第二节 不真正连带之债“四要件说”批判
我国大陆学界对不真正连带债务理论的研究沉寂了几十年，直到在20世纪90年代讨论《民法通则》第87条的适用问题，始引入不真正连带债务理论。较早推介不真正连带概念的是孔祥俊教授，他在1995年的一篇论文中举了两个不真正连带债务的例子。在第一个案例中，运输合同的承运人疏于注意，导致承运货物被他人截留变卖。在另一个案例中，汇款人违约撤销汇款，信用社则违规为其办理了撤汇手续。[103]第一个案例属于债务不履行与侵权行为竞合，与史尚宽先生在《债法总论》里所列举租用人不注意，导致租赁物被第三人毁坏或盗取的情形相似，如依“主观目的共同说”或者“同一层次说”，承运人与侵权人的债务属不真正连带；如依“客观目的共同说”，属于连带债务。第二个案例看似是两个债务不履行之竞合，但事实上只存在一个请求权，即债权人只应对汇款人主张债权。[104]因此，中国大陆对不真正连带理论的最初认识，不仅假手我国台湾地区，而且没有体系化，存在诸多论证漏洞。
中国大陆目前尚未有民法典，关于连带债务的基本规范来自于1986年颁布的《民法通则》第87条：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带债务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带债务的人偿付他应当承担的份额。”该条款明确了连带债务的外部关系和内部关系，结合了台湾地区“民法”第272条、第273条和第274条之规定，不仅把连带债务限定为法定与约定两种情形，而且把内部求偿权作为连带债务关系的基本特征。最典型的约定情形是连带责任保证，典型的法定情形是《民法通则》第130条所规定的“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当共同承担连带责任。”相形而言，《民法通则》关于多数人债务的规定十分简陋，对于连带债务人之间绝对效力和相对效力等事项没有作出明确的规范，不真正连带之债理论失去了规范意义，造成在一段时间内鲜有学者研究，直至2009年《侵权责任法》颁布施行，不真正连带责任问题开始受到学界的关注。
在多数人侵权的情形，侵权人之间的责任承担关系比较复杂，衍生出连带债务与不真正连带债务的分界问题。对于《侵权责任法》是否规定了不真正连带责任，存在肯定说与否定说两种观点。持肯定说立场的杨立新教授认为，不真正连带债务是一种特殊侵权形态，即当一个侵权行为产生了两个以上的损害赔偿请求权时，法律就用不真正连带债务的侵权责任形态加以保护。[105]具体而言，《侵权责任法》第10—11条规定的无意思联络数人侵权造成的同一损害、第36条规定的网络侵权、第43条规定的生产者和销售者的缺陷产品致人损害、第59条规定的医疗产品或者制品致人损害、第74条规定的遗弃高度危险物致人损害、第75条规定的非法占有高度危险物致人损害、第85条规定的物件脱落或者坠落致人损害、第86条规定的建筑物、构筑物或者其他设施倒塌致人损害，均属于不真正连带债务。[106]持否定说立场的张新宝教授认为，不真正连带责任无法彻底解决侵权责任人的顺位问题，一直没有被我国法律采用，“不真正连带责任制度下，受害人无需确定最终的责任人，即可起诉要求任一责任人行使其赔偿请求权”[107]，而前述特殊侵权责任形态存在最终责任人，没有构成不真正连带债务。此外，还有学者依照“同一层次说”理论来做规范解释，认为我国《侵权责任法》第43、59、68、83条，以及《海商法》第252条和《保险法》第45条所作规定，各债务人对于债务的发生事实居于不同的层次上，“事实上体现的是赔偿请求权让与的法理，这与连带债务以及不真正连带债务的规范意旨明显不符。”[108]不过，我国学界关于不真正连带债务的争论，至今还没有形成彼此交锋的学术对话，源于一个前置性问题没有被充分理清：“不真正”是否就等于“不”？不真正连带债务与连带债务的区分究竟在哪里？论者如果回避了此问题，只能把讨论陷入到各说各话的状况中。
