第三节 遵循先例的原则
对判例法而言，遵循先例原则的重要性甚至要超过判例报告，因为从一定意义上说判例报告只是判例法的载体或存在形式，而遵循先例原则则是判例法的灵魂和精髓。
众所周知，遵循先例原则源自于这样一种认识：同案同判。相同的案件以同样的方式进行处理并获得同样的结果，是司法公正的自然体现，也是对其的基本要求。但这种宽泛的理解必须落实到具体的制度层面才有意义，那么究竟何为遵循先例？是遵循先前判决中的什么部分，判决理由抑或附随意见？判决究竟具有什么样的效力？判例法中真的是严格遵循先例吗？遵循先例的原则是否有例外？这些问题的回答对于我们弄清判例法中的这一基本原则至关重要，但所谓判例法、所谓遵循先例在不同的法域、不同的法律框架下其含义和实践并不完全一样，如该原则在美国的司法实践中就被认为没有像在英国那样得到了严格的实施。有鉴于此，我们也只能将对这些问题的考察局限于一个特定的法律框架之下（本书是限定在英国的法律体系中），同时尽可能地兼顾其他法域中该原则的适用情况。
一、遵循先例的含义
泛而言之，遵循先例指的是依循过去对案件的判决。其拉丁文表述为“stare decisis”，英文意思为“keep to what has been decided”。那么，我们首先碰到的问题就是判决。何为判决？判决的效力又如何呢？
判决实际上就是法官对争议事项所作出的最后决定，这种决定可以是程序性的，如裁定不予受理、驳回起诉和驳回上诉等；也可以而且更多可能还是实体性的，如判定被告缴纳罚金500元、处有期徒刑5年等。“判决”一词的含义（内涵）和范围（外延）会因判决书是否有说理论证的部分而不同，如在我们国家判决一般就是指判决书最后的结论部分；而在英国判决一般则包括对事实的陈述、基于这些事实的法律分析和最后的决定，如后文所述，这些也就是所谓的“判决理由”（ratio decidendi）。[82]在这个意义上，所谓遵循先例、依循过去对案件的判决，更精确地说也就是依循过去判决中的判决理由（stare rationibus decidendis, keep to the ra-tiones decidendi of past cases）。[83]
不过对某一具体的判决而言，在遵循先例的体制下，其效力至少体现为两个方面。一是所谓的既判力（res judicata），即判决一经生效，就对当事人产生强制力，要求其必须兑现其中对于权利和义务的分配，而且日后还不能对此事项再次提起诉讼（所谓一事不再理原则）。[84]在这个意义上，即使是低级法院的判决也对高级法院有约束力：最高法院可以不受下级法院判决中的“判决理由”的拘束，但却必须受此判决本身约束！这一点并非判例法体制的独特之处，其他法律体系下一般也是同样的原理。二是这个判决（准确来说是其中的判决理由）对未来的影响。即后来的法官要尊重先前类似案件中的判决，并依循其判决理由作出类似的判决。在这个意义上，该判决的效力针对的是除当事人之外的任何其他人，特别是后来的法官。对具体的判决而言，所谓遵循先例实际上指的是这里的第二个意思。
二、法院等级与先例的效力
所谓先例的效力，是指一个先前的判决对未来类似案件是具有拘束力（binding）还是只具有说服力（persuasive），或是根本不具有任何影响力。严格地说，在判例法体制下，任何先前的判决对未来类似案件都必定具有一定程度的影响——即使不是拘束力，也是一定程度上的说服力；因此所谓的“不具有任何影响力”在理论上是不可能的，尽管在实践中很多先前的判决实际上从未被引用过。也正因此，判例法体制下所有先前的判决都可以被称为“先例”，而不是像非判例法体系下那样只能被称为“先前的判决”。先例意味着这个先前的判决可以在法庭上作为法律渊源被引用，尽管其效力可能不是拘束力而只是说服力，甚至是很弱的说服力。
所以，所谓先例的效力，就是指先例对未来类似案件的拘束力或说服力。但它却是落实遵循先例原则的前提性问题，即只有首先确定有拘束力的先例，然后才谈得上遵循。那么该如何考察先例的效力呢？赞德列举了影响先例效力或影响力的一些因素，其中包括[85]：
