第三节 民法基本原则
民法基本原则（the basic principle of civil law）是民法所蕴含基本价值和理念的最高程度的抽象与归纳，有诚实信用原则、意思自治原则以及公序良俗原则。在《民法总则》之前，对民法基本原则的内容，我国学界基本上以《民法通则》的规定为标准，将《民法通则》第3条至第7条规定的民法基本原则分为平等原则、公平原则、自愿原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则、公序良俗原则、等价有偿原则等。[117]《民法通则》的规定部分揭示了民法基本原则，但不能完全按照《民法通则》的规定确立我国民法基本原则。[118]《民法总则》也存在《民法通则》中的前述问题，第4条至第9条的规定涉及基本原则，即平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则和绿色原则。[119]我国法学界并未形成一个体系相对稳定和认知大体相同的民法基本原则体系，大多致力于民法的一些具体原则的研究，而忽视了民法基本原则整体的一些根本性问题的研究。
一、民法基本原则的概念和作用
民法基本原则应当表现民法所特有的基本价值和基本理念。《民法总则》所规定的平等原则和公平原则是法律基本原则，但并非民法基本原则。平等原则（equal principle）和公平原则（equitable principle）具有高度的抽象性，体现了法律的基本价值，是法律追求的终极目标，属于法律的基本原则。民法的基本思想和理念是建立在平等原则和公平原则的基础上，平等原则和公平原则是民法制度和基本原则的基础和前提[120]，民法基本原则是对平等原则和公平原则等法律基本原则在民法领域的诠释和具体表达。因此，民法没有必要再通过平等原则和公平原则重复宣示法律的基本价值。[121]
原则通常含义是指观察问题、处理问题的准则。法律原则是指构成法律规则基础的原理和准则。[122]法律原则在我国台湾地区称为法理，在日本称为条理。基本原则是我国法律特有的概念，英美法系国家的法律和法学中没有相应的概念和术语，大陆法系国家和地区民法典和民法理论也没有相应的概念和术语，如我国民国时期和台湾地区的民法学著作、我国近年翻译出版的德国民法学著作均无基本原则的表述。
民法基本原则是民法所蕴含的基本价值和基本理念的高度的抽象概括，是贯穿整个民事法律制度的核心，既是指导立法机关民事立法活动的基本准则，又是权利主体的行为准则，更是司法机关裁判民事纠纷的裁判准则。例如，在吴国军民间借贷、担保合同纠纷案中[123]，浙江省湖州市中级人民法院判决认为，合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，则应当确认合同有效。
民法基本原则应反映民法的基本价值，体现民法的基本理念，对民法制度高度抽象和概括并贯穿民法始终。民法基本原则反映了市民社会法律的共性，体现了人类社会共同的法律理想。世界各国社会历史背景和社会发展历程的不同，形成了不同的对待民法基本原理的态度和方式。大陆法系民法均是在继受罗马法的基础上形成的，各国民法基本原理虽存在某些差异，但其共性要远大于差异，我国民法基本原则应更多地体现大陆法系民法共性的基本理念。
《民法总则》缩小了与大陆法系民法基本理念的差距，抛弃了等价有偿原则，突出了意思自治原则、诚实信用原则和公序良俗原则，对三个基本原则的表述更为清晰、直接和准确。
民法理论对《法国民法典》归纳总结了近代民法的三大基本原则，即所有权绝对原则、契约自由原则和过错责任原则。所有权绝对原则、契约自由原则和过错责任原则等近代民法的三大基本原则，其实并非民法的基本原则。实际上，近代民法确立的三大基本原则，仅为民法特定领域内的具体原则，并未上升到民法层面，如所有权绝对原则仅为物权法的基本原则，契约自由原则仅为合同法的基本原则，过错责任原则仅为侵权行为法的基本原则。所有权绝对原则提升为私权绝对原则，契约自由原则提升为私法自治原则或者意思自治原则，才能成为民法的基本原则，成为构建整个民法基础的核心价值。
民法基本原则作为贯穿整个民事立法——运作体系的核心原则，对权利主体的行为具有指导和规范意义。权利主体通常以普通民法规范为行为准则，民法基本原则仅在民法规范对有关问题缺乏规范时，具有行为规范的功能。当然也不排除在民法规范有明确规定时，民法基本原则也具有一定的准则功能。行为规范只有同时作为审判准则才能具备法律规范意义，民法基本原则作为行为准则，同时也是司法机关裁判民事纠纷的依据。[124]民法基本原则体现了立法者在民事领域的基本精神与政策。
民法基本原则是指导民事立法的指导方针，立法者通过基本原则在民事领域推行的政策和精神贯彻到民法的各个方面。在普通民法规范没有规定的情况下，法官可以根据民法基本原则进行创造性的司法活动。例如，在苏州工业园区海富投资有限公司增资纠纷案[125]中，最高人民法院适用民法基本原则创造性地肯定了估值调整机制的效力。最高法院再审确认了对赌协议第一案的效力，而一审兰州中院和二审甘肃高院则否定了对赌协议的效力。最高法院的判决表明，对赌协议的订立充分体现了意思自治原则，对赌协议的履行应当遵循诚实信用原则。在芜湖瑞业股权投资基金（有限合伙）增资协议纠纷仲裁案中[126]，商事仲裁机构不仅认定投资人与目标公司大股东之间的对赌协议合法有效，还认定投资人与目标公司之间的对赌协议也合法有效，突破了苏州海富投资增资纠纷案对赌协议案的裁判规则。商事仲裁机构——中国国际经济贸易仲裁委员会，作为专门的针对商业纠纷的裁判机关，更为强调对当事人意思自治的保护，案件的裁决充分体现了意思自治原则，保护了投资人的正当权益。
民法基本原则的作用具体表现在以下四个方面：
（1）立法准则。民法基本原则是立法机关进行民事立法的准则。民法基本原则能够指导民事立法，民事立法必须遵循民法的基本原则。民事立法没有民法基本原则的指导，不仅难以准确地把握立法的宗旨，而且还难以实现立法的目的。在民法基本原则确立后，所有的民事立法均应遵循基本原则的规定，具体的民法规范也要受基本原则的约束而不能与之相抵触。
（2）行为准则。民法基本原则是权利主体的行为规范。民法基本原则虽然具有非规范性和不确定性的特点，但却体现了民法的精神实质和价值取向，统帅整个民事法律制度。如果民法没有明文规定，权利主体可根据民法基本原则的精神实施自己的行为，而且可以合理地预期只要自己的行为符合民法基本原则的精神，就可得到法律的确认和保护。此外，权利主体的行为不仅要遵循普通的民事法律规范，而且还要遵循民法基本原则的规定。
