三、位于何处:研究现状的综合评估
在选定论题并明确研究目的和研究对象之后,需要首先全面把握该论题的相关研究状况,在提炼已有研究成果、发现现存缺陷和不足的基础上,来准确界定本书的研究起点和基本方向,以期在吸取有益成果的同时,最大限度的发挥“补白”和拓展功能。
从研究成果的类型来看,主要包括学术专著、教材、学术论文(学位论文和期刊论文)和调研报告等形式;从研究成果的数量来看,与检察权相关的论文已达6000余篇、专著几十部;从研究人员的知识背景来看,除了学者之外,许多法检系统的实务人士也对检察权的相关问题进行了研究,前者侧重于对理论性、宏观性问题的分析,后者则常常以实务经验和工作困惑为出发点,在观点上呈现出“部门本位”的倾向。在简要了解现有研究的载体形式、成果数量和研究主体之后,本部分将把重点置于对研究内容的综述。依据研究领域和客体的不同,可以将目前有关检察权的研究分为刑事检察权研究、民事检察权研究和行政检察权研究三大类,其中围绕刑事检察权所展开的研究占据了现有研究成果的绝大部分,而有关民事检察权的系统化、高质量研究十分罕见,行政检察权的研究情况则更为不济。依据研究所涉具体内容的不同,可以将现有研究分为本体论研究、职能论研究、运行论研究和组织论研究四类,以下将依此分类对各部分的研究情况进行评估。
首先,在检察权本体论领域,现有研究主要围绕我国检察制度的沿革历程[2]、检察机关的法律地位、检察权的性质和正当性、检察制度的价值和功能等问题展开,其中长期处于争论状态的焦点问题是我国检察权的性质和检察制度的正当性。针对我国检察权的性质问题,形成了“行政权说”[3]“司法权说”[4]“双重属性说”[5]“法律监督权说”[6]和“多元属性说”[7]等观点;针对检察制度的正当性问题,形成了“废除论”[8]“改良论”[9]“限制论”和“强化论”[10]等观点。但这些研究大多从刑事的视角出发、以刑事检察权作为分析和讨论的对象,而以民事检察权为专门对象并对其本质属性、理论依据、制度价值和基本原理等问题所展开的系统研究则极为有限。相较于日趋成熟的刑事检察权基础理论体系,有关民事检察权本体论的高质量研究很少,即使是为数不多的专著[11]或博士论文[12],亦未能完成对该领域的“补白”任务。目前有关民事检察本体论的研究主要集中在我国民事检察制度的发展历程[13]、民事检察监督的性质和正当性[14]、民事检察监督的原则和规律[15]等方面,但尚未形成完整的、深层次的基本理论系统。值得关注的是,最高人民检察院法律政策研究室在2013年发表的一篇题为《我国民事检察权的功能定位和权力边界》[16]的论文,结合全面修订后的《民事诉讼法》对我国民事检察权的基本理论问题进行了初步的体系化探讨,其中有关我国民事检察之制度前提、理论基点、沿革历程、基本特征、基本原则、功能定位和权力边界等问题的研究,具有相当的进步意义。
其次,在检察权职能论领域,现有研究主要围绕刑事公诉权、审判检察监督权、自侦权、检察机关的诉讼地位、域外国家检察机关的职权、检察改革、法律修订与检察职能的发展等问题展开。与本体论的研究状况相类似,有关检察权职能的现有文献也多集中在刑事领域,针对刑事检察权的职能种类[17]、公诉职能与检察监督职能的角色冲突[18]、检察机关侦查权的界限、刑事执行检察监督等问题展开了较为深入的讨论;而在民事检察领域,本体论研究成果的供给不足致使民事检察权的权能体系长期缺位。从研究的时间线索来看,在20世纪八九十年代即1991年《民事诉讼法》正式颁行前,有关民事检察职能的研究主要围绕应否赋予检察机关提起和参与民事诉讼的职权等问题展开[19],之后随着抗诉制度的正式确立以及民事检察实务工作的真正开展,理论界和实务界人士开始关注民事诉讼领域检察机关的地位和职权[20]、民事检察监督改革[21]、《民事诉讼法》修改与民事检察职能的发展[22]等问题。