（1）哪个法院作出的判决？一般来说，法院的等级越高，其判决就越有权威。
（2）哪些法官作出的判决？显然，法官的地位越高、声誉越大，参与作出判决之法官的人数越多，判决的权威就越大。
（3）判决作出时是否存在不同意见？显然，没有异议的判决权威更大。
（4）判决何时作出？这方面分歧较大，因为一方可以争论说历史悠久的判决经历了历史的考验，因此权威更大；而另一方则可以说，因为它太老而不适合今天的情况，因此权威会打折扣。有时这个问题也可以转化为该判决是否受到过挑战，但其含义并没有实质差别：一方可以说正是因为该判决经历了无数挑战而延续到了今天，因此具有更大的权威；另一方则可以说，因为它屡遭质疑而基础不牢靠。
（5）判决与相关法律是否协调和适应？有时人们会争辩说，某判决的推理有问题，或是进行了错误的类比，或是与其他更高等级的原则不相一致等。这些都会影响到先例的权威。
（6）该判决在后来类似案件中是如何被对待的？这又包括被推翻、效力被削弱、被确认和遵循三种情况，显然得到最后一种待遇的先例权威更大。
（7）对该判决的一般评论如何？判决一经作出，就可能招来各种评论，大众的、媒体的、学术界的、同行法官的、律师的，等等；这些评论甚至会进一步引发相应的法律改革。所以，评论的一般倾向也会影响到一个判例的权威。而在这些评论中，最为重要的是上议院法律贵族们的评论，他们的看法要比学者和律师对判例的权威产生更大影响。[86]
赞德的分析无疑相当全面和充分，但在判例法体制下，对判例效力影响最大的还是作出判决的法院之等级。很显然，法院的等级越高，其作出之判决就越有权威，就越会为其他法院所遵循。克罗斯和哈里斯（Cross and Harris）就是在这个意义上来归纳英国的先例理论的，它将此归纳为三个方面的内容：即，第一，高级法院的判决应得到尊重；第二，即使就其上级法院而言，高级法院的判决也具有说服力；第三，无论高级法院的判决多荒谬，都对其下级法院具有拘束力。[87]在笔者看来，这一归纳触及到了先例效力的根本问题，即先例的效力问题其实和如下问题密切联系在一起：作出先前判决之法院和当下面对此先前判决之法院的等级关系如何？因此，只有理解了这一点、理解了英国法院的等级体系及其相互关系，才能真正理解英国先例的效力问题。下面我们就来看看英国的法院体系。
英国的法院体系主要依照民事和刑事进行构建，具体请参见图1：
图1 英国法院体系图[88]
可以看出，英国是一个法院体系等级森严的国度，这为判例法机制的形成和运作提供了重要条件。在这个体系中，对判例法而言重要的是前面所提到的高级法院，即高等法院及其之上的那些法院；而对于郡法院和治安法院而言，它们基本上可以被排除在我们所讨论的范围之外，因为它们的判决不会对其上的法院构成先例，对其自身的说服力则几乎可以忽略不计。结合本图及克罗斯和哈里斯提到的上述英国的先例理论，笔者将英国的先例理论说明如下：
（1）上级法院的判决对下级法院具有拘束力。如上议院、最高法院的判决对其下的各级法院（包括上诉法院、高等法院、郡法院和治安法院等）都有拘束力，上诉法院之于高等法院及其下各级法院、高等法院之于郡法院及治安法院都是如此。
（2）下级法院的判决对上级法院不具有约束力，但可能具有说服力。如上诉法院之于上议院、最高法院，高等法院之于其上的上诉法院、上议院和最高法院，郡法院、治安法院之于高等法院及其上的法院都是如此。
（3）同级法院的判决对本级法院的其他法官不具有拘束力，而只具有说服力。如高等法院各分庭的判决对其他分庭不具有拘束力，而只有说服力；英国高等法院的判决对苏格兰高等民事法院（Court of Sessions）只有说服力，没有拘束力。
（4）各级法院的判决对自己具有拘束力。即各个法院要遵循自己先前作出的判决。