（3）裁判准则。民法基本原则是司法机关裁判案件的准则。在裁判民事案件时，如果相应的普通民事法律规范缺失，司法机关则可直接依照民法基本原则的精神对案件作出适当的处理。例如，在苏州工业园区海富投资有限公司增资纠纷案中，最高人民法院判决认为合同的订立应遵循意思自治原则，即迪亚公司在《增资协议书》中对海富公司的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的；合同的履行则应遵循诚实信用原则。最高人民法院再审适用民法基本原则推翻了一审、二审法院的判决，保护了投资人的积极性，维护了正常的市场交易秩序，促进了社会经济的发展。某种特定的法律行为虽然符合民法的普通规范，但违背民法基本原则，适用普通民法规范会导致显失公正或者违反公序良俗的，司法机关可以不适用普通民法规范的规定而直接适用民法的基本原则。
（4）漏洞填补准则。民法基本原则是填补民法漏洞的准则。民法基本原则在民事法律规范有漏洞时，可以填补民法的漏洞。立法上确定民法基本原则是克服成文法局限性的产物。由于立法者存在认识上的局限，不可能穷尽一切可能出现的社会现象，或者由于社会发生变迁，导致民事法律规范不周全而不能完全适应社会发展的实际需要，权利主体可以直接依据民法基本原则实施法律行为，司法机关也可直接适用民法基本原则裁判有关案件。民法基本原则实质上就是原则性民法规范，是普通民法规范的补充。
二、诚实信用原则
诚实信用原则（the principle of good faith）是民法的基本原则，是占优势地位的民法基本原则，因而被称为“帝王原则”。诚实信用原则直接语源来自拉丁文Bona Fides，法语为Bonne Foi，英语为Good Faith，德语为Treu und Glauben，是一个高度抽象的概念，是道德观念的法律化，其内涵和外延具有很大的伸缩性。诚实信用原则因其弹性而富有极大的适应性，成为填补法律漏洞和平衡当事人权利义务的工具。
我国《民法总则》第7条规定了诚实信用原则，此外《合同法》第6条、《合伙企业法》第5条、《保险法》第5条[127]、《票据法》第10条、《证券法》第4条、《信托法》第5条、《商业银行法》第5条、《拍卖法》第4条、《招标投标法》第5条、《消费者权益保护法》第4条、《个人独资企业法》第4条等也规定了诚实信用原则。
诚实信用原则学界公认起源于罗马法。根据罗马法的诚信契约，债务人不仅应按照契约条件，而且应根据诚实观念完成契约规定的给付。根据裁判官法的规定，当事人因误信有发生债的原因而承认债务的，实际上债发生的原因并不存在时，可以提起“诈欺之抗辩”以拒绝履行债务。裁判官法反映了公平原则，以其裁量权灵活地适应社会经济的发展要求。裁判官法使诚实信用原则从道德规范上升为法律规范，成为诚实信用原则的最初起源，但罗马法并未以成文法的形式明确承认诚实信用原则，仅有信用或者善意的概念而已。
近代民法是诚实信用原则的形成阶段，现代民法则是诚实信用原则的确立阶段。诚实信用原则的形成到确立，其适用范围不断扩大，从合同关系扩展到一般的权利义务关系。近代以来，诚实信用原则的发展经历了以下三个发展阶段：
（1）合同关系阶段。在19世纪个人主义、自由主义思潮的影响下，诚实信用原则仅适用于合同的履行，如1804年《法国民法典》第1134条之规定。合同关系阶段的诚实信用原则，适用范围非常狭窄，是诚实信用原则的形成阶段。
（2）债务关系阶段。自19世纪末以后，法律从个人本位向团体本位发展，诚实信用原则在民法中的适用范围逐渐扩大，从合同关系扩大到债务关系，如1900年《德国民法典》第242条之规定，即将诚实信用原则适用到债务关系之中。债务关系阶段的诚实信用原则，适用范围不断扩大，是诚实信用原则的发展阶段。
（3）权利义务关系阶段。20世纪初，诚实信用原则进一步扩大了适用范围，突破了《德国民法典》债权债务关系的限制，扩展到民法上的一般权利义务关系，如1907年《瑞士民法典》第2条之规定，即任何权利的行使、义务的履行均需遵循诚实信用原则。至此诚实信用原则适用于民法的所有领域，确立了其在民法领域的地位，成为现代民法的最高原则，在现代民法具有至高无上的地位。
我国清末民初的民事立法和民法理论，继受了大陆法系民法的诚实信用原则。对于诚实信用原则的含义，学界存在不同的观点，有主观判断说、利益平衡说、作用规则说和恶意排除说等多种学说。各种学说从不同的角度诠释了诚实信用原则，对诚实信用原则的内容作出了解释。
诚实信用原则将道德规则与法律规则合为一体，具有法律调节和道德调节的双重功能，使法律具有更大的弹性，从而获得了较强的适应性。根据诚实信用原则所赋予的裁量权，法官能够排除当事人意思自治而直接调整当事人之间的权利义务关系。诚实信用原则的内容极为概括抽象，内涵和外延均具有不确定性，所涵盖的范围极大，超过民法的普通条款。诚实信用原则授予法官以自由裁量权，以应对复杂多变的社会现实。通过对诚实信用原则的扩张性解释，法官将诚实信用原则适用到一些特殊案件，以实现个案裁判结果的公平，是推动法律发展的能动性司法活动。
诚实信用原则体现了现代民法的基本价值理念，实质正义是现代民法的理念价值。随着现代社会经济的快速发展，构成近代民法基础的平等性和互换性已经基本丧失，出现了严重的两极分化和对立，造成当事人之间经济地位事实上的不平等，要求现代民法抛弃近代民法的形式主义。诚实信用原则被予以重新解释并赋予了新的内涵，从近代民法中的合同法基本原则上升为民法基本原则，顺应了社会历史发展的需要，诚实信用原则体现了现代民法实质正义的理念。现代民法实质正义理念的形成，促进诚实信用原则的确立，而诚实信用原则全面体现了实质正义的理念。贯彻实质正义理念的诚实信用原则，在客观上体现为各种利益关系的平衡——即权利主体之间的利益平衡、权利主体的个体利益与社会公共利益之间的平衡。
我国《民法总则》第7条规定了诚实信用原则，但后半段“秉持诚实，恪守承诺”的规定，却限缩了诚实信用原则应有的含义，丧失了诚实信用原则应有的功能。
诚实信用原则适用于民法所有领域，即合同法、侵权法、物权法、继承法和人身权法等领域，但主要是在合同法领域。从合同的订立、履行、变更、解除以及解释的整个合同过程始终要求遵循诚实信用原则，全面地保护合同当事人的合法权益。例如，在吉林省东润房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案[128]中，最高人民法院判决认为合同履行的内容应当符合诚实信用原则的要求。