虽然形成了一些有益成果,但许多文献常常将民事审判检察监督权与民事检察权相混同、将审判监督职能与抗诉相等同,这一方面导致民事检察职能研究的片面化和割裂化,另一方面,对功能相异、原理不同的权能进行一体化、混杂式的研究,进一步恶化了民事检察职能领域的偏误认识和观点分歧,并直接影响到之后的程序配置和制度安排。在2012年全面修订《民事诉讼法》的过程中,一些学者开始关注该问题并提出了具有开拓性意义的理论模型,其中较为典型的是傅郁林教授在《我国民事检察权的权能与程序配置》[23]一文中首次提出的民事检察权能类型理论,其以宪政法理和程序法理为基础对我国检察权的正当性进行了论证,并将之划分为以宪法上的执法监督职能为依据的公权制约型民事检察权与以宪法上的守法监督职能为依据的社会治理型民事检察权,主张遵循这两类权能在性质、功能和正当性等方面的重大差异,配以相对应的适用客体、启动条件、运行程序和救济方式。傅郁林教授的权能二元化理论模型,不仅一针见血地指出了现有研究的主要缺陷,也为化解理论和实践中的诸多争议和困惑提供了基本原理方面的依据,这也是本书借鉴该种权能分类模式并将之作为研究起点和讨论线索的关键原因。
再次,在检察权运行论领域,现有研究涵盖了运行主体和客体、运行目的、运行程序、运行手段等多方面内容。除了对自侦、批捕、审查起诉、非法证据排除、刑事抗诉、量刑建议等刑事检察程序和制度的研究外,近年来有关民事检察运行机制的研究也呈现出多样化、丰富化、开放性的趋势。不同于之前以民事抗诉[24]为主要甚至唯一研究对象的孤立局面,随着实务领域诸多实验性做法的出现以及2007年和2012年两次修法活动的进行,许多论者开始将研究视域置于民事检察建议[25]、检察机关支持起诉[26]、督促起诉[27]、提起民事公益诉讼[28]、刑事附带民事诉讼[29]、民事执行检察监督[30]、“检调对接”[31]、执行检察协助等“新增型”或“自发型”的民事检察运行机制,并对民事检察权行使的保障性手段和配套措施[32]等更为微观的问题进行了初步讨论。然而遗憾的是,在缺乏较为成熟的本体论和职能论研究成果的大背景下,目前对各类民事检察制度和运行机制的研究,大多停留在对经验事实的表层描述或是对某一具体制度的对策性研究,而未能链接相关理论进行深层次的现象分析和原理提炼,自然无法回应理论和实践中的诸多争议及困惑。
在检察权组织论领域,现有研究主要针对检察机关的领导体制、组织结构、机构设置[33]、管理模式[34]、检察院组织法的修改[35]等问题。此外,近年来还出现了以检察学[36]、检察文化、检察政策[37]等为对象的研究,以及有关检察理论研讨会的综述性文章[38]。
而从研究视域的角度来看,除了上述以中国制度和中国问题为主要对象的研究外,有关域外检察权和检察制度的比较法文献[39]也日益增多,主要涉及大陆法系国家[40]、英美法系国家[41]以及苏联[42]检察机关的宪政地位、检察权的性质、检察权的职能以及具体检察制度等主题。受制于中国民事检察制度自身的特殊性,检察权及其制度的比较法资源绝大多数集中在刑事领域,而有关检察机关在民事司法领域之功能和角色的域外资源[43]则十分有限。
“工欲善其事,必先利其器”,因此在明晰了现有研究的主要内容和领域分布之后,需要关注相关文献所采用的研究方法,从而为本书研究手段的选择提供指引。总体来看,目前的研究主要运用了比较法学、法解释学、实证分析法学以及对策主义法学的研究方法。
首先,在比较法学研究方法的适用方面,主要有两种进路:一种是将域外国家检察权的性质、检察机关的职能、检察制度的规范和实践等内容作为参照系,与我国检察权领域的相关内容进行对比,从而发现共性与个性并依此得出改良我国检察制度的方案;另一种则是对域外检察制度的介绍性、描述性研究,即对某一法系或某些国家检察制度的最新发展情况或独具特色的制度进行翻译性介绍,从而提供较为前沿的域外信息。其次,在法解释学研究方法的适用方面,主要分为合宪解释、目的解释和历史解释三种进路,其中合宪解释方法主要用于论证我国检察机关的宪政根基以及检察权的正当性基础等问题;目的解释常常用于论证我国检察机关的权能范围和职权类型;而历史解释则主要用于阐释我国检察制度的特色成因以及发展规律。