第一部分　建构与展望

民法典编纂应坚持的几项论证规则

王轶

王轶，法学博士，中国人民大学法学院教授、博士生导师、教育部长江学者特聘教授。兼任中国民法学研究会常务理事、秘书长；中国法学会民法典编纂项目领导小组成员、秘书长。研究方向：民法原理与民法学方法、民法总则、合同法、物权法、侵权责任法。主要著作：《民法原理与民法学方法》（法律出版社2009年版）、《物权变动论》（中国人民大学出版社2001年版）。主要论文：《民法价值判断问题的实体性论证规则》（《中国社会科学》2004年第6期）、《对中国民法学学术路向的初步思考》（《法制与社会发展》2006年第1期）、《论物权法的规范配置》（《中国法学》2007年第6期）、《论民事法律事实的类型区分》（《中国法学》2013年第1期）、《作为债之独立类型的法定补偿义务》（《法学研究》2014年第2期）。

我想简单谈一下民法典编纂中间要坚持的几项论证规则，之所以选择这样一个题目，也是跟参与民法典编纂有关讨论的一些感受有关系。因为在民法典编纂的过程当中，民法学界的内部对很多问题都存在着比较大的意见的分歧，我也用类型化的思考方法对民法学界围绕着民法典的编纂所存在的争议问题作了一个简单的梳理，发现民法学界到现在为止所讨论的话题，争论的问题，都是要落脚在民法典的规则设计上，在这个意义上我把它称为民法学问题中间的民法问题。凡是讨论的结论与民法规则的设计或者民法规则的适用直接相关的，就是存在正相关关系的这种，都称之为民法问题。

在民法问题中间，在民法学界既有的讨论中间，用类型化的思考方法来看，目前主要有以下几种类型的争议。第一，围绕着民法问题中间的价值判断问题所产生的争论。这些争论，所对应的民法的规则设计常常都跟针对冲突的利益关系，如何确立协调的策略，如何安排协调利益冲突的规则有着直接的关联。在民法所包含的法律规则里面，对冲突的利益关系进行协调的时候，所采用的协调策略主要是两种：一种是面对冲突的利益关系会作出利益的取舍，让有一些类型的利益得以实现，让有一些类型的利益不能够得以实现，这是一种协调的策略。另外一种协调的策略是面对冲突的利益关系，让有一些类型的利益优先得到实现，让有一些类型的利益序后得到实现。在民法典的编纂过程当中，这一类问题的讨论可以说是民法学界所关注的核心和重点问题。

我可以举一个例子，全国人大常委会已经在网站上公布了《民法总则（草案）》的全民征求意见稿，相信我们在座的老师和同学也注意到了。其中涉及认定民事法律行为绝对无效的规则，比较核心的主要是两个条文。一个是违反法律、行政法规的效力性强制性规定或者违背公序良俗，民事法律行为是绝对无效的；还有一个是恶意串通损害他人的合法权益，民事法律行为是绝对无效的。在设计民事法律行为绝对无效认定规则的时候，学界的争议是相当大的。因为认定民事法律行为绝对无效，就意味着无视民事主体自己的自主决定和独立的意志，绝对地不让当事人所进行的民事活动，按照当事人的预期去产生相应的法律后果。这可以说是动用国家公权力对民事主体的意思自治去进行干涉的最严厉的一种方式。刚才所提到的《民法总则（草案）》当中的这两项规则，其实在征求意见的过程当中都有相当大的意见分歧。有一种意见主张：违反法律、行政法规的效力性强制性规定或者违背公序良俗，这个应该是绝对无效的。而恶意串通损坏他人的合法权益，这个地方的“他人”如果是指特定民事主体的私人利益，这种无效不应该是绝对无效，而应该是相对合法权益被损害的民事主体无效。这到底是一种什么样的价值判断结论，其实到现在为止仍然存在不同的意见和看法。

面对这种民法典编纂过程中间出现的，民法问题中间的价值判断问题，究竟该如何去展开讨论，在座的各位老师和同学可能都知道，如果我们每个人都从自己的价值取向出发去表达对一个价值判断问题的看法，最后的结果很可能就是自说自话，不要说经由讨论形成一个具体的共识，可能达成讨论者相互之间的理解都会有相当大的困难。