（1）合同义务的扩张。诚实信用原则扩张了《合同法》所调整的合同义务，形成了一系列与合同相关的义务，把先合同义务、附随义务、后合同义务纳入到合同法的保护范围。诚实信用原则对《合同法》中当事人义务的扩张，主要表现在以下三个方面：
第一，先合同义务。在传统的合同法理论中，在合同生效之前当事人相互之间并无任何权利义务关系，不承担任何法律责任。《合同法》第42条规定了当事人在订立合同阶段应遵循诚实信用原则，属于先合同义务。当事人一方因故意、过失违反这些义务并给对方当事人造成了损害的，即应承担损害赔偿责任。
第二，附随义务。根据《合同法》第60条的规定，当事人除了应履行法律规定和合同约定的义务，还应履行按照诚实信用原则所产生的各种附随义务，即根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。诚实信用原则适用于合同整个履行过程。在合同义务履行中适用诚实信用原则，主要是强调附随义务的履行。
第三，后合同义务。传统合同法理论认为，合同权利义务关系终止后当事人即解除了合同的约束。《合同法》第92条规定根据诚实信用原则，在合同关系终止之后，当事人应当根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。诚实信用原则适用于合同关系终止之后，扩张了合同义务。后合同义务的确立是为在合同关系终止之后维护相对人的人身或者财产利益。
（2）合同的变更、解除和解释。当事人在合同中所约定的权利义务是建立在合同生效时的客观社会基础上的，当合同的客观基础发生根本性变化或者不复存在时，原来合同规定的权利义务与新形成的客观社会基础不相适应，如果固守原来的合同内容，势必造成显失公平的结果。根据诚实信用原则的要求，当事人可以适用情事变更原则要求变更或者解除合同。情事变更原则渊源于诚实信用原则，是诚实信用原则在合同变更和解除领域的具体运用。
合同的解释同样适用诚实信用原则，《合同法》第125条明确规定当事人对合同条款的理解有争议时，应按照诚实信用原则确定该条款的真实意思。例如，在厦门东方设计装修工程有限公司商品房包销合同纠纷案[129]和广州珠江铜厂有限公司加工合同纠纷案[130]中，最高人民法院判决认为合同解释应当遵循诚实信用原则。
（3）合同的履行。合同的履行应当严格遵循诚信原则。在合同履行过程中，当事人不仅应当按照诚实信用原则履行自己义务，而且在法律和合同规定的义务不明确时，当事人应当依据诚实信用所产生的附随义务来履行自己义务。诚实信用原则除了规范当事人行为，还有指导解释法律或者合同条文的功能，以补充合同或者法律的疏漏。例如，在大庆凯明风电塔筒制造有限公司买卖合同纠纷案中[131]，最高法院判决认为合同履行应遵循诚实信用原则。单方终止履行合同的行为既不符合合同约定解除合同的条件，也不符合法定解除合同的条件。单方终止履行合同的行为有悖诚实信用原则，构成违约。
情事变更原则（the principle of the changed circumstances）是指法律行为生效后因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，丧失了法律行为存在基础，继续维持法律行为原有效力有悖诚实信用原则，则允许变更法律行为的效力，如大宗集团有限公司、宗锡晋股权转让纠纷案。[132]
情事变更原则并非起源于罗马法。罗马法恪守合同严守的原则，虽然合同有严正合同和诚信合同之分，但未确立情事变更原则，而古代《汉穆拉比法典》和日耳曼法均包含情事变更规则。[133]情事变更原则起源于12、13世纪的注释法学派的情事不变条款。在自然法学的影响下，17世纪情事不变条款已经为学说和判例所确立。18世纪后期，由于情事不变条款的适用过于泛滥，损害了法律秩序的安定，逐渐被理论和实践所抛弃。19世纪初兴起的历史法学派批判自然法学，其后的分析法学派强调实证法，主张形式主义，重视合同严守原则和法律秩序的安定，情事不变条款丧失了其存在的价值。因此，《法国民法典》和《德国民法典》均未规定情事变更原则。
20世纪之后，特别是第一次、第二次世界大战，1929年至1933年的世界经济危机等一系列重大事件使情事变更原则逐步得到确立并在审判实践中得以广泛的适用。大陆法系国家通过立法或判例来确认情事变更原则，实际上是诚信原则在债法中的具体应用而已。德国以法律行为基础说为理论依据，引用《德国民法典》第157条和第242条规定的诚实信用原则裁判案件，确立了情事变更原则。法国情事变更原则的确立路径与德国的不同，由于受到罗马法严守合同原则的影响，法国法院认为情事变更原则有悖私法自治原则，特别是《法国民法典》第1134条的规定实际上是对情事变更原则的否定。政治、经济、社会的重大变迁，致使严守合同原则不能适应当时社会经济发展的需要，要求扩大不可抗力的范围和《法国民法典》第1134条的解释以解决情事变更所导致的极不公平的结果。法院则根据不可预见理论，在商业领域范围内确立了情事变更原则。国际公约通过一系列公约确立了情事变更原则，如《国际货物销售合同公约》《维也纳条约法公约》《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》等。
关于情事变更的理论依据，主要有大陆法系国家的不可预见理论说、法律行为基础说以及英美法系的合同受挫说。[134]
我国《合同法》并未规定情事变更原则，虽然《合同法》的四次审议稿均规定了情事变更原则，但我国最终以司法解释的方式确立了情事变更原则，即《合同法司法解释（二）》第26条，如在成都鹏伟实业有限公司采矿权纠纷案中[135]，最高人民法院适用了《合同法司法解释（二）》第26条确立的情事变更原则，变更了合同条款。在《合同法司法解释（二）》确立情事变更原则之前，情事变更原则在我国仍然是可以适用的。由于我国参加了《联合国国际货物销售合同公约》，如果当事人选择适用公约的规定，那么，法院可以适用情事变更原则。
