第二节　比较法学的基本理论

一、比较法的概念

比较法，既是研究法学的一种方法，也是法学理论中的一门学科。按照德国著名比较法学家茨威格特的见解，“比较法是指一方面以法律为对象，另一方面以比较为其内容的一种思维活动。比较法首先是世界上各种不同的法律秩序的相互比较”[13]。

比较，作为认识事物的一种方法，目的是通过对已知事物或对象进行比较而认识未知的事物或对象。作为法学研究的一种方法，比较法主要以法律为其研究对象，尤其以各个不同法律体系之间的关系为其研究对象。如以注重划分公法与私法为特征形成的法律体系，就是以法国、德国法律为代表的大陆法系。而按照“遵循先例”原则建立和发展起来的判例法体系，就是与大陆法系相对应的英美法系。

比较法学者运用比较的方法，对不同的法律体系和法律制度进行相互比较研究，就形成了理论法学的一个基本学科——比较法学。从这个意义上说，比较法又是法学的一门学科，它以两个以上国家或地区的法律为其同时研究的对象。如果进一步运用比较法的理论，以各个国家的部门法作为其研究对象，就形成了比较部门法学，例如，比较宪法学、比较刑法学、比较行政法学等等。

二、比较法的范围

比较法是以不同国家或不同法律体系的法律及法律制度为其研究对象。按照通常的理解，比较法的研究范围包括以下几个方面：

（一）不同法系之间的比较

既包括对分属不同法系的不同国家的法律及法律制度的研究，也包括对同一国家分属不同法域或法系的地区实行的法律及法律制度的比较研究。前者如对大陆法系与英美法系的比较研究，或是法国法与美国法的研究，后者如对属于普通法系的香港法律及法律制度与属于大陆法系的澳门法律及法律制度的比较研究。

（二）同一法系不同国家法律制度的比较

即使是同属一个法系，不同国家的法律仍有其特点及其与别的国家法律相区别的差异，有差异就可以成为比较法研究的对象。例如，同属英美法系，英国法与美国法就可以成为比较法研究的对象。

（三）对各个国家各部门法的比较

相同或不同法系国家的部门法，都可以作为比较法研究的对象。从部门法的角度来说，基本法是宪法类法律。本书所尝试作的基本法比较研究，就是以香港与澳门特别行政区基本法作为比较研究的对象。通过比较，了解两者间相同与不同的规定，明确由此产生的原因，以增进对基本法的了解和贯彻实施。

（四）相同或不同时代法律制度的比较

历史上不同时代的法律和法律制度的差异，成为比较法研究的对象，从中可以揭示出法律产生、发展的一般规律性。即使属于同一时代或时期各国的法律及法律制度，也存在着极大的差异，因此可以成为比较法研究的对象。在对基本法进行比较研究的同时，对香港、澳门回归前后所实行的法律和法律制度进行比较，以掌握和了解现行制度与原有制度的联系和区别。

三、研究方法

根据研究对象的不同，在运用比较法的研究方法，对拟比较的法律及法律制度进行比较研究时，在比较法上可以采用的研究方法通常有下列几种：

（一）横向比较与纵向比较

横向比较，是对同一时期的两种或两种以上的法律或法律制度的比较研究，如对当代各国宪法的比较研究。纵向比较，是对不同时期各国法律及法律制度的历史比较，如对一国或数国不同时期的司法制度进行比较研究。

（二）微观比较和宏观比较

微观比较，是对属于同一法律传统或法系的法律所进行的比较研究，如对同属于英美法系的英国法和美国法作比较研究。宏观比较，是对不同社会制度国家的法律，或不同法律传统或法系的法律，进行的比较研究。如社会主义国家的法与资本主义国家的法的比较研究，英美法与大陆法的比较研究。

（三）描述性比较和功能性比较

按所比较对象的深度和广度，可以把比较法的研究分为描述性比较和功能性比较。描述性比较，重在阐述所比较的法律及法律制度是什么，说明所比较的法律及法律制度的现状。功能性比较，旨在揭示所比较对象间客观存在的相互联系与区别，即不仅要知其然，更要知其所以然。

以上对比较法的理论作了一个简略的概述，目的是要运用比较法的理论和方法，对《香港基本法》和《澳门基本法》进行比较研究。