象行政行为具有针对对象不特定、反复适用、具有普遍约束力以及从属性和准立法性的特征。

第一,权力清单是政府机关作出的针对不特定对象的行政行为。权力清单的制定首先是要对行政机关所行使的权力进行梳理和重新配置,每一项行政权力的“取消”“冻结”“下放”都影响到与其相关法律法规的权力变动,影响政府与公民之间权利义务关系的分配,且其针对在该权力领域范围内不确定的人或事。比如在武汉市政府权力清单中,武汉市民政局具有行使社会团体登记的权力,该项权力保护公民结社自由,针对社会组织管理领域,凡是成立非营利性社会组织的武汉市中国公民均可申请登记。

第二,权力清单可以反复适用,具有普遍约束力。政府制定权力清单包括行政职权的梳理和权力清单的公布两个部分。权力清单一旦梳理完成并经公布,其将作为一个整体发挥作用,政府必须按照清单上的权力开展行政活动,否则就应当承担责任清单带来的行政责任处罚。而公民可以根据清单公布的权力运行流程进行活动。当然,没有任何一项制度是长期稳定无须改变的,权力清单制度也包括权力清单的动态管理机制,清单调整的前提是权力依据的法律、法规、规章的变动,但这并不影响权力清单作为一个整体对该行政区域内权力的长期约束。

第三,权力清单具有从属性。抽象行政行为的从属性表明该行政行为是依托于上位阶的规范性文件而存在的,从这个意义上讲,只要权力清单与上位法的规定相抵触,就应认定其无效。权力清单的制定依据是涉及行政机关权力的宪法、法律、行政法规以及规章,清单内容必须有上位法的明确授权才能被写进去,逾越上位法的授权即为无效内容。

第四,权力清单具有准立法行为的性质。立法又被称为法的制定,是指立法主体创制、修改、废止法律的活动。根据我国《宪法》《立法法》规定以及法学界通说,我国立法体制仅包括有立法权的人大及其常委会制定法律和地方性法规的活动。[297]权力清单并不直接属于我国立法体制,也不是行政立法的范畴,因而不是完整意义的立法行为。之所以称其具有立法性质,是因为权力清单的制定依据是对现行法律法规的梳理和确认,尽管其针对对象是权力梳理而不是法规整理,但根据当前各地政府权力清单实践大多涉及权力的取消、整合、弱化和转移,行政权力的再确认必将涉及相关法律法规、规章及其他规范性文件的修改、补充。一则是政府在调整权力后会对其法律适用进行解释和说明,有立法权的行政机关如国务院作出的解释相当于行政法规、国务院各部委的解释其法源地位等同于部门规章、有地方政府规章制定权的主体所作解释也相当于地方政府规章,这些都属于我国制定法以外的法律渊源;二则是权力清单在制定并公布后,政府将按照清单行政,公民依据清单流程活动,因而清单成为法律之外的权力依据,获得法的属性。

五、政府权力清单制度的实践和困境分析

当前我国各市级政府都已经将制定本级政府权力清单列入政府的首要工作,从中办、国办发布的《关于推进地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》(简称《指导意见》)的要求以及当前31个省级行政区[298]不同程度的清单实践中可以看出,到2016年底之前全国291个市级政府都将公布政府权力清单。在这样的形势下,权力清单作为一项制度首先从个别县区进行试点,伴随着少数省市政府启动行政职权目录的公开,进而中央提出指导性决策,各地政府开始广泛推进。

(一)当前政府权力清单制度的实践现状

总体而言,市级政府推行权力清单制度的建设处于全面拓展阶段,实践中的探索稳步推进,具有这样几个特点:

1.城市分布方面,省会城市制定时间最早、进展最快

在实践中,2014年首批公布权力清单的城市比如武汉、杭州、长沙、南京、广州等都为省会城市,其带动了整个省份的权力清单推行进程,个别城市包括长沙、武汉、太原等城市甚至早于省级政府权力清单的公布。南宁就是广西自治区权力清单的试点城市。省会城市是一省政治、经济、文化中心,市场发展程度较高,政府的改革需求更为迫切。并且,近几年的行政体制改革,为权力清单的制定奠定了基础。