情事变更原则赋予法院对法律行为效力的自由裁量权，通过司法权力的介入，强行改变了法律行为的效力，以法律行为变更或者解除的方式重新分配当事人在交易中应获得的利益与承担的风险，以避免显失公平结果的发生。自由裁量权的赋予，可能造成法官对情事变更的恣意判断。为避免情事变更原则的滥用，对情事变更原则的适用规定了较为严格的程序。根据最高人民法院的规定，适用《合同法司法解释（二）》第26条规定的应当报省高级人民法院审核，必要时报最高人民法院审核。情事变更原则的适用，通常应符合以下三个方面的条件：
（1）有情事变更的事实且超过当事人的预料。“情事”是指客观情况，即一切与合同有关的客观事实，如政治、经济、法律等客观状况。“变更”则是指情事在客观上发生异常变动，如经济上的通货膨胀和币值贬值、政治上的封锁和禁运以及自然界的各种灾害等。情事是法律行为赖以成立的基础和前提，而法律行为赖以成立的情事发生重大变更，可能使法律行为失去存在的意义。情事变更原则不仅要有情事变更的事实，而且还要求情事变更的事实是当事人所不能预见的。如果当事人实施法律行为时能够预见到相关的情事变更，表明当事人知晓并可以承担情事变更所产生的风险，这种情形下的情事变更不得适用情事变更原则。例如，在武汉绕城公路建设指挥部建设工程施工合同纠纷案中，[136]最高法院判决认为，原材料上涨并不构成适用情势变更原则的理由。
（2）情事变更应发生在法律行为生效之后履行期限届满之前。情事变更原则适用的时间要件，是在法律行为生效之后且履行期限届满之前。如果情事变更发生在实施法律行为时（如合同订立时），则表明当事人认识到实施法律行为的基础已经发生变化，并愿意承担情事变更所带来的风险和不利后果。如果在法律行为实施完毕之后发生情势变更，则法律行为已经消灭，没有适用情事变更原则的必要。如果在债务人迟延履行债务期限内发生情势变更，从制裁违约债务人的角度，则不应适用情事变更原则。例如，在大宗集团有限公司、宗锡晋股权转让纠纷案中，最高法院判决认为，当事人迟延履行期间政策的变化并非情势变更的构成要件。
（3）情事变更事由应不可归责于当事人且如发生当初法律效力则显失公平。情事变更的事由是因不可抗力之外的其他意外情形所引起的，不能归责于任何一方当事人。如果可以归责于任何一方当事人，则由该当事人承担风险或者违约责任而不能适用情事变更原则。此外，情事变更发生之后，如果继续维持法律行为的效力，则会对一方当事人显失公平，产生严重的不利后果，如武汉市煤气公司煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同纠纷案。[137]
一旦出现情事变更的情形并符合上述的三个要件，就产生了适用情事变更原则的必要，但情事变更原则的适用须由当事人提出。法院是否可以依职权适用，我国法律和司法解释没有明文规定。但是，根据私法自治原则，法院不应依职权主动适用。[138]情事变更原则适用的效力有两个方面：
（1）法律行为的变更。法律行为的变更可以使双方当事人的权利和义务达到新平衡，使法律行为的履行更为合理，履行结果更为公平，如中土工程（香港）有限公司房屋买卖纠纷案[139]。
（2）法律行为的终止。在法律行为的目的因情事变更而不能实现或者不可期待等情形，应终止或者解除法律行为。例如，在武汉市煤气公司煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同纠纷案中，经武汉中院调解，双方当事人自愿达成了解除合同，由仪表厂给予煤气公司一定的补偿的调解协议，使纠纷得到公平合理的解决。
情事变更原则的适用是消除法律行为因情事变更而导致的显失公平结果，适用情事变更原则仍然应当尽可能维持法律行为的效力，变更法律行为的内容以消除显失公平的结果。如果法律行为内容的变更，仍不足以消除显失公平的后果，则可以终止法律行为的效力。例如，在成都鹏伟实业有限公司采矿权纠纷案中，最高法院裁判要旨认为，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求法院变更或者解除合同的，法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
禁止权利滥用原则（prohibition of abuse of rights principle）是指法律禁止超过正当界限的权利行使行为。禁止权利滥用最初是为限制所有权的行使而产生的，后来逐渐演变成为民法基本原则。禁止权利滥用原则与诚实信用原则关系密切，是诚实信用原则的具体化。禁止权利滥用原则的本质要求权利人行使权利时不仅要实现个人利益，而且还要兼顾他人利益和社会公共利益。权利人行使权利如果违反法律赋予权利的宗旨，这种权利行使将受到法律的禁止。禁止权利滥用原则的价值是将意思自治原则限制在适当范围之内，从而达到个人利益与社会利益的平衡。在现代民法中，禁止权利滥用原则是诚实信用原则内容的延伸和发展。例如，在山东海汇生物工程股份有限公司股权转让纠纷案中[140]，青岛中院判决适用了禁止权利滥用原则。
自古代罗马法以来，权利人行使权利致使他人遭受损害的行为是不法行为。[141]近代伴随古典自然法的兴起，个人主义、自由主义思潮的盛行，使权利观念发生了根本性的转变，近代西方国家形成了“天赋人权”的观念，导致个人权利的绝对化。权利为权利人个人而存在，权利人对权利的行使享有绝对自由。所有权人或者其他权利人对权利的行使，被赋予了没有任何限制的自由，不论对他人的权利是否产生损害。换言之，权利人不但有行使个人权利的自由，而且行使权利导致他人利益受到损害的，也不承担任何赔偿责任。近代民法的这一观念，在所有权绝对原则上得到了充分的体现。自19世纪末以来，民法理念则发生了根本性的变化，出现了法律的社会化，即法律在保护个人权利的同时，注重社会利益的保护[142]，禁止权利的滥用。立法上最早明文规定禁止权利滥用原则的是《德国民法典》，法典第226条明确规定权利的行使不得以损害他人为目的。《瑞士民法典》第2条正式将禁止权利滥用确立为民法的基本原则，我国民国时期的民法也规定了禁止权利滥用原则。《宪法》第51条和《物权法》第7条规定了禁止权利滥用原则。
权利的行使是否构成权利的滥用，大陆法系立法有主观主义和客观主义两种立法模式。《德国民法典》采纳了主观主义，我国民国时期的民法继受了德国民法的立法例；《瑞士民法典》采纳了客观主义，《宪法》和《物权法》也采纳了客观主义的立法例。
禁止权利滥用是指禁止权利滥用行为而不是权利本身。权利滥用是指超越权利行使的限制，而不是超越权利的界限。超越权利的界限不再是权利，是侵权行为。例如，防卫过当是权利的行使超越权利行使的界限，构成权利的滥用；假想防卫则超越了权利的界限，直接构成侵权。禁止权利滥用包含两个方面的内容：