（一）“四要件说”质疑
经过十几年的讨论，我国学界对不真正连带之债的构成要件，形成了如下通说，即为“四要件说”：要件一，债权人对数个债务人分别享有独立的请求权；要件二，数个债务偶然结合；要件三，数个债务人承担同一给付；要件四，数个债务人之间没有内部分担关系，即使求偿也非基于分担关系，而是基于终局责任的承担。[109]可仔细斟酌，所谓的“共识”是对台湾地区民法学说的简单复制，且存在诸多值得商榷之处，详述如下：
所谓“债权人对数个债务人分别享有独立的请求权”，可简称为债务独立性要件，它只是多数人之债的一般特征，仅能用于区分单数主体之债与复数主体之债。譬如，夫妻共同债务虽有多个债务人，但债权人的请求权只有一个，因此夫妻共同债务亦属于单数主体之债。事实上，可分之债、不可分之债、连带之债与不真正连带之债一样，均属于多数人之债，债权人对数个债务人享有独立的请求权。因此，债务独立性是辨识多数人之债的形式特征，并非不真正连带之债的核心要件。
首先要指出的是，“数个债务偶然结合”的文义表述不恰当。从语言学的角度看，“偶然结合”原本与“必然结合”相对应，可世界上并不存在“必然结合”的债务。按照孙森淼教授的阐释，所谓偶然结合是指数个债务“发生之缘由不同”，即“不真正连带债务之发生系相关之法律关系偶然竞合所致……此与连带债务之发生系依债务人明示之意思或法律规定者，迥不相同。”[110]依此解释，偶然结合是相对于法定结合、约定结合而言，但这种解释同样会产生逻辑问题：债务的发生仅包括约定与法定两种形式，在意定之债与法定之债以外，不具有发生偶然之债的可能性。纵然在侵权法领域，学说上习惯把无意思联络的数人侵权称作原因力的偶然结合，但由此产生的债务仍然是法定之债，绝不可以称为偶然之债。因此，“数个债务偶然结合”的表述不仅存在歧义，在逻辑上也不严谨。
退一步讲，即使我们把“数个债务偶然结合”限缩为侵权行为原因力的偶然结合，同样不能以此作为区分连带之债与不真正连带之债的判断标准。理由在于，在无意思联络数人侵权的情形，既可能产生不真正连带责任，也有可能发生连带责任。《侵权责任法》第11条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”根据此条款，偶然结合、无意思联络的数人侵权仍可成立连带责任。譬如，甲、乙两个人分别从不同位置向同一房屋放火，如果每把火都“足以”烧毁整栋房屋，甲、乙之间即使没有意思联络不构成共同侵权，也要承担连带责任。[111]如果因循“四要件说”，甲、乙之间的侵权行为属于原因力的偶然结合，符合不真正连带之债的构成要件，不应承担连带债务，这个结论显然与现行法相冲突。有学者把数个侵权责任之间的不真正连带关系，区分为偶然型不真正连带和法定型不真正连带。[112]纵然这种类型化处理未必精准，但至少表明，原因力偶然结合产生的侵权责任，只是形成不真正连带之债的一种情形。
事实上，我国《民法通则》第87条没有排除偶然结合的债务可以成立连带债务。把“数个债务偶然结合”作为不真正连带之债的构成要件，排除了法定之债和意定之债形成不真正连带债务的可能，极大限缩了其适用范围。倘若严格遵照偶然结合要件，不真正连带之债只能适用于发生重叠给付的情形。然而，传统学说上两种最无争议的不真正连带之债，即雇主责任与保险责任，恰恰都是基于法律的明确规定产生。至此，我们可以认为，偶然结合要件在实定法上根本不能成立。
还需补充的是，把“数个债务偶然结合”作为不真正连带之债的构成要件，有悖于不真正连带之债的规范意旨。在持“四要件说”的学者看来，不真正连带债务因不同原因而成立不同债务，一旦某债务人为全部给付，为避免债权人双重得利，其他债务人的债务一并消灭。[113]如此一来，不真正连带之债完全沦为避免债权人双重得利的工具，这与保护债权人的规范意旨南辕北辙。