再次,实证分析法学的研究方法在检察权、尤其是民事检察权研究领域的运用并不广泛,大多数冠以实证分析的文献实际上仅是在局部引入了一些案例或司法实务数据,尚未出现规范意义上具有系统性和代表性的民事检察实证研究。这一方面源于我国司法数据统计机制本身的缺陷,例如对民事检察与行政检察的数据进行合并统计,对再审案件数量的统计未能与启动原因相挂钩,不同省份和地区检察机关的统计方法、统计名目、统计标准不一致等等。另一方面,也与民事检察实务中存在诸多自发型制度的客观现状相关联,对各地冠以相同名称但具体操作方式不一的创新性制度进行实证分析,显然存在相当的困难。此外,在民诉法典的制定和修正阶段,一些研究反映出了明显的对策主义法学倾向,有的与比较法学的研究方法相结合,在论证域外制度之良好功效的基础上主张我国进行借鉴和移植;有的则是针对实践中长期存在的问题,在缺乏对本质成因进行深入分析的前提下,提出了一些理想主义的改革方案。
文献综述的价值和目的在于明晰现在位于何处、未来将向何处。藉此,在对现有文献进行系统梳理和研读的基础上,需要提炼出其中的有益成果和成熟经验、揭示现存的空白区域和弱势区域,进而在有效利用已有成果的基础上理性判定之后的研究起点、研究范围以及总体方向,避免研究的重复性和盲目性。
1.研究成果提炼
首先,针对检察机关的法律地位、检察权的性质和正当性依据等本体论方面的研究已经初成体系,虽然相关研究大多以刑事检察权为立论基础,但民事检察权与刑事检察权在总体属性上的一致性,使得目前有关检察权性质和检察机关法律地位的研究成果,能够在一定程度上为民事检察权的特性揭示和功能定位奠定基础。例如,将检察权的属性界定为法律监督权的主流观点,能够为判定民事检察权的性质提供思路;将检察权的正当性依据与宪法规范相链接,能够为划定民事检察权的作用界域提供标准;刑事检察领域有关公诉职能与诉讼监督职能之间角色冲突的讨论,可以为化解民事检察领域的类似困惑提供参照;对法律监督权所具有法定性、程序性、事后性、国家性等特征的揭示和归纳,同样适用于民事检察权的相关研究;等等。
其次,针对检察机关在刑事司法领域的权力结构和权能类型等职能论方面的研究已经较为成熟,虽然刑事检察权与民事检察权存在着诸多本质差异,但刑事检察权能的相关研究思路和分析方法,对民事检察权能的研究无疑具有启发作用。加之近来一些学者开始对民事检察权、程序法意义上的民事检察监督权、其他民事检察权等概念进行系统划分和梳理,有助于矫正对检察机关在民事领域之职权的混乱和错位认识,从而为探寻并搭建民事检察权的权能系统提供助益,且有利于逐步培育相对独立的、契合民事检察权自身特性的理论体系,以摆脱目前民事检察刑事化、民行检察不分家的局面。
再次,针对民事检察制度的发展规律和运行原理的研究开始出现,虽然在完整性和深入性方面有所欠缺,但无疑为之后的研究提供了有益视角。例如一些文献通过对我国民事检察制度的生发历程进行阶段化研究,归纳出了不同历史时期检察工作的重点和特点,为探寻民事检察发展规律和影响因素等问题提供了支撑;一些文献结合法律监督权的特性和检察机关在国家权力结构中的地位,提出了检察权行使的有限性、谦抑性、合法性等基本原则,为更新民事检察立法和执法理念提供了坐标。
此外,近几年来出现了一些针对民事检察实践中普遍存在的“自生自发型”制度的研究,其中以实务界人士为主,研究对象主要包括民事督促起诉、检察机关提起民事公益诉讼、“检调对接”和民事执行检察监督等。对这些经验事实的关注有助于全面、客观的把握检察机关在民事领域的实然角色,有助于发现“真问题”并确保研究的实际价值,但现有研究尚停留在对具体做法和制度功效的描述方面,缺乏对相关制度的生发原因、正当性程度、运行原理等深层问题的探讨,因而为之后的研究留下了极大的空间。
2.现有研究的缺陷与不足