（1）对权利行使的合理和适当的限制。权利表现为一定的行为自由，而任何自由均不是绝对的，本身包含某种界限和限制，绝对没有限制的自由在现实生活中是不存在的。为保障他人的自由和社会大多数人的自由，必须对个人的自由加以适当的限制。同样，个人权利的行使也不是绝对的行为自由，个人权利的行使有法定的界限和适当的限制。换言之，个人权利的行使不得妨碍、损害他人利益和以多数人利益为表现形式的社会公共利益。法律对权利行使的限制有特别限制和一般限制。特别限制通常表现为以具体的法律规范的方式对某种特定的权利进行限制；一般限制则表现为以法律原则方式对所有权利进行限制，而禁止权利滥用则属于权利行使的一般限制。
（2）协调利益冲突、平衡社会关系。利益冲突表现为个人与个人之间的利益冲突以及个人与社会利益之间的利益冲突两个方面。禁止权利滥用原则要求权利人行使权利时不得超越正当的界限，不得损害他人利益和社会公共利益，从而协调和平衡了个人与个人之间以及个人与社会公共利益之间的利益冲突，为和谐的社会关系、稳定的社会秩序的构建奠定了基础。
三、意思自治原则
意思自治原则（the principle of autonomy of will）是指在私法领域内由权利主体根据自己的意思实施法律行为，创设权利义务，形成法律关系，不受公权的非法干涉。意思自治的意义在于法律给予个人提供一种法律上的手段以实现个人的意思，意思自治的工具是法律行为。[143]在意思自治原则的基础上构建法律行为，对内为“意思自主”，对外则为“合同自由”。[144]
我国《民法总则》第5条规定了意思自治原则，此外《合同法》第4条、《合伙企业法》第5条、《收养法》第2条、《婚姻法》第5条、《证券法》第4条、《商业银行法》第5条等也规定了意思自治原则。
意思自治原则的演变经历了中世纪之前的萌芽、近代的发展和形成以及现代的完善三个阶段：
（1）萌芽阶段。意思自治原则起源于罗马法，罗马法孕育了意思自治原则的思想，但并未形成意思自治原则。事实上，意思自治说产生之初表述是“当事人意思自治说”（the theory of autonomy of the parties）。14世纪意大利学派的萨利塞（Salicet）的著作中包含了意思自治理论，16世纪法国的查理·杜摩林（Charles Dumoulin，1500—1566年）在《巴黎习惯法评述》一书中指出，在合同关系中应该适用当事人自主选择的习惯法。按照合同自由原则，当事人既然可以自由订立合同，也当然有权选择合同适用的法律。杜摩林的理论就是被后人称为当事人意思自治原则的理论。杜摩林的学说代表了新兴商人阶级的利益，在客观上有利于促进贸易的发展和统一市场的形成。
（2）形成和发展阶段。18、19世纪，在近代资本主义政治、经济等因素的推动下，意思自治原则最终得以确立。自由资本主义经济的发展为意思自治的形成和发展奠定了经济基础，而欧洲大陆的资产阶级政权的建立为意思自治理念的形成奠定了政治基础。资产阶级思想家倡导平等、自由、人权，提出的社会契约论和天赋人权的学说为意思自治原则奠定了理论基础。意大利的曼西尼（Mancini）将意思自治原则引入1865年的《意大利民法典》，使其成为第一部采纳意思自治理论的民法典。1804年的《法国民法典》并未直接规定意思自治原则，但法典的一些主要规定体现了意思自治原则的理念，如其第6条和第1134条规定均包含了意思自治原则。意思自治原则的确立，彻底否定了封建身份关系对个人的束缚，强调个人人格的自由、平等、独立，彻底解放了人性，极大地促进了社会经济的发展和人类文明的进步。《德国民法典》直接肯定了意思自治原则，其第三章有关法律行为和意思表示的规定，充分体现了意思自治原则。
（3）完善阶段。20世纪之后，意思自治原则一方面扩大了适用范围，不仅在合同领域，而且还在物权、侵权、夫妻关系、继承关系等领域也适用意思自治原则；另一方面意思自治原则又受到不同程度的限制。从《德国民法典》颁布以来，意思自治原则就不断受到重大限制。[145]世界各国对意思自治原则的限制，主要表现在以下三个方面：一是公法对私法干预的不断加强，如我国的《土地管理法》和《城市房地产管理法》等；二是公法与私法相互渗透的领域，即在社会法领域公法与私法相互渗透，如我国的《劳动法》《劳动合同法》和《社会保险法》等；三是对债法领域的直接干预不断加强，对消费者的保护、对公用事业、教育、医疗服务等行业的干预。
私法自治理念确立的意义，首先在人身关系上彻底否定了封建身份关系对个人的束缚，强调人格独立，摈弃人身依附，宣扬人格平等[146]，使人性第一次获得真正的解放，使人身自由、人格尊严的观念深入人心，极大地促进了人类文明的进步，为充分保护人权提供了法律上的保障。其次，在财产关系上，人们能够自由处分私有财产，自主决定参与交易活动，从而促进了贸易的发展，优化了资源的配置，并减少了公权对私人交易关系的干涉。私法自治的实质在于民事领域内的一切法律关系，由自由、平等、独立的个人通过协商的方式确立，国家不主动进行干预，只有在当事人之间发生纠纷，并经当事人的请求时，国家才以法院的身份介入，裁决当事人之间的纠纷，而法院的裁决应当以当事人真实的意思为准则，不得随意变更当事人意思。
意思自治原则的理论基础包括法哲学基础和经济学基础两个方面。意思自治原则的观念最早可以追溯到古希腊的斯多葛派（the Stoics）自然法学，但真正的法哲学基础则是古典自然法学。[147]古典自然法学派以近代欧洲资产阶级大革命为背景，以启蒙思潮为思想基础，强调法的应然价值，倡导人的理性、自由、平等和权利，反对君主专制、反对封建等级制度。自然法学肯定人的理性、自由意志、平等和权利等理念是意思自治原则产生的思想基础。自然法学对意思自治原则的影响主要表现在以下两个方面：
（1）自然法学的自由意志理论是意思自治原则形成的理论基础。自然法理论源远流长，古希腊斯多葛学派提出了自然法学理论，认为宇宙是一个统一的整体，存在一种支配万物的普遍法则即自然法，不仅是支配自然的普遍法则，而且也是支配社会的普遍法则。斯多葛学派的自然法理论提出了个人主义、世界主义和平等主义等思想。斯多葛学派系统表达了个人主义观念、世界主义和平等主义观念。古典自然法则与天赋人权、社会契约论理论密切相关，代表人物均在不同程度上强调这些理论。古典自然法学强调人类的理性、自由意志、平等和权利等观念，构成了意思自治原则的思想基础。自然法倡导的个性解放和意志自由摆脱了神对人的束缚。天赋人权、私权神圣和身份平等贯穿私法的始终，构成私法体系的核心。人彻底从对神的依附中解放出来，成为独立人格和自由意思的权利主体。通过自由订立合同取得的权利或者处分财产，是天赋人权的重要内容。意志自由是权利主体行为的基础，只有在意思自由的前提下，权利主体才承担义务，接受约束。