（5）枢密院司法委员会的决定对任何英国法院都不具有拘束力——除非是授权事务（devolution issues）。因为该委员会处理的事务（即英联邦成员的上诉案件）不属于英国法的管辖范围，不在英国法的框架之内。
（6）初审法院（trial court，在这些法院需要对事实进行审理，相对于不进行事实审的上诉法院；在英国指上诉法院以下的各级法院，包括治安法院、郡法院和高等法院等）之判决对本院法官不具有拘束力。如高等法院之判决之于本院法官、郡法院之判决之于本院法官、治安法院之判决之于本院法官；但高等法院的判决对郡法院、治安法院的法官具有拘束力。
（7）如果高等法院的一个先例（A案）在后来（B案）经过认真考虑后未被遵循，那么与先例A相冲突的先例B应为后来高等法院之法官（在C案中）所遵循，因为B会被认为是对此类事务作出了最终的裁断。[89]
（8）当高等法院法官面对相互冲突的两个上级法院（指上议院和上诉法院）的判决时，他们应遵循上议院而非上诉法院的判决。[90]
（9）一个不具有拘束力的先例当然可能具有某种说服力，但其强度之大小则有赖于各种情势。不具有拘束力意味着法院最终有权决定是接受还是背离该先例所体现的规则。[91]
以上9条实际上是对克罗斯和哈里斯的英国先例理论的具体化。看得出，遵循先例的原则是和法院的等级体系密切相关的。克罗斯和哈里斯暗示，法院等级体系越森严，遵循先例的原则就越能得到严格的执行；这一观点将它在英国与法国、美国的对比中得到了较为明显的体现。在克罗斯和哈里斯看来，法国和美国与英国的情况非常不同，前二者都是将国家划分为了不同的司法管辖区，比如省或州，而这些独立的司法管辖区都拥有自己独立的事实审和上诉审法院体系，而不像英国（实际上是英格兰和威尔士）那样拥有一个全国性的、拥有无限事实审（初审）管辖权的高等法院。这意味着，无论是在法国还是美国，其每一个省或州都拥有一个类似于英国全国那样的完整的、等级森严的法院体系；但从全国的意义上来说，这种严格的等级性则因为其行政区划、地方与中央或州与联邦之关系而被削弱了。如果说各省或各州因拥有严格的法院等级体系而可以实行严格的遵循先例原则，那么全国范围内的遵循先例则是在非常弱的意义上才可以讨论。但对英国而言则不同，高等法院拥有在英格兰和威尔士范围内的一审管辖权，并从此可以上诉至上诉法院和最高法院；而郡法院和治安法院都只有非常有限（因而甚至可以是忽略不计）的司法管辖权，因此可以在全国范围内形成一个严格的法院等级体系。
此外，这种法院体制上的差别还强烈影响到了判例报告。抛开不采用判例法（行政法领域除外）的法国不说，美国各州都拥有自己的判例报告，这为在全国范围内引用判例带来了极大的不便。而判例报告又是判例法、遵循先例原则得以运行的基本前提，从这个意义上来说，美国并不像英国那样严格地实行遵循先例原则是完全可以理解的，也是有其原因的——尽管其原因并不止这里所说的法院等级体系和判例报告。[92]
以上论述的是，就英国国内的法律体系而言，先例的效力如何。与此相关的另一个问题是，其他国家的判决在英国是否具有效力，以及如果有效力又如何的问题。因为根据芒戴博士的研究，英国的法官越来越经常地准备诉诸国外的判例或其他法律权威。[93]比如，英国的法官时而（如果不是经常的话）会参照其美国或加拿大、澳大利亚甚至是印度、香港等地同行的判决。但在司法实践中，这些来自外域的判例一般最多只具有说服力而不可能具有拘束力，因为它们来自于英国法的法律框架（legal framework）之外，就好像我们审判案件不可能使用英国的法律一样，这大概是法律的属地性质决定的。[94]这一点还可以从枢密院司法委员会判例的效力得到验证。对于英国的法官，就英国的案件而言，枢密院司法委员会的判决不具有拘束力而最多只具有说服力，原因在于该委员会处理的多数事务（即英联邦成员的上诉案件）不属于英国法的管辖范围，不在英国法的框架之内。因此，对外域的判例而言，其效力一般仅限于说服力，而不会具有拘束力——除非案件涉及相关的外国事务。如依据国际私法的基本原则，不动产纠纷应该适用不动产所在地的法律，那么这个在英国法院进行诉讼的案件就可能适用不动产所在国的判例（如果判例在此也是正式法律渊源的话）。