2.地理区域方面,东中部地区推进速度快,西部较慢

从推进城市的分布看,不同地区市级政府对权力清单的推进进程存有差别。笔者发现,差别体现在两个层面:首先,中部、东部地区的市级政府推进较快,个别城市甚至引领着该市所在省份的清单制度建设;西部、东北部地区的推进速度较慢,这些地区出现有以行政审批事项清单代替权力清单、责任清单的概念混淆[299],殊不知,行政审批事项只是权力清单下的一个子分类。其次,在同一省份内部,省会以及该省范围内设区的市对这项制度的推进较为迅速,而其他地级市显然较为落后。地区之间存在的此种差异,从一个层面也反映出经济发达地区的政府对权力约束具有更强的内在动力,其市场主体对这样一份优质“清单”的迫切需求。清单制度的区域差异本质上是由经济发展水平决定的,由于西部地区市场经济发展程度有限,政府职能转变的外在动力不足,相较于东中部地区市场与政府互动的程度,西部地区的推进动力更多是来自上级部门的导入性推动。

3.发展阶段方面,清单实践逐渐走向制度化轨道

自2013年底十八届三中全会中央提出建立权力清单制度开始,“权力清单”成为一个新名词进入到政府权力改革的实践中,2014年2月国务院各部门公布行政清单将简政放权的权力清单制度予以推进,但各地方仍处于行政审批清单的建设以公布审批事项的缩减数量为支点的缓慢探索阶段。2014年下半年部分城市公布了市级权力清单,它们的出现成为了制度建设的催化剂:其中包括武汉市、杭州市、南京市在内的城市不仅引领和推进了本省权力清单的建设速度,并且各自开创独具特色的清单制度,比如武汉进行了14种细分的权力分类、制定各个权力的运行流程并由武汉市人大进行监督;杭州市的责任清单将政府职责边界、事中事后监督制度都详细标明,并推动全省开创政务服务网统一政府信息的公开;南京市制定了权力清单动态管理事项办法,率先建立清单动态管理机制。这些极具创新思维的清单实践,也在不同程度上影响了我国权力清单制度的推进水平。直至2015年3月中办、国办公布的《指导意见》出台后,慢热的权力清单建设进入快速的火热发展阶段,各省各市级政府都将权力清单建设纳入到政府工作的重心,其影响力也体现在2015年陆续制定并公布清单的城市,存在以那些较早公布的清单为模板的特点,比如石家庄市公布的《关于建立责任清单制度实施方案的通知》中责任清单内容、流程几乎都以杭州市责任清单为蓝本。

从推进方式看,市级政府推行权力清单往往以制度化的形式进行,对可能遇到的问题有所考虑,并初步构成了清单制度的框架。由于市级的清单建设时间较晚,之前无论学界还是实务界对这项制度可能出现的难点以及风险都有所认识,以至于市级政府在实际构建中探索出相对可行的制度流程,形成“辨明依据—梳理权力—调整权力—公布权力—明确责任—监督运行”的整体推进程序。许多城市将权力清单与责任清单并称为“权责清单”一同制定并公布,这表明这些市级政府并未孤立看待权力清单,而是把“权责”视为整体一并构建。此种动态视角对权力清单制度的完善十分有益。

总的来说,市级政府推行的权力清单制度正在从一项体制改革创新点发展为统一的制度,但其背后体现的是政府、市场与公民三者之间的治理结构博弈,也体现出处理政府权力与公民权利间的张力较量。推进较规范、公开更彻底的市级政府往往是经济发达地区,其背后动力来自自上而下的与自下而上的不断互动。市场对规范权力运行的压迫导致政府职能转变要进入更加理性化的阶段,最大限度减少“权力失范”现象,因此权力清单制度的持续性也导致个别城市已然开启了第二轮的清单建设,进入动态调整阶段。相比之下,经济较落后地区的市级政府制定的权力清单较为简单,其原因来自清单建设的背后动力非原发性,而是上级政府的导入性过程[300],该地区依然处于政府主导型社会管理阶段,市场主体对政府的内在压迫性有限。

(二)市级政府权力清单制度的困境分析

任何新事物的出现都会产生各种问题,并与现有制度体系发生冲突。权力清单制度同样如此。作为一种具有中国特色的权力运行机制,权力清单制度在市级政府的推行实践中依然存在诸多难题。