所谓“数债务人承担同一给付”，可简称为同一给付要件，它源于台湾地区“民法”第272条第1项规定：“数人负同一债务，明示对于债权人各负全部给付之责任者，为连带债务。”同条第2项规定：“无前项之明示时，连带债务之成立，以法律有规定者为限。”问题在于，何为同一给付？台湾地区“最高法院”在2009年的一则判决中认为：“同一债务是指数债务人各自负有的给付义务，具有共同目的。”[114]显然，该裁判立场采用“目的共同说”来阐释同一给付要件。如前所述，“目的共同说”以债务人之间是目的共同还是偶然同一为标准，意图把连带债务与不真正连带债务区隔开来，但存在过度拟制的弊病。例如，在生产者和销售者不明知产品存在缺陷的情况下，仍会承担产品责任。实际上，我们很难说清楚此时生产者与销售者之间是否存在某种共同目的，“目的共同说”明显牵强。
那么，应否以同一给付要件来区隔连带之债与不真正连带之债？笔者的回答是否定的：如果说债务独立性要件是区分单一之债与复数之债的标杆，同一给付要件则是区分连带之债与按份之债的尺度，不应把“数债务人承担同一给付”作为连带之债与不真正连带之债的分野。判断依据在于，从规范基础来看，连带之债与不真正连带之债均指向同一给付，并以保障债权人同一给付利益的满足为要旨。
传统学说上关于不真正连带债务形态的梳理，以史尚宽先生的著述最为详尽，具体包括：（1）数人就个别之债务不履行，而负同一损害赔偿债务；（2）数人就分别之侵权行为，使他人蒙受同一损害；（3）某人债务之不履行，与他人之侵权行为相竞合；（4）契约上损害赔偿债务之竞合；（5）契约上之损害赔偿债务与债务不履行之损害赔偿债务之竞合；（6）契约上之损害赔偿债务与侵权行为之损害赔偿债务之竞合；（7）契约上债务之竞合；（8）基于法律规定之债务与契约上债务竞合。[115]上述八种形态都存在着多个独立的请求权，在内容上完全相同或者相互重叠，发生请求权之竞合。[116]竞合的请求权指向同一给付，如果一个请求权得到实现，其他请求权随之消灭。在民法学说上，把发生请求权竞合时权利人可以有选择地行使的情形，称作“替代竞合”或者“选择竞合”。[117]例如，甲委托乙保管陶器，乙未妥为保管，致被丙不慎踢毁，甲既可以基于债务不履行向乙请求赔偿，也得向丙依侵权行为请求赔偿。[118]此时，乙、丙的债务指向同一给付——填补陶器损害赔偿。对于甲而言，在乙、丙共同担保其债权实现之时，亦不可以双重受偿，只能择一行使请求权。参见下图：
图2.1
连带之债的请求权基础与不真正连带之债无异。以前述陶器损害案为例。假设甲委托乙保管陶器，乙与丙合谋故意损坏陶器，则应承担共同侵权的连带责任。此时，乙与丙的连带之债是同一给付，甲的请求权只能择一实现，若向乙主张请求权，则对丙的请求权消灭，反之亦然。参见下图：
图2.2
比较两个图示不难发现，连带之债与不真正连带之债的请求权基础都指向同一给付。还需要讨论的是，除连带之债与不真正连带之债外，补充之债与一般保证之债亦指向同一给付，但它们的请求权基础不是选择竞合，而是排除竞合。[119]同一种生活事实可以构成不同的请求权，通常而言权利人可以自由行使，但也有可能一种请求权规范限制或者排除另一种请求权规范，拉伦茨称之为“规范排除的竞合”[120]。债权人对一般保证人和债务人的请求权，就属于此种情形。
依据台湾地区“民法”第745条，一般保证的保证人有先诉抗辩权。我国《担保法》第17条第2款亦有保证人先诉抗辩权的规定。一般保证人的先诉抗辩权一旦成立，就排除了债权人请求权行使的选择，参见下图：
图2.3
上述分析足以表明，同一给付要件不仅无法切割开连带债务与不真正连带债务，甚至无法区分连带债务与补充债务、一般保证债务的请求权基础。连带之债、不真正连带之债、补充之债与一般保证之债一样，规范意旨都是在于满足债权人的同一给付利益，只不过在法律构造上存在诸多差异性而已。综上所述，以同一给付要件作为区分连带债务与不真正连带之债的判断基准，此观点不能成立。