（2）自然法学的平等观是意思自治原则形成的前提条件。古典自然法学所倡导的平等观源于斯多葛学派平等主义。在世界主义观念中，斯多葛学派提出了平等观念，认为人均为生物意义上的同类，具有相同的理性，受同一自然法的支配。古典自然法学所倡导的平等观是意思自治原则的核心内容，权利主体平等是民法的内在本质要求，体现了法律行为的本质属性，只有在平等的基础上，双方才有可能真实充分表达自己的意思，法律行为的内容才可能公平、合理。
意思自治原则的经济学基础是自由放任主义（Laissez-faire）理论。自由放任主义的经济理论作为自由资本主义时期主导的经济理论，认为让自由市场自行其道是更适当而迅速的方法，主张政府不干预经济活动，经济的运作将更有效率。亚当·斯密是自由放任主义理论的倡导者，认为有一只看不见的手（市场）能够指引人们通过争取各自的利益以实现公共利益。在《国富论》中，斯密主张个人主义、经济自由、财产私有制和追求利润的正当性。经济制度应以保障个人的生存和发展为原则，如果每个人能够充分发展，则社会整体也获得进步。自由经济则强调政府不随意干涉经济，每个人按照自己的意志自由进行各种经济活动才有效率。私有财产制度激发人们创造财富的动力，个人财富增加，社会财富随之增加。在追求利润的过程中，企业家通常会产生服务各种人群和贡献社会的效果，促进了社会的进步和发展。
古典自然法理论是近代资本主义最为重要的法律理论，而自由放任主义则是近代资本主义最为重要的经济理论，两种理论共同构成了意思自治原则的理论基础。
意思自治原则是指权利主体有权按照自己的意思作出自由选择，权利主体的自我意志可以成为约束其法律行为的准则，权利主体应对自我意志作出的选择承担责任。意思自治原则的核心是当事人自治，当事人自治是对个人自由的保护和尊重，是自由实现的主要法律形式。权利主体实行意思自治，以法律行为为手段自主形成私法上的权利义务关系。法律行为制度充分体现了意思自治原则，是实现意思自治的工具和手段，是为实现意思自治而创设的高度抽象的概念。意思自治原则作为私法自治的核心，体现在民法的各个领域，即债法、物权法、婚姻家庭继承以及商事法等，如在深圳市启迪信息技术有限公司股权确认纠纷案[148]中，最高人民法院判决充分体现了公司股东的意思自治。股东持有股权比例通常与股东的实际出资比例一致，但是有限责任公司股东可以约定股东出资比例与股权享有比例不一致，是公司股东内部的权利义务约定，且《公司法》没有禁止股东出资比例和股权享有比例不一致的约定，只要约定是各股东的真实意思表示且未损害他人的利益，不违反法律和行政法规的规定，则约定有效。意思自治原则主要表现在以下四个方面：
（1）债法领域。意思自治原则源于合同领域，也主要体现在合同领域。在合同领域内，意思自治原则主要表现为合同订立、合同相对人、合同内容、合同形式等方面的选择自由：一是订立合同的自由。权利主体是否订立合同以及何时订立合同，法律不得干预。二是选择相对人的自由。法律通常不强制权利主体与特定人订立合同，合同相对人的选择是权利主体的权利和自由。三是决定合同内容的自由。权利主体根据自己的意思决定合同的内容，即合同的权利义务关系完全由合同的当事人决定，原则上排除了法律对合同权利义务的强制性分配。四是选择合同形式的自由。权利主体合意的方式由当事人决定，可以是口头形式，也可以是书面形式；可以是现代的电子书面方式，也可以是传统的书面方式。例如，在芜湖瑞业股权投资基金（有限合伙）增资协议仲裁案中，仲裁裁决认为，当事人之间的增资协议完全体现了意思自治原则。
在侵权责任领域，意思自治原则表现为自己责任，即每个权利主体都应当独自承担自己行为所产生的法律后果。权利主体对自己的过错承担责任，过错责任原则符合意思自治原则。以过错作为归责基础，权利主体尽到合理的注意义务，就没有过错，即可免除法律责任，有利于保障权利主体的行为自由，可以有效地促进社会经济的发展。
（2）物权法领域。在物权领域，意思自治原则表现为物权人可以依法任意处分其所有物。物权人对物可以为法律上的处分，也可以为事实上的处分；可以有偿转让其所有物，也可以无偿转让其所有物；可以在其所有物上设定用益物权，也可以设定担保物权；可以自己使用所有物，也可以将所有物出租给他人使用以获得收益。
（3）婚姻家庭继承领域。在婚姻家庭领域，意思自治原则主要表现为结婚自由、离婚自由。婚姻是一种身份行为，应由双方当事人基于自愿、平等的行为，当事人有权决定是否结婚，决定结婚的对象。只有在当事人意思表示一致的情况下，婚姻行为才成立并在符合法定条件时生效。同样，离婚也体现了当事人意思自治原则。夫妻财产关系也适用意思自治原则，如唐凌法定继承纠纷案。[149]
在继承领域，意思自治原则表现为遗嘱自由。遗嘱继承制度中的遗嘱自由集中体现了意思自治原则。权利主体享有遗嘱权，生前以遗嘱的方式自由处分自己的财产。遗嘱自由的主要内容包括：遗嘱人可以通过遗嘱变更法定继承人的顺位和份额，甚至取消法定继承人的资格；遗嘱人可以将财产赠与给法定继承人之外的其他自然人或者法人。遗嘱制度与法定继承制度相比，财产所有人在遗嘱制度中对财产的处分更能体现其意志，如张超军遗赠纠纷案。[150]因此，遗嘱自由制度体现了法律对私有财产的尊重和保护。
（4）商事领域。在商事领域内的意思自治原则主要体现在公司法领域，即公司治理结构中尊重股东的自由意志，贯彻股东的意思，实现意思自治。意思自治原则在公司法上具体表现在四个方面：一是公司的设立自由。公司设立采取准则主义，公司的发起人只要符合设立要件的，一经登记即取得法人资格。二是公司的经营自由。公司经营只要不违反法律和行政法规的强制性规定，可以根据自身情况决定公司的生产经营活动。三是股东权利行使的自由。公司股东根据持有的股份通过行使投票表决权形成股东大会决议，行使所有者的资产受益、重大决策和选择管理者的权利。四是公司章程内容的自由。公司章程充分体现公司自治的法律文件，较多地体现了商事主体的意思自治原则，给予公司及股东较大的自治空间，强调规范的任意性，减少强制性规范的范围。例如，在贵州捷安投资有限公司股权确权及公司增资扩股出资份额优先认购权纠纷案中[151]，最高法院适用意思自治原则裁判公司纠纷。