1.宪法困境:政府对权力的自我裁量

“国家的一切权力属于人民”是我国《宪法》对人民主权原则的明确表述,该条中的“权力”意指包含政府权力在内的广义国家权力,因而权力清单中对政府权力的梳理、调整、增删应由国家的权力主体即人民最终决定,政府在权力变动中只是运行机关、实施机关,而不能成为制定主体。我国《宪法》要求人民通过全国和地方各级人大行使国家权力。因而,如果权力清单的最终批准和生效未经本级人大批准,那么这项制度的运行便脱离了我国宪法体制,隐含违宪风险。从目前我国市级政府推行权力清单制度的实践来看,市政府办公厅首先发布“推行权力清单制度”的通知,由各职能部门清查,在核心环节——权力清理的过程中责任单位属于各职能部门自身,市编委办是权力清单推行的组织主体,市政府办公厅、市法制办、市审管办等市政府部门成为该制度的参与主体,各部门相互配合最终确定生效的权力清单。由于清单制度的清权依据是规范性法律文件,因而,权力清单其性质属于抽象行政行为,是具有一定效力的规范性文件,因而政府本身作为权力清单的制定主体、各职能部门作为责任主体进行制定,必将由于宪法法律的体制规定以及法律专业知识的欠缺导致其法律权限资格的不足。《宪法》第105条的表述,清晰地确认出地方政府属于地方权力机关的执行机关,因而执行是政府的主要宪法职责,自我编制权力清单并按照“清单之外无权力”原则实施,则难逃违宪可能。综上,市级人大作为清单制定主体,在政府制定完整权力清单后,经本级人大常委会讨论、决定是否批准通过,以此决定政府权力清单的效力,这既是人大行使对同级政府监督权的体现,也是解决权力清单自身合宪性困境的必然要求。

2.制定程序不规范:缺乏普遍的社会参与

任何制度的法治化,法定程序都是基础性保障。权力清单的推行是以市场经济下政府与市场关系胶着为背景,那么市场主体和公民本身是这项制度最重要的两个客体,他们的需求才是决定清单公开程度、实施范围、实施方式极具价值的决定因素。如果政府内部苦心工作数月制定一份清单,却只是将现有权力合并同类项、换个名字甚至默默塞进一些兜底性权力,那么这样的清单制定就是一场“文字游戏”,其不只是数月的无用功,还是政府公信力的一次毁灭。检验一张权力清单是否合格有效,最佳的标准就是在制定过程中市场主体、社会组织、公民个人的广泛参与以及专家学者的积极论证。它可以出现在权力清理阶段,也可以安置在清单审核程序中。根据笔者可查的清单制定过程看,当前市级政府的公众参与元素集中体现在清单公布后,公民通过网站、电话、邮件等方式对其提出反馈意见以达到监督和公众参与效果,显然这样的参与层次极为不够。

3.信息公开不充分:政府深陷自我裁定的思维框架

信息的广泛公开与透明是权力清单制度的关键要素,没有充分公开的清单不是有价值的清单,没有普遍透明的权力就不具有可实现性,遑论政府的一切权力都是人民赋予的这一权力来源逻辑。从现有情况来看,权力清单公布情况较好的地方在于其都公布在政府门户网站的醒目位置,公民作为个人用任何设备均可直接查看,但问题是不同政府的公布内容不彻底,主要体现在两个方面:第一,权力清单大多都公开了制定依据、权力名称、实施主体、实施对象等方面,但市级政府公布的清单普遍缺乏权力的运行流程图。笔者认为在涉及政府与相对人关系比如行政许可、行政处罚等类型的权力时都应当进行详细的流程说明,其可以包括该项权利的时限规定、所需条件、是否收费(收费标准)、提交材料等方面。第二,政府公布了清单,却未见关于制定和实施权力清单的发文公告,其大多以“公告”“通知”“实施意见”的名称发布。对于这样一份清单公告,它的意义不可小觑,其内容一般体现了该市权力清单的整体制定过程,包括指导思想、主要任务、法律效力、监督途径等方面。那么,是否政府没有制定公告,直接公布清单呢?显然这是不可能的推测,通过可查的资料看出,指导意见的公布时间往往比最终清单公布时间早三个月以上,公告确实是作为规范文件对于编制清单的各责任主体具有指导性作用,而且通过对部分市级政府门户网站关于权力清单内容的查阅,可知这样一份指导性文件的名称信息,说明它事实上存在。然而,现实是包括武汉在内诸多城市可查清单,却未见公告,这不得不说是一项未彻底公开的权力清单,也足见政府依然将它视为一项政府内部的政策性文件,未有公开之必要,权力的自我裁定思维可见一斑。

4.执行乏力:政府自身推行清单缺乏内在动力

这一困境与我国当前法治环境息息相关,这也是最难解决的根源性问题。权力清单从当前的实践来看,属于政府对自身权力的裁剪,在缺乏权力之间制约的体制框架下无异于进行一场政府的“自我革命”。当前我国的经济体制改革进入深水区,总会触碰各方面利益,李克强总理经常强调一句话:“我们会用壮士断腕的决心推进改革,做到‘言必行,行必果’。”可见,权力清单制度的出台是在这样的外在背景下进行,中央的高度热情和明确要求成为推进的内在动力,根据笔者调研,此种推动模式在实践中造成两个后果:

第一,基层公务员对权力清单消极实施,过于重视清单的形式创新,忽视权力有限的实质价值。市级政府存在部门或者县、区领导热情高,基层公务员积极性有限,大多认为这是在已经繁重的工作基础上增加的任务负担,与以往的政策没有两样,参与编制的人员往往将重心放在权力事项减少多少项、缩减百分比的数字这种形式创新,以达到契合简政放权形势的需要,之后通过概括性地公开权力事项或者设计多个类似“其他权力事项”的兜底条款等方式笼统地执行这样一份工作,更有甚者出现“边减边增”“明减暗增”的情况。权力清单作为简政放权的方式之一,政府如若按照要求真正剪裁实施,必然会削减自我利益,这对于行政机关来说很难产生足够的内在动力推行,因此政府基层部门的消极作为成为全面推进权力清单制度的困境之一。

第二,政府思维固化权力清单,轻视清单的动态运行和监督效果。编制清单具有划分政府内部权力界限的重要职能,这是这项制度运行的关键一步,但若局限于此,则清单的监督作用便难以发挥,权力清单制度本身是根据法律法规的变动而动态运行的,如果将其编制出来,使其一成不变,自然无法满足权力的动态运行属性。当前市级政府将重心置于其编制、公布过程,但就可查的公布结果看大多没有明确的权力调整在清单制度的程序安排,遑论对权力清单实施状况的考察监督机制。原本,权力清单制度的另一个重点是责任清单的编制,但实际上很多市级政府以“权责清单”的名称和方式发布,责任清单被笼统地以“依法追究行政责任”带过。如此一来,政府将权力清单制度仅视为清单制作这一静态程序,忽视动态调整、权责一致、依法追责的动态实施机制。

六、权力清单制度的路径构建

权力清单制度处于当前我国全面深化改革的时代背景下,全面推行这项制度既需关注宏观制度设计,也需明确微观的细节处理。尤其是要考虑到权力清单制度与我国的现有监督体系、权力运行体制的有效衔接。笔者以为,需要从程序设计、清单公开、清单动态调整三个方面进行权力清单制度建构。

(一)权力清单的制定程序设计

在规范公权力运行的历史沿革中,始终存在行政效率和行政程序的紧张关系,而法治政府建设应在二者之间找到平衡点。正当程序是对权力滥用设置的阻碍,即便设计良好的制度,如果没有符合正当要求且具有可操作性的程序,就会变得毫无价值,公民也会因政府的恣意行政而丧失对法治的信任。通过上文分析,可以看出,权力清单的编制和运行有其固定的行使步骤,但为了保证推行的规范化和法治化,必须加强清单制定过程的人大批准和公民参与,落实清单运行过程的市场反馈和人大监督,体现权力清单的民主性和科学性。

从上文所述的典型市级政府的清单制定过程来看,各市在实施权力清单制度之前,其启动都以市政府办公厅制定并公布的《X市关于开展权力清单制度的通知》为标志,该文件将清单的制定流程进行一定程度的说明。总结此类文件所展示的清单制定程序以及该地后续实践情况,笔者概括出市级政府推行清单普遍具备的一般性程序,如下图:

图1 市级政府推行权力清单的一般程序

尽管实践中存在市级政府推行权力清单的一般程序,但各市级政府在具体实施上差别较大。因此在该一般程序中仍存在亟待补强的关键要素,以保证权力清单制度的正当性与合理性。

1.政府作为清单的制定主体,为制度运行提供组织保证

第一,制定主体由市政府自上而下组织推进,保证制定过程的权威性和合理性。综合各市政府的推行实践来看,一般都会在市级层面成立“X市推行权力清单制度工作领导小组”,办公室设在市编委办,组长大多由市长担任,副组长由市委副书记、常务副市长、市委组织部部长、市政府秘书长等重要市级政府责任人组成,组员较多,大多为各部门的主要负责人。领导小组主要任务在于规划、指导和协调整体的权力清单制度推进工作,一般不负责清单的具体制定或运行,而是由其办公室所在的市编委办对这项制度进行整体布局、统筹安排,市政府办公厅、市法制办配合,形成工作合力。市编委办组织各政府部门进行权力清理,指导梳理工作,各部门是部门清单的责任主体。市级层面的领导小组,决定了权力清单制度是一项需要纳入政府工作报告的重要任务,其推进权威毋庸置疑;市编委办,全称为市机构编制委员会,其职能是专门负责行政机关、事业单位的机构改革以及机构编制的日常管理,对权力梳理工作和部门协调工作较为熟悉,由其协调整体推进工作,具有现实可操作性;由政府各部门负责对自身权力的清理和整合,也是合理的,各部门在多年行政实践中对其所行使的领域极为熟悉,对于权力运用方式、运行效果以及其是否可以删减或下放最为了解,如果由另外的任何部门进行梳理都难以保证其专业性和未来的可操作性。因此,在我国具有较浓厚的行政化政治生态背景下,如此安排组织工作,可以将高层级的领导推动与专业的规划主体、专业的清理主体相结合,既保证最终公布的政府权力的合理性,又保证了权威的推进效率。