在肯定现有研究的贡献、甄别和提炼成果精华的同时,需要理性认识并承认的是:目前有关民事检察权的研究尚处于初级阶段,从宏观到微观、理论到规范、制度到实践均存在诸多空白或模糊区域而有待进一步的澄清和探究。总的来说,检察制度基础理论的现有研究明显偏向刑事领域,对于民事检察权的性质、权能、运行原理、基本准则等核心问题缺乏系统深入的思考。很多研究都仅限于对某一微观制度或某种现象的表层研究,要么完全割裂相关问题与民事检察权基础理论之间的关系,要么直接照搬刑事检察理论抑或域外国家的理论进行论证,这必然导致研究的形式主义和对策主义并诱发了许多错误认识,使得我国民事检察制度在理论和实践层面存在着诸多悬而未决的争议。
首先,是研究深度和研究理念上的局限性。目前有关民事检察制度的理论研究受研究方法和理念的限制,大多针对某些枝节问题而较少触及深层次的原理和规律。对于民事检察权的性质和权能这一核心论题,始终没有链接宪政法理与程序法理,二者的脱节加上比较法资源的匮乏,致使多年来一直未能厘清法律监督权的具体形态,长期将民事审判检察监督与其他民事检察职能作为一个整体不加区分的研究。其最为突出的后果就是,理论界和实务界长期运用相同的原理和标准对民事检察权的公权制约职能与社会治理职能进行合一研究,进而出现了一些违反权力属性和制度规律的观点或做法。
其次,是研究基础和研究方法上的局限性。在“唯刑事论”“重刑轻民”等传统理念的影响下,加上民事检察权生发晚、起步迟的客观情况,目前有关检察权的系统性研究多集中在刑事检察领域,相较于刑事领域较为成熟的理论模型和分析方法,针对民事检察权的研究呈现出零散化、表面化和依附性等特点。具体来说,第一,缺乏对民事检察权的正当性根据、权力性质和权能、运行原理和规律等基础理论的研究,对“检察权”“法律监督权”“检察监督权”“审判监督权”等最基本要素和概念的内涵外延长期缺乏清晰的认识,致使相关讨论自说自话、视角错杂,无法为民事检察权提供体系化的理论模型。第二,研究方法上的欠妥当性,一方面,一些所谓的比较法研究完全忽视了我国在宪政结构、制度生成背景、社会客观需求等方面的特殊性,在不考虑域外国家权力架构、政体结构、检察机关性质和定位等要素的前提下,进行符号式、表层化的比较法资源引介,并在此基础上以部门利益为导向主张取消或改良我国的民事检察制度,这不仅无助于解决当下的问题和困惑,反而进一步加深了认识的混乱和视角的偏颇。另一方面,对策主义法学的倾向严重,相当一部分研究仅仅是对法律规范或局部实践样态进行描述,之后便迅速投入制度设计和改造的理想之中,并且极为缺乏对民事检察权的特殊性和独立性的关注。
再次,是研究对象和研究进路上的局限性。在研究对象上呈现出相当的趋同性,大多围绕民事审判检察监督、民事抗诉制度、法律新修内容等展开,但由于缺乏基础理论的支撑,这些微观层面或制度建构层面的讨论出现了平台不一、视角割裂、缺乏论证等问题。虽然近年来一些实务界的人士开始关注民事检察的实践运行,但多是对最新尝试、亮点工作、操作方法等表层事实的描述,而缺乏与基础理论、一般原理的链接,尤其是对于实践中自生自发、长期存在且取得了一定社会功利性收效的民事检察制度,缺乏从生发原因、制度性质和功能、正当性程度等角度的深入解读。此外,在理论体系尚未成熟的背景下,自然也无法从系统论的视角对民事检察权的总体框架、内外部关系、运行机理、矫正方案等问题进行考虑。
“制度要改革,理论须先行,理论要深化,原理为中心。”[44]为了扭转民事检察在研究深度和研究理念、研究基础和研究方法、研究对象和研究进路等方面的消极局面,必须回归民事检察研究的起点,借助宪政法理和程序法理对民事检察权的性质、权能来源、权能类型等根基性问题予以明晰;在此基础上,对民事检察权在规范和实践两个维度的所有实现方式进行全面考察和评估,透过经验事实来发现真正的中国问题,进而以这些问题和困惑为指引,对各类民事检察权能及其相关制度的深层成因、运行空间和基本原理进行系统研究,从而为分析现存问题的本质成因、发现可能的解决思路乃至逐步构建和培育体系化、科学化、协调化的民事检察制度体系,提供坚实的理论基础和“对症下药”的改良工具。