意思自治原则不是绝对、任意的，而是相对的、有条件的，意思自治有其特定的内涵。现代民法中的意思自治原则并非是没有限制的意思自治，而是法律限制之内的意思自治。意思自治原则是通过法律行为得以实现的，现代民法对意思自治原则的限制也是通过法律行为限制得以实现的。民法对法律行为的生效条件的规制意味着公权力对意思自治原则的限制。民法对法律行为的限制主要表现在权利主体和权利客体两个方面：
（1）权利主体。民法对权利主体的限制主要表现在两个方面：一是权利主体必须适格，即权利主体必须具有相应的行为能力；二是权利主体存续期间，即权利主体的权利能力的始期和终期。以上两个方面的条件是法律行为生效的前提要件。
（2）权利客体。标的确定、可能、合法和妥当是法律行为客体要素的生效要件，是民法对法律行为最为全面的限制，特别是标的的合法性和妥当性。诚实信用原则和公序良俗原则主要是通过对法律行为的限制得以实现的。
意思自治原则的限制在民法领域具体表现为合同法、物权法、婚姻家庭继承领域、商法等。在合同法领域法律对意思自治原则的限制表现为合同形式主义、消费者权利的保护、强制性合同、合同解释规则的变化、对格式条款的限制等。对侵权责任法领域的限制表现为归责原则的变化，即由过失责任（自己责任）到无过错责任的变迁。对物权法领域的限制主要表现为所有权的社会化和禁止权利的滥用。在婚姻家庭继承领域的限制主要表现为对遗嘱制度的限制，遗嘱人只有在保留法定继承人的份额中扣除特留份的情况下，才能自由处分其余财产。法国、德国、日本等大陆法系国家对遗嘱自由限制较多，我国《继承法》第19条和《继承法司法解释》第37条对遗赠自由进行了限制。
商事领域意思自治原则的限制主要体现在法律对公司自治的限制。公司章程是公司自治原则的体现，但公司章程是要受到法律的限制，如在宋聚国股东资格确认纠纷案中[152]，烟台中院判决认为，公司章程不得违反法律的强制性规定。
四、公序良俗原则
公序良俗原则（the principle of public order and good custom）是理论对立法的抽象浓缩而创制出来的概念，是由公共秩序和善良风俗两个独立的概念构成的，是两个极为抽象的概念，内涵和外延均不确定，含义极为丰富，并随时代的发展变化而有所不同。以公序良俗规制法律行为的内容，是罗马法以来的法律所公认的做法。[153]在现代民法中，公序良俗原则通过对私法自治的限制以维护社会公共利益和公共道德观念。
我国《民法总则》第7条规定了公序良俗原则，此外《合同法》第7条、《物权法》第7条、《收养法》第2条、《公司法》第5条、《保险法》第4条、《合伙企业法》第7条、《个人独资企业法》第4条等也规定了公序良俗原则。例如，在中国人寿保险（集团）公司商品房预售合同纠纷案[154]中，重庆市高级人民法院一审判决认为，法律行为不得违反公序良俗原则。
公序良俗的概念起源于罗马法，早期罗马法重形式、轻意思，强调法律行为的形式主义，公序良俗既没有存在的必要，也没有存在的可能。罗马法后期的《国法大全》有许多公序良俗的规定，但并未形成一个明确的法律原则，而是散见于人法、物法及继承法的具体规定。法律行为的标的不得违反公序良俗，否则，法律行为无效。例如，《学说汇纂》规定，如果约定终身不结婚或者结婚、不离婚、必信奉某宗教或者不信奉某宗教、不立某人为继承人或者立某人为继承人等限制婚姻、宗教和遗嘱自由，以及赌博、娼妓为标的的伤风败俗行为，均属于违反公序良俗而归于无效。
以《法国民法典》和《德国民法典》为代表的近代民法，确立了公序良俗原则。公序良俗原则仅作为对私法自治的限制，私法自治仅在不违反公序良俗的前提下，才能实现当事人预期的法律后果，但适用范围非常有限。大陆法系国家对公序良俗有不同的规定，法国和日本将公共秩序和善良风俗合并使用。德国仅有善良风俗概念，而无公共秩序概念，但将暴利行为作为违反善良风俗的一个特例来加以规定。《德国民法典》第138条规定的善良风俗是指占统治地位的伦理道德，而不是普通的社会伦理道德。
在20世纪以后，公序良俗原则以维护国家社会的一般利益和一般的社会道德观念，渐次被大陆法系国家立法和实践提升为民法领域的原则[155]，不仅对契约自由原则进行限制，而且还对权利的行使、义务的履行、自力救济的界限、法律行为的解释等进行限制。[156]
大陆法系民法典规定了公序良俗，但各个国家和地区规定不一，大致有三种不同的立法例：一是公共秩序和善良风俗。《法国民法典》第6条、《日本民法典》第90条、我国《澳门民法典》第273条和我国台湾地区“民法”第72条同时规定了公共秩序和善良风俗，学理上称为公序良俗。二是善良风俗。《德国民法典》第138条、《瑞士债法》第20条以及罗马法仅规定了善良风俗而未规定公共秩序。三是公共秩序。《泰国民法典》仅规定公共秩序而未规定善良风俗。在《民法总则》颁布之前，我国民事立法既没有公序良俗的概念，也没有公共秩序和善良风俗的概念，但是最高人民法院《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》中出现了“善良风俗”。《民法通则》第7条和第58条、《合同法》第7条和第52条以及《物权法》第7条仅有“社会公德”和“社会公共利益”两个概念。我国民法中的“社会公共利益”相当于大陆法系民法中的“公共秩序”，“社会公德”相当于“善良风俗”。因此，《民法通则》《合同法》和《物权法》的规定，基本体现了大陆法系民法中的公序良俗的立法精神。
公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。公共秩序（public policy）是指社会存在和发展所必需的社会秩序。公共秩序不仅是公共生活的基本前提和公共利益实现的基础，而且还是公共政策的价值追求。公共秩序的概念是指现存的社会秩序，是《法国民法典》所确立的概念，属于强制性规范，是统治集团强加于个人的一种压制，有立法上的公共秩序与司法上的公共秩序、政治上的公共秩序与经济上的公共秩序之分，经济上的公共秩序是直接调整财产关系，即私法领域的公共秩序。自《法国民法典》颁布以来，公共秩序的范围不断扩大，伴随国家队经济活动干预的加强，契约自由的衰落，公共秩序的内容呈现多样化的倾向。