第二,实施对象以行政权力的行使为标准,拓展清单的实施范围。实施对象即权力清单推行的政府部门,它决定了清单实施的宽度和范围,在中办、国办公布的《指导意见》中,规定权力清单的实施范围是地方政府工作部门、依法承担行政职能的事业单位[301]、垂直管理部门[302]设在地方的具有行政职权的机构等三个主体,这也为各地政府的实施提供了指导。综合各地实践,权力清单的实施范围普遍都确定市政府工作部门及其部门管理机构、派出机构和具有行政主体资格并依法承担行政职能的事业单位为实施对象,这是最基本的推行部门;然而包括杭州、济南、合肥等部分市级政府将“列入党委工作机构序列但依法承担行政职能的部门或单位”纳入到了权力清单的推行范围中,如市编办、档案局等部门。由于实施范围的不同,也因此造成了不同市级政府推行清单的部门差别。然而,笔者认为,权力清单的制度价值在于规范政府权力运行,因此清单的实施范围就应当与行政权力紧密联系,凡是具有法律法规赋予的行政职权并能独立行使、承担法律后果的行政主体都属于清单的实施范围。

2.地方人大常委会是清单的确权主体,为制度运行提供合法基础

综合当前市级政府的清单实践,人大对权力清单制度的参与性主要体现在权力审核过程中吸收人大代表、政协委员、专家学者等参与审核论证。将权力清单纳入市级人大会议以议案形式展开推进的只有武汉市政府,属极少数情况。我国宪法明确规定地方人大对本行政区的重大事项有讨论、决定权,根据上文所述,只有通过本级权力机关对该级政府所制定的权力清单进行审核确认,才能解决政府对权力自我裁量的宪法困境。市级人大及其常委会的制度主体地位应当贯穿于清单制定并运行的整个阶段,体现在三个方面:

第一,在梳理阶段,“市权力清单推行领导小组”应当组织适当的人大代表,参与到清单的制定环节。密切联系群众,既是人大代表的义务也是人大代表的优势,作为人民和人大、政府之间的桥梁,其往往可以处于中立的位置以理性的方式表达人民对政府权力运行的想法,发现问题并提出意见。代表的优势在权力清单的编制过程中是任何主体都无法取代的,这也为后面人大会议的审议清单程序提供调研基础。

第二,在确认阶段,市人大常委会对市政府提交的权力清单进行最终的审议决定。综合各地的“市级人大议事规则”以及“市级人大常委会议事规则”来看,市级人大会议每年1—2月举行,会期在4—5天左右,一方面人大会议议程本身安排紧张,无法及时对政府清单进行审议并公布,另一方面一旦出现清单审核未通过的情况,政府清单的修正以及提交人大再次审核将需等待一年时间,造成不便。而市人大常委会会议一般规定为“每两个月至少举行一次”[303],会期较长,时间较为充裕,并且能够对政府所制清单及时审议。因此,由市人大常委会进行政府权力清单的审核确认较为合理。权力清单的审核阶段,市级政府已将相对成熟的权力清单编制完毕,交由市人大常委会审议,市人大常委会应当对其做全面审查,包括清单内容是否符合法律、法规对权力内容、行使方式的规定,清单制定程序有无不全面、不合法的步骤等,确保政府权力清单的合宪性与合法性;人大常委会在审查过程中,同时应当通过多种方式将清单内容向社会公开征求意见,听取人民群众的意见和建议,保证清单内容的合理性。最终经过审议,符合法律法规规定的,以人大常委会发布决定的形式进行公布,政府不再具有自行修改的权力,保证清单的稳定性;不符合法律法规规定的,直接予以撤销;符合法律法规规定但不符合经济社会发展要求、不符合当地实际情况或者部分内容群众提出的意见较多,该清单应予以退回,由政府重新进行编制后再次提起申请审核。