三、严格的遵循先例：神话还是事实
毫无疑问，遵循先例是判例法的基础性原则；没有它，判例法就会失去根基。但原则本身就意味着例外，因此作为一项原则，遵循先例也必然存在例外。事实上，在笔者看来，严格的遵循先例只是一个神话；实际的情况是，无论在历史上还是今天，遵循先例都只是一般的原则，其间存在诸多的例外。笔者相信，只有很好地理解了这些例外，才能更好地理解遵循先例原则本身。下面，笔者将从历史、现实及其他相关国家的做法等几个方面来讨论这些例外。
就普通法的历史而言，从最开始起，王室法院总是对其先前的判决表示出一定的尊重。普拉克内特认为，这无疑是为了避免麻烦：如果先前已有相关决定，就没有必要重新考虑一个同样的问题。另一方面，王室法院在司法过程中发展出来的例行规程也逐渐确定下来并开始明确化。这二者都成为了民众对法院判决作出预测的基础，但这并不意味着12世纪就有了遵循先例的原则，最多只能算作一种趋势或做法而已。[95]
早期普通法发展过程中较早使用判例的当属布拉克顿，那么他的做法是否体现了遵循先例的原则呢？普拉克内特否认了这一猜测。因为，在他看来，布拉克顿是认为当时的法官远不如其先辈：他们愚蠢且无知，在成为法官之前根本没学过法律，因此歪曲了法律理论，他们断案是根据自己的想象而非法律规则。因此他的目的是通过对过去判例（只有这些才是好的判例）的挖掘，将法律带回古代的原则，恢复法律，以指导年轻一代了解真正的法律原则。他的具体做法是这样的：首先阐述法律原则，然后举出案例作为历史证据来证明其陈述的正确性。[96]显然，这与我们所熟悉的先举例然后从中推演出法律规则的判例法思维非常不同，而更类似于大陆法传统下法学教师讲课时用案例阐释法律规则的做法。而且他所使用的判例都是我们称之为过时或已被推翻的案例，目的是为了说明应然的法律与实然的法律并不相同。因此，布拉克顿对判例的使用显然和今天完全不同，在普拉克内特看来，他只是在用自己发明的一种全新的方法（诉诸卷宗，这在当时是一个新发现）来研究当时和过去的法律，他是为了阐明规则而不是为了总结出规则。所以普拉克内特认为，我们没有理由相信他已经有了今天的法律思维。[97]
《年鉴》中经常提到，法官或律师会提到以前的判决，但一般是凭记忆；有时会提供当事方的姓名，但并不总是如此。偶尔这种引征会被回应说，前后两案的案情并不相同；有时（尽管非常罕见）对方甚至会反驳说所引之案例为坏法。较为常见的是，法院会表明，不管旧的判例如何说，法院都不会适用其规则。老实说，如果引用判例到了点子上，可能足以让法官认为值得思考，但可以肯定的是它并不在任何意义上具有拘束力。然而另一方面，当一个新的、重要的问题提出时，法院也会充分意识到其决定将沿着一个特定的方向为其他人的判决开创一种做法。[98]这与遵循先例有些许联系，但更多体现的还是《年鉴》时代法官宽泛的自由裁量权和依然强大的造法功能，这一点我们前面在讨论英国的制定法问题时也已谈及。如1305年，亨纳姆（Hengham）法官命令一方使用特别的程序，并补充说“将此作为未来的一般性规则加以考虑”；1310年首席法官贝福德（Bedford）说，“基于此项认可的判决，我们将为整个王国制定一条法律”。不过他显然并不是说，对此案进行报告的《年鉴》将会在未来的案件中作为权威被引用，因为此时尚处于这样一个时代：普通法主要还是王室法院的习惯，在一个重要问题上经过深思熟虑之后的判决只是为王室法院所适用的习惯增加了营养。因此，即使这样震惊的话也不能被用来作为判例法制度在当时已经存在的证据。即使晚至15世纪仍然如此，《年鉴》本身并没有被作为权威或有拘束力之判决的汇编。[99]
在普拉克内特看来，最早最接近于今天遵循先例观念的，是1454年首席法官普利索特（Prisot）的一番评论：