善良风俗（social morality）是指社会所公认的道德规范。善良风俗所确认的道德规范是社会普遍接受的道德规范，与法律的基本精神相一致，成为法律化的概念。善良风俗所包含的伦理道德观念，是维持人类社会生活所不可或缺的伦理道德准则。与公共秩序呈现扩大倾向相反，善良风俗所包含的伦理道德准则呈现较为宽容的倾向，如对同性婚姻（gay marriage,same-sex marriage）[157]、离婚、比基尼的态度等。由于德国民法没有公共秩序的概念，公共秩序包含在善良风俗之中，违反公共秩序即违反了善良风俗，现代德国民法的公序良俗被赋予了更为广泛的含义和调整机能。善良风俗是一种对法律行为的要求，而这种对法律行为的要求来源于对法律伦理标准的具体化。公序良俗一方面体现了占统治地位的社会伦理道德，另一方面其所反映的法律伦理要求已经存在于现行的法律制度之中。
对善良风俗的尊重，也符合公共秩序的要求；公共秩序的维护，也符合善良风俗的要求。善良风俗和公共秩序，不仅范围相同，而且理论上也没有太大的差异。[158]因此，善良风俗与公共秩序合称为公序良俗。
我国《民法总则》直接采纳了“公序良俗”的表述，将民法理论和民商事审判实践中的“公序良俗”直接转换为法律规定，是一个历史性的进步。
我国公序良俗原则第一案为张学英遗产继承案（四川泸州纳溪遗赠案）[159]，学界对遗赠行为是否适用公序良俗存在肯定和否定两种不同观点，争议的核心问题涉及如何适用公序良俗的问题。公序良俗的适用对象是法律行为，公序良俗适用于特定的法律行为应考虑两个方面的因素：
（1）客观要素（即法律行为的内容）。根据德国民法理论和司法实践，公序良俗的适用对象是法律行为，而不是当事人的其他行为。[160]法律行为的内容违反公序良俗的，则法律行为无效。即使行为主体的行为违反公序良俗，而其所实施的法律行为可能是有效的；反之，即使行为主体的行为是善意的，而其所实施的法律行为可能因违反公序良俗而无效。例如，被继承人（父亲）将儿子立为继承人，条件是儿子必须与儿媳离婚，原因是儿媳与他人通奸。该遗嘱因违反公序良俗而无效。
（2）主观要素（即法律行为的意图）。判断法律行为是否违反公序良俗，关键是行为主体实施法律行为的意图是否具有不法内容。行为人实施法律行为的意图违反公序良俗的，则法律行为无效。例如，被继承人立情妇为继承人是为其将来的生活提供保障或者对其过去照顾自己生活的感谢，则遗赠行为有效；被继承人立情妇为继承人的目的是为继续维持不正当的性关系，则遗赠行为因违反公序良俗而无效。
四川泸州纳溪遗赠案的核心在于判断遗赠人黄永彬所立的遗赠是否具有法律效力，即遗赠行为是否违反公序良俗。遗赠人黄永彬与受遗赠人张学英的同居行为以及黄永彬将遗产遗赠给张学英的遗赠行为，是两个不同的法律行为。对黄永彬遗赠行为是否有效的判断，应对遗赠行为本身是否违反公序良俗以及黄永彬实施遗赠行为的动机和目的作出判断，而不能仅对当事人的同居行为作为判断的对象，并作为评判遗嘱行为是否有效的依据。一审、二审法院均未能辨识公序良俗所判断的对象，以同居行为违反公序良俗为由，否定了遗嘱行为的效力[161]，不当地干涉了当事人的私人自治，侵害了张学英的正当权益。
在上海石化金佳机电设备安装工程有限公司诉朱佳斌、陆丹丹损害公司权益纠纷案（〔2003〕宝民一初字第145号）中，二审法院区分了同居行为与赠与行为的效力。公司董事长朱佳斌与陆丹丹有婚外情，朱佳斌为结束与陆丹丹的关系签订了一份补偿协议，约定补偿陆丹丹损失共计50万元，该公司的一辆轿车归陆丹丹所有。该公司起诉要求陆丹丹归还轿车，朱佳斌承担连带责任。一审法院判决补偿协议违反公序良俗而无效，要求陆丹丹返还轿车，朱佳斌承担连带责任。二审法院并未认定补偿协议无效，仅判决陆丹丹不承担返还责任。二审法院并未认定补偿协议违反公序良俗原则，准确地把握了公序良俗原则的真正内涵。
在商事交易中，也存在违反公序良俗原则的情形，如在中国银行（香港）有限公司担保合同纠纷案[162]中，广东省高级人民法院一审判决认为，宏业公司、新业公司向国华银行的担保未经国家有关主管部门批准或者登记而违反了公序良俗原则，不具有法律效力。又如在林卓荣买卖合同纠纷案[163]中，汕头海丰法院判决认为，合同违约金不得违反公序良俗原则。
自然人行使姓名权，应当符合法律规定，不得损害公序良俗。例如，在“北雁云依”户口行政登记案[164]中，济南历下法院判决认为，原告父母在为其办理户口登记时，取名“北雁云依”，既未随父姓（吕氏）或者母姓（张氏），也没有其他正当理由。公安机关拒绝对“北雁云依”进行户口登记，符合法律规定，恪守了公序良俗的要求，维护了正常社会管理秩序，应予以支持。[165]
公序良俗原则类型化的实现，需要对现实大量案例的分析。类型化需要一个长期的分析、研究和总结过程。大陆法系国家和地区根据各自的情况，总结出了较为成熟的类型化成果。我国学者也对违反公序良俗的行为作了类型化的尝试，但主要是借鉴大陆法系国家的模式，缺乏我国司法案例的实践支撑，难免使理论与实践脱节。我国正处在公序良俗原则类型化的开始阶段，是积累司法判例的时期，在司法判例积累达到一定数量程度时，才有可能出现符合我国社会现实的违反公序良俗原则的类型化，从而有效地指导司法审判实践。大陆法系国家和地区对违反公序良俗原则的类型化，可以为我国司法审判实践所借鉴。
（1）法国的类型化。《法国民法典》规定了善良风俗和公共秩序，法国司法实践也分别对善良风俗和公共秩序进行了类型化。违反善良风俗的类型有违反性道德合同、赌博合同、获取其他不道德利益合同、限制人身自由合同、违背家庭伦理道德合同、违反一般人类道德合同等；违反公共秩序的类型有对国家秩序的违反、对家庭秩序的违反、对经济秩序的违反等。
（2）德国的类型化。德国违反公序良俗原则的类型化有束缚性合同（即限制一方当事人的人身或者经济自由）、对合同另一方采取的违反善良风俗的行为（如滥用垄断地位）、暴利行为、侵害第三人类型、高度人身性行为的商业化、违反道德的赠与与遗赠、违反家庭秩序或职业道德的行为等。[166]
（3）日本的类型化。日本违反公序良俗原则的类型化有违反人伦的行为、违反正义观念的行为、乘他人穷困或者无经验获取不当利益的行为、极度限制个人自由的行为、限制营业自由的行为、处分生存基础财产的行为、显著的射幸行为等。[167]
（4）台湾地区类型化。我国台湾地区违反公序良俗原则的类型化有反人伦者、违反正义之观念者、剥夺或极端限制个人之自由、侥幸行为、违反现代社会制度或妨害公共团体之政治作用等。[168]