第三,在监管阶段,人大对权力清单制度运行的监督是主要监督手段。其监督体现在三个方面:一是,市人大对政府实施权力清单的行为进行监督,包括未按清单要求、违反权力运行流程,侵害市场主体利益的行为进行纠正和追责;二是,权力清单需要随法律法规变动及时调整,而最终的修改需要权力机关审查和决定;三是,权力清单的效力决定其必然不能与法律法规相抵触,一旦发生公布后清单与法律不一致的情况,只有人大有权力对二者关系进行解释,并作出最终决定:权力清单有误的交由政府重新修改,地方性法规或政府规章需要修改的由人大作为立法机关按法定程序进行修改,在法规公布之前,权力清单的该部分内容自动失效。

综上,清单的主体问题得到明确:权力清单的编制主体为市政府,确权主体和公布主体为各市的人大常委会。笔者在遵循一般程序的基础上将完整的权力清单制定程序分为三个阶段:第一阶段以“清权简权”为目标,在“市权力清单领导小组”和各政府部门之间针对权力事项的调整、变更和具体流程等进行互动,属于清单制定的准备和权力事项的梳理阶段,也是整个权力清单制度的基础;第二阶段以“审权确权”为任务,由“市权力清单领导小组”对各政府部门业已形成的权力事项进行集中审核,针对各部门在“清权”过程中出现的问题予以解决,不断调整和优化该清单并将最终的清单上交至市政府,本阶段是权力清单制度的核心;第三阶段以“固权制权”为目标,市政府将该市权力清单提请至市人大常委会审议,审议通过则由市人大常委会向社会公布,若权力清单存在违反宪法法律规定、随意设定权力的情况则直接予以撤销,若清单部分内容存有不合理之处则退回市级政府进行修正调整。权力清单的最终程序如下图所示:

图2 权力清单的最终程序

(二)权力清单公开机制的建构

权力清单制度之所以得到普遍的社会关注,其原因是将“神秘”的政府权力进行彻底的公开。长期以来,我国地方政府的权力数量、种类以及权力的运行方式等难以被公民整体知晓,自国务院制定了《政府信息公开条例》后政府信息才得到逐步的公开。权力清单制度的全面推行,将加速政府信息公开制度的体系化、信息化。综合主要市级政府的清单实践以及从可查询的清单公布情况看,市级政府权力清单的公开机制应当从以下几方面构建:

1.权力清单的公开内容全面,以公开为原则,不公开为例外

有观点认为,权力清单的公布应当追求一个“度”,避免清单公布带来巨大的负面效应,由此将公众关注度较高、政府权力较大、与行政相对人密切接触的权力事项向社会公开,其他部分对政府内部公开。[304]笔者认为这是值得商榷的。首先,国家安全机构不在权力清单制度的实施主体范围内,其他部门涉及国家机密的内容,在市政府的审查环节、市人大常委会的审核环节都已将其排除在外,其涉密权力事项不可能在清单中出现;其次,对内公开和对外公开的划分标准极为模糊,增加区别公开的程序徒增清单制定负担;最后,若因担心政府在行政诉讼中败诉而缩减公开范围,则失去了权力清单制度的推行价值。因此,权力清单的公开范围应当全面、具体并且具有实际意义。综合各地清单实践,权力清单的公开内容如下:

表2 权力清单的公开内容汇总[305]

2.责任清单公开范围彻底,统一行政职责内涵

责任清单的推行情况在各市级政府的清单实践中差别较大。不可否认,造成这种差别的原因在于政府对责任清单的理解和重视程度的差异。权力清单以明确政府部门权力事项为目的,对工作流程予以优化并展开,这对于各级政府来说具有普遍共识。然而,责任清单究竟应对哪些事项进行梳理、责任如何与权力对应等问题,在业已公布的市级政府责任清单中,难以达致一致,如此也造成相当多城市的责任清单形态各异。比如,部分市政府认为责任清单与权力清单差别不大,“责任清单就是权力清单”,或者直接以权责清单的形式将二者合并制定并公布。[306]笔者认为,造成如此明显的差异的原因是权力清单制度作为一项新的制度未经充分的理论讨论,直接走向了行政法治实践,诸如何为责任清单、行政职权与行政职责关系等理论问题的探讨没有展开,因而现实中必然出现存在差异的清单实践。