所谓债务人内部分担关系要件，是源于台湾地区“民法”第281条第1项规定的内部求偿权条款：“连带债务人中之一人，因清偿、代物清偿、提存、抵消或混同，致他债务人同免责任者，得向他债务人请求偿还各自分担之部分，并自免责时起之利息。”
本书主张，内部分担关系要件才是区隔连带债务与不真正连带债务的圭臬。归纳起来，前述三项要件即债务独立性要件、偶然结合要件和同一给付要件，全是试图从外部效力上区分连带之债与不真正连带之债，无法探寻到一个可以清晰辨析二者差异性的尺度。恰如我妻荣先生所言，不真正连带之债与普通连带之债有两点不同：一是债务人所发生的事由不影响其他人，二是债务人内部关系中不生求偿关系。[121]这两点切中要害，但需要结合起来加以分析。不真正连带债务人之间并非不生求偿关系，例如雇主与雇用人之间、加害人与保险人之间、生产者与销售者之间都会因一个债务人的清偿产生求偿关系，但是不真正连带债务人之间不会产生基于内部分担关系的求偿权。换言之，不真正连带债务关系内部由于存在终局责任者，当然会产生非终局责任者对终局责任者的求偿关系。中国民事法律通常用“追偿”二字予以表述[122]，以此区分于因内部分担关系所生的“求偿”，是十分恰当和准确的。
（二）“四要件说”的错误根源
“四要件说”的根本错误在于，以债务发生原因作为界定连带债务与不真正连带债务的边界，无视现代社会多数人之债形成原因的复杂性，制造了多数人债务体系的内在冲突。
“四要件说”舶自我国台湾地区。台湾地区民法效仿德国民法典，把多数人之债区分为三种类型，可分之债（第271条）、连带之债（第272条）和不可分之债（292条）。[123]三者之间在逻辑上是一种并列关系，但是这种划分并不周延，因为在这三种类型之外还存在着其他的多数人之债，如具有主从性关系的债务、协同之债、对同一债权人给付重叠等特殊之债，学说上把这些形态全划入不真正连带债务的范畴。[124]如此简单化的处理存在两个不足：一方面，不真正连带债务成为一个具有极大伸缩性的整合概念，在逻辑序列上和可分之债、不可分之债、连带债务平行，这种体例安排显得较为凌乱；另一方面，具有顺位性的补充债务在这种体例中难以找到容身之所。连带性与补充性本身就是相互排斥的，连带债务和不真正连带债务不适用顺位规则，债权人可以任意择一行使请求权，而补充债务中的后顺位债务人享有先诉抗辩权和检索抗辩权。因此，不真正连带债务不能替代补充债务，二者都属于“非连带债务”之列。前述“同一层次说”受到的最大质疑就是在于，不同层次的请求权移转型案件既可能是不真正连带债务，也可能是补充债务，该学说无法将二者区分开来。[125]德国民法关于不真正连带债务的各种学说，都未能解决连带性与补充性问题，这不难理解，因为不真正连带理论原本就是修补《德国民法典》第421条连带债务成立要件而滋生出的副产品，不涉及连带债务人之间的顺位关系问题。“四要件说”旨在证成不真正连带债务概念，反倒加剧了多数人之债内在体系的混乱：不真正连带之债被扮作一个兜底性质的整理概念而存在，却不能涵盖补充债务这种重要的复数债类型。[126]不真正连带债务打开了一扇门，无形中却又关闭了另外一扇窗，其兼容并包的存在价值就大打折扣了。
总之，“四要件说”沿袭台湾地区学说，是对台湾地区“民法”第272—280条体系解释的产物，“并非基于连带关系之本质使然，而系立法者价值判断的产物”。[127]既然是价值判断而非逻辑推理的产物，就必须放在特定的法体系中加以评判，而不能作为一个普适性理论加以接受。中国大陆的多数人债务体系并非复制于台湾地区民法，在这种制定法背景下，不加区分地照搬台湾地区民法学说，容易造成学说继受与法律继受的分离，危及判例学说的发展。