在民法典编纂的过程当中，民法学界也形成了一个初步的共识，像这种民法问题中间的价值判断问题，大家还是主张首先应该用社会实证分析的方法去确定，进入这个问题的讨论者究竟有没有分享最低限度的价值共识。如果进入这个问题的讨论者根本没有分享最低限度的价值共识，大家觉得就这个问题做进一步讨论的空间和余地基本上就没有了，对这样的问题进行讨论的意义和价值也就基本上没有了。各自表达自己的意见和主张，其实也就是各自诉诸自己价值的偏好来表达自己的意见和主张。如果进入这个问题的讨论者能够找到最低限度的价值共识，大家还是主张以最低限度的价值共识为基本的出发点来确立讨论这种类型价值判断问题的论证负担规则，根据论证负担规则来确立究竟在这个问题的讨论过程中间，哪一些讨论者需要在第一轮法律论辩中提供足够充分且正当的理由。据我所知，在认定民事法律行为无效这个问题的讨论过程中，大家还是分享了一些最低限度的价值共识，即：动用国家公权力对民事主体的自由进行限制，在我们既往的民事立法、民事司法和民法学研究的过程中，都应该出于维护国家利益或者社会公共利益的需要。也就是说，出于维护公共利益的需要，才能够动用国家公权力对民事主体的自由进行限制。

这样一种最低限度的价值共识，包含着一项论证负担的责任：如果讨论者所坚持的价值判断结论是主张限制民事主体自由的，这样的讨论者就需要在第一轮的法律论辩中承担论证责任，要提出足够充分且正当的理由来证成自己的观点。这个足够充分且正当的理由就是，在这个地方有一个特定类型的国家利益或者社会公共利益的存在，因此能够证明自己对民事主体的自由进行限制的价值判断结论的正当性。

当然什么是国家利益，什么是社会公共利益，本身又是一个框架性概念。所以到底这个作为在第一轮法律论辩中间承担论证责任的讨论者，他所提出的理由是否达到足够充分且正当的程度，仍然需要在进一步的法律论辩中进行讨论。那就是要看围绕着公共利益，在既往的立法、司法和学界的讨论中间有没有存在一些最低限度的价值共识，再从这些最低限度的价值共识出发，去确定在第一轮法律论辩中间承担论证责任的讨论者所提出的理由是否达到了足够充分且正当的程度。所以在这种价值判断问题的讨论中，大家主张要有一个论证的规则：立法机关进行规则设计，没有足够充分且正当的理由，是不能够对民事主体的自由进行限制的。当然此处所指对民事主体的自由进行限制包含的内容比较广泛，比如介入民事主体的私人生活，比如干涉市场交易，比如剥夺或者限制私人的合法财产，都应该是属于这种类型的。当然民法问题中的价值判断问题不仅仅是这一种类型，我只是举了其中一个例子。在这个例子的讨论中，对民法学界来讲，大家形成很关键的一点认识就是，要想让一个民法问题中间价值判断问题的讨论能够得以展开，确定讨论者究竟分享了什么样的最低限度价值共识是一个基本的出发点。而这个最低限度的价值共识常常包含着一个论证责任的分担规则，背离最低限制价值共识的讨论者他就需要去承担相应的论证责任。这就是民法典编纂中间第一种类型争论的问题，这种问题其实在民法总则中的例子也是相当的多。

在民法典编纂的过程中第二种类型的争议问题，我注意到在《民法总则（草案）》审议的时候，好几个委员在发言的过程当中也涉及这方面。比如说有讨论者提出，究竟我们未来的民法典是民商合一的还是民商分立的民法典，我注意到常委会的组成人员里面就有人对此表达了自己的主张。另外对《民法总则（草案）》中间目前对法人所作的类型区分，是采取了营利性法人和非营利法人的区分方法，其实在常委会讨论的时候，也有人提出来是不是应该采取先分为公法人、私法人，私法人分为社团法人和财团法人，社团法人再分为营利性的、非营利性、中间型的社团法人这样的分类方法。

围绕着民商合一还是民商分立，以及法人的类型区分所展开的讨论，在我的心目当中主要是涉及立法技术的问题。采用不同的法人的类型区分方法，表达着不同的梳理与法人有关的规则的技术。对于民法问题中的立法技术问题，它的讨论跟民法问题中的价值判断问题的讨论就会有所区别。民法问题中立法技术问题的讨论，这里面要遵循一个什么样的讨论规则？在民法典编纂的过程中，民法学界讨论民法典功能的时候也有一个最低限度的共识，就是民法典主要是为裁判者提供裁判依据的，反射作用中有对民事主体进行行为指引的功能。如果民法典首先是给裁判者提供裁判依据的，民法问题中立法技术问题的讨论就必须与这一最低限度的共识结合起来，以确定哪一种立法技术的选择便利裁判者寻找对纠纷进行处理的裁判依据，哪一种立法技术的讨论结论就具有较高妥当性的立法技术。