在中办、国办公布的《指导意见》中责任清单的指导原则是“权责一致”,梳理责任清单即为梳理行政职责,那么对行政职责的解构当为关键。一般而言,行政职责具有三个方面的内涵:一是,行政职责与职权相关,职责是职权存在的基础;二是,行政职责是法律明确规定的,行政主体不能恣意设立或规避;三是,行政职责要求行政主体必须以“履行”的方式进行,否则就要承担相应的法律后果。因此,市级政府制定责任清单应满足四个要求:首先,责任清单与权力清单相一致。责任清单的组织方式、实施范围与权力清单的制度要求相同,并且每项权力都应列出相应的责任事项。其次,责任清单的法律依据明确。政府部门的每项责任都应有法律法规规章作为其合法来源并应详细说明,没有依据的职责不能列入清单。其三,责任清单厘清职责边界。职责交叉现象是责任清单主要解决的问题之一,对于多部门都有权限的职责厘定具体分工,要确定具体职责主体。最后,构建问责机制。针对未依法履职的政府行为建立相应的问责程序,提供追责途径。

3.公开方式多元化,加速政府公开的信息化建设

当前,网络在政府与公民之间扮演的角色愈发重要,也渐成公民办理事务的首要选择。因此,各市级政府不仅要制定出清单,还要加强权力清单公布的信息化建设,方便公民查询。如此,清单的价值才能彰显。经过审核确认的权力清单,首先要在市人民政府门户网站的显著位置进行公布,同时各部门单位门户网站同步公开。实践中,部分政府以制定权力清单为契机,开通政务服务网作为统一的政府信息公开平台,包括权力清单、责任清单甚至投资领域的“负面清单”在内的政府信息,分别设定板块予以统一公开,这是值得推广的信息化公开方式。

当然,信息化的清单构建平台不意味着权力清单只在互联网上公开,而是以互联网为主体的全面公开。目前,还有相当多的公民没有网上行为习惯,因此市级政府及其部门应当在其办事机构所在地或者市政府行政服务综合大厅的明显位置进行书面公开,比如设立政府信息公开栏将部门的权力清单予以公示。市级政府权力清单的公开还应当由当地新闻媒体、市级报纸刊物以及各政府部门组织专项活动进行宣传和引导,使更多的人了解政府权力清单的内容和查询方式。

(三)权力清单的动态调整机制构想

随着法律法规的调整、政府机构的变化、部门职能的转变以及经济社会改革形势的发展,政府权力也会不断调整变化。清单的动态调整机制原本就属于权力清单制度的重要组成部分。综合当前实践,各地的清单建设尚处于制定阶段,而其动态调整机制属于制度的运行阶段,故其并未得到整体性的建构。笔者认为,权力清单的动态调整机制应当从以下几个方面理解并构建:

1.权力清单动态调整的事项与情形

综合各地市级政府的清单实践可以看出,行政权力经梳理后的未来去向大致分为这样几条思路:权力保留,即有合法依据将列入清单的权力事项;权力整合,即将多部门共同行使,或具有相似特征的权力进行合并,然而权力整合从效果上看属于特定部门的权力保留以及其他部门的权力取消;权力取消,即不具有合法依据与合理性的权力进行删减,不列入清单;权力下放,即将由下一级政府部门行使更为方便、高效的权力下放至下一级政府,一般也列入清单;权力转移或变更,即将政府权力在法律规定和符合经济社会发展要求的前提下转移至社会组织行使。因此,权力清单的动态调整机制应当是出现了某些特定情况,需要将已列入清单的权力重置处理或者将未列入清单的权力列入清单。

(1)权力事项从权力清单中取消的情形。①市级政府制定清单的依据为宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章、政府规章六类,当立法机关作出废止部分法律的决定后,以此为依据列入权力清单中的权力事项即为无效,市政府应当通过法定程序取消清单中的该项权力,其相应事项一并失效。②其他予以变更的情形。

(2)权力事项应当下放至县区级政府行使的情形。①当立法机关作出修改法律将管理权限下放至下一级行使的决定后,以此为依据列入权力清单的权力事项应当随着法律变动而调整,市政府应当通过法定程序下放清单中的该项权力及其他相关事项。②在规范性法律文件未作修改的情况下,存在直接面向基层、权限范围较广、事项较多并且由下级管理更方便有效的权力,市级政府经过充分调研报上级政府备案后通过法定程序进行权力事项的下放。③其他予以变更的情形。

(3)权力事项应当增加并列入清单的情形。①当立法机关制定并颁布新的法律法规规章或者修改法律新增行政权限后,该事项因具有合法性依据而成为符合要求的行政权力,市政府应当通过法定程序将该权力及相关事项列入清单。②当国务院或省级政府根据法律法规的调整按照法定程序将特定权力事项下放至本级政府,该市级政府应当按要求承接该权力,并制定符合清单要求的事项一并列入清单。③为加快政府职能转变、适应改革形势,当有权机关对市政府部门的职能进行调整后增加行政权力的,市政府应当按照法定程序将增加权力及其事项列入清单。④其他予以变更的情形。

(4)权力事项应当变更的情形。①当立法机关修改法律法规规章后,该行政权限的名称、行使主体、权力运行程序、运行时限、监督机关等权力事项要素发生变化后,市政府应当通过法定程序将需要调整的事项内容进行修改后列入清单。②鉴于很多法律法规对行政权力的规定具有一定自由裁量范围,当市级政府认为列入清单的权力事项部分要素需要进行调整的,市政府应当按照法定程序将需要调整的事项修改后列入清单。③为加快政府职能转变、适应改革形势,当有权机关对市政府部门的职能进行调整后变更部分权力事项内容的,市政府应当按照法定程序将需要调整的事项修改后列入清单。④其他予以变更的情形。

2.权力清单动态调整的程序设计

为了适应不断变化的社会经济发展及改革需要,权力清单的动态调整还需要设置具体的程序。笔者以为,包含以下三个方面:

(1)动态调整的提起主体为具体行使该权力的行政机关。作为该项权力的长期行使主体,对该权力更熟悉,由该部门提出调整申请具有合理性。然而,政府内部的调整不可避免地涉及部门利益倾向,比如取消、下放权力便导致一些部门不愿“放手”,为避免清单因提起主体不作为而未动态调整,因此在程序中应当增加规定,政府部门在权力调整事项发生10个工作日内提出申请,并将其纳入责任清单予以规制,若未及时调整按照责任清单要求追究相应责任。

(2)清单调整程序由受理主体(市编委)、合法性审查主体(市法制办)配合完成。市编委以负责行政机关、事业单位的机构改革以及机构编制的日常管理为基本职能,对权力梳理工作和部门协调工作较为熟悉,由其协调整体推进工作,具有可行性。并且“市权力清单制度领导小组”的办公室大多设在市编委,权力清单制度的整体规划都是在领导小组直接领导下的市编委的组织和计划下进行的,因此它对清单制度的整体设计最为了解。然而,各项职权的事项审查是一项具有法律专业性的工作,市编委并不具备这样的专业背景,故市编委在收到清单调整申请后应当及时送至市法制办,由其在规定时间内进行权力事项调整的合法性审查。

(3)权力清单动态调整的审核程序应当由市政府报市人大常委会审核,以人大决定的方式通过。人大决定权是《宪法》第99条、第104条赋予全国和地方各级人大的一项重要的国家权力,市人大的决定是权力机关讨论、决定本市重大事项的决策形式,政府及其他组织僭越人大决定权,都是对宪法的破坏。[307]政府权力清单在制定阶段以人大对权力的审核确认为关键,保证了清单的合宪性,但如果清单的修改调整可以由政府独立进行“提出—修改—调整—审核—公布”,那么政府权力的自我裁定将失去外部监督。因此,权力清单的动态调整应当以市人大常委会的“决定”为调整事项最终生效与否的标志。

权力清单制度的动态调整机制,既要做到出现法定事由及时进行补充、修改,避免权力运行在任何时间出现真空现象;又要做到程序控制,防止政府未经批准恣意进行权力事项调整;同时还应当进行充分论证,广泛听取人大代表、政协委员、专家学者以及普通公民的意见和建议,保证动态调整机制的及时性、正当性和专业性。综上,可将权力清单的动态调整图示如下:

图3 权力清单动态调整流程图

结语

权力清单制度是宪法和行政法领域的一个新问题、新制度,涉及政府权力现有的设定模式和运行方式,其构建的路径选择依然面临诸多难题:既存在理念上的分歧,如权力清单是否破坏我国的宪法体制、权力清单能否有效规制政府的恣意行政等问题;也存在制度规范层面的缺失,如目前我国没有直接规范权力清单制度的法源,只停留在“中央政策”方面进行引导,清单法治化问题还未步入正常轨道;在实践中也存在难题,如实际政府各部门在“清单行政”和“依法行政”之间陷入的纠结与误区以及公民尚无按照清单办事的习惯等问题。本文解释了权力清单制度运行的部分困境,但受制于理论、制度、实践、调研等因素的制约,笔者对清单的研究只是一种不成熟的尝试,对于后续可能在理论和实践中产生的清单问题亟待进一步的观察和研究。

(责任编辑:唐冬平)