哪种立法技术的安排是比较便于裁判者去寻找裁判依据的呢？符合一个国家、一个地区既有的法律传统的这种安排，就应当是便利裁判者寻找裁判依据的立法技术的安排，就应当是妥当程度相对较高的立法技术的讨论结论。一个国家、一个地区既有的法律传统，既包括立法传统，又包括司法传统，其实也包括法学教育的背景。因为我们今天无论是立法机关还是司法机关，特别是那些裁判者，主要是法学院培养出来的学生，所以立法传统、司法传统和法学教育背景的确定，对于何种立法技术的讨论结论是较为妥当的讨论，就具有比较重要的意义和价值。我们需要首先用社会实证分析的方法去确定：中国既有的立法传统，中国既有的司法传统，中国在某一个问题上既有的法学教育背景究竟是什么，我们才能够确定哪一种立法技术的讨论结论相对来讲妥当程度较高。与这样的一种认识相适应，背离既有的立法、司法传统和法学教育背景的讨论者就需要承担论证的责任，必须要提出足够充分且正当的理由来证明自己的观点，为什么要背离中国既有的立法、司法传统和法学教育的背景，转而采取一种新的立法技术的安排。像民法当中的立法技术问题，民商合一还是民商分立，法人的类型区分等很多问题的讨论中，其实都会涉及。这是我注意到的民法典编纂中间第二种类型存有争议的问题。

在民法典编纂的过程当中，第三种类型存有争议的问题，我也可以举一个例子。大家现在看到的《民法总则（草案）》征求意见稿里，用来表述以意思表示为核心要素的表示行为，用的词是“民事法律行为”。其实在座的老师和同学都知道，根据我国《民法通则》第55条的规定，民事法律行为仅仅是指满足了民事行为生效要件的民事行为，而《民法通则》用来表述以意思表示为核心要素的表示行为，用的是“民事行为”。其实在《民法总则》起草，包括民法典编纂的过程当中究竟用民事行为、法律行为、民事法律行为一直存在着意见分歧，这样的问题我把它称为民法问题中的解释选择问题。这是我们究竟用哪一个民法的范畴，用哪一个民法的概念和术语去表达我们所面对的生活世界的问题。就民法问题中间的解释选择问题的讨论，也不应当是一个自说自话的问题，每个人只要表达自己的意见和观点就够了，而是需要对自己的意见和观点展开相应的论证才可以。民法问题中间的解释选择问题怎么展开讨论呢？我觉得其实跟前面两种类型的处理也很相似，展开讨论之前，应当首先用社会实证分析的方法确定到底人们所分享，或者广泛分享的前见是什么。

以往在讨论具体的解释选择问题的时候，人们的前见究竟是什么，这个前见应当由什么来决定，我想是由一个国家、一个地区原有立法、司法传统和学术的讨论共识来进行决定的。既然《民法通则》已经用民事行为表述以意思表示为核心要素的表示行为，在没有足够充分且正当理由的情况下，《民法总则》起草、民法典的编纂是不应该改变《民法通则》上面的解释选择的结论的。当然我注意到在讨论的过程当中有人提出，我国台湾地区都是用的法律行为，祖国大陆怎么能够用民事行为？还有讨论者提出，最初用民事行为是在对德语进行翻译的时候翻译错了。这些是否构成足够充分且正当的理由？我想这些肯定不是足够充分且正当的理由，因为它不是我们既有前见的组成部分，不是我们既有的法律传统的组成部分。用这样的理由来证明自己的观点，你必须把它证成说是大多数人所广泛分享的前见，是我们既有传统的组成部分那才可以，这是民法问题中间的解释选择问题。

实际上这种讨论非常多，包括像法人的类型区分，从另外一个侧面来讲也涉及解释选择的问题。比如说《民法通则》对法人进行类型区分，把法人区分为企业法人、机关法人、社会团体法人、事业单位法人。现在这样的类型区分方法在《民法总则》当中也能够找到，但同时我们看到我们还给他另外一个名称，比如说营利性或者非营利性法人这样的称谓，这涉及如何去指称生活世界中间的特定现象，这个民法问题中的解释选择问题我想应该遵循同样的讨论规则。

当然在民法典编纂，包括《民法总则》起草的过程当中，还有很多是民法问题中的事实判断问题。比如说根据年龄把自然人划分为有民事行为能力的人和无民事行为能力的人，究竟是6周岁还是10周岁？在常委会讨论的时候，我注意到有委员提出，6周岁的孩子根本没有识别能力。有还是没有，我想首先要用社会实证分析的方法作出一个认定和判断。民法问题中事实判断问题的讨论应该是我们中国人常讲的“事实胜于雄辩”，社会实证分析方法在这里面的应用，应该具有决定性的作用。

如果对刚才的四类问题的讨论规则作一个梳理，会发现跟法史的研究是密切相关的。法史可以告诉我们，究竟什么是中国既有的法律传统，什么是中国大多数人所分享的价值取向，什么是中国大多数人所分享的前见，什么是中国大多数人所分享的共识。这些问题的研究将对我们作出什么样的规则选择具有决定性的作用，因为我们都生活在历史当中。