显然，这些话最多只是微弱地反映了现代遵循先例观念的开始。他用到的是“奇怪”而非“不一致”，他竭力在“某位或某两位法官的某些意见”和许多伟大的法官的判决之间寻求平衡，但尽管如此，其结果也并非发现了某个权威的具有拘束力的先例。震惊他的是这样做会让法律学徒迷惑，动摇他们对其《年鉴》的信心；这可能是在暗示，即使是法律学徒，也会在阅读判例时发现其与既定规则之间的不一致。因此，对法律学徒的关照或者基于对法律教育的考虑，中世纪的法官们认为和先前的判决保持一致是很重要的，我们没有理由否认这一点可能为后来遵循先例观念的形成做出过贡献。[101]但普利索特法官评论的最有意义的地方在于，他认为，即使是那些伟大法官们的判决也只具有说服力，他和他的律师都不认为他们应受到所引案例的拘束。[102]这表明，15世纪时所谓遵循先例的观念并未形成。
来到16世纪，我们距离近代遵循先例的观念就更近了。戴耶（Dyer）在1557年用到了“precedent”一词，艾伦（Sir C.K.Allen）认为这是这个词语第一次出现。[103]大约同一时期，普罗登曾说，“每个法院的卷档都是该法院处理相关事务时所涉法律最为有效的证明”。[104]只是到了柯克的时代，我们才发现对先例的引用变得特别普遍起来。复辟之后，我们发现法院制定了一些规则来规范其使用。1670年，首席法官沃恩（Vaughan）将我们今天所说的附随意见（dicta）和形成法院判决实质部分的内容（可以被视为今天的判决理由）进行了区别；不过他承认，如果一个法官相信另一个法院先前的某项判决是错误的，他没有义务遵循它。[105]
法官开始制定规则来规范对判例的引用，表明引征先例和遵循先例逐渐开始制度化。克罗斯和哈里斯认为，先例制度在18世纪变得僵化起来，而真正形成前述严格的遵循先例的规则则是19和20世纪的事情。[106]其间，法律报告已在19世纪初达到了今天的高水准，19世纪末的司法改革也为英国建立了等级鲜明的法院体系，而且上诉法院、上议院的司法职位也越来越落入了杰出的法律家之手，这些都促成了遵循先例原则的最终确立。[107]
上述简短的历史表明，从普通法的历史来看，所谓严格的遵循先例只是一个神话，至少在1875年的司法改革之前，英国的法官并没有严格地遵循先前的判决。相反，如同前文在对制定法进行探讨时所指出的那样，至少是在14世纪中期之前，法官依然享有相当大的自由裁量权，这其中就包括自由背离其先例的权力；或者说此时根本谈不上必须遵循先例，因此也就无所谓对先例的背离了。
但我们必须承认，英国确有一段时间、至少是某些法院，是严格实行遵循先例原则的。总体而言，如上所述，这大约发生在19世纪末司法改革之后。具体到不同法院，确立严格遵循先例原则的时间则不尽相同。上议院是在1898年的London Tramways v.London County Council案、上诉法院是在1944年的Young v.Bristol Aeroplane Co.Ltd.案中，分别确认受自己先前判决的严格约束。而高等法院各分庭确立严格遵循先例的原则也是在20世纪。[108]不过，颇为吊诡的是，就在这些法院确立严格的遵循先例原则之后不久，它们又先后放松了对这一原则的严格坚持，转而采取了较为中庸和缓和的态度。如，1966年上议院发表司法声明（Practice State-ment），宣布放弃过去严格遵循先例的做法：
而且自1966年之后，上议院的确在一些案件中背离了过去的先例。[110]据统计，1966—1980年间上议院共有29次被提请推翻先例，成功8次，成功率为28%。[111]实际上，即使是在1898年上议院宣布确立遵循先例原则的那个案件中，当时就已经提出了背离先例的例外情况。即，上议院一般会遵循其先例，除非该先例作出时因法官之疏忽（per incuriam）而没有顾及有相关制定法或相关先例的存在，从而没有适用相关的法律规则。[112]
至于其他法院则更是如此。如对上诉法院来说，它必须遵循上议院和它自己先前作出过的判决，这不仅是遵循先例原则在英国的基本体现，而且也是它在Young v.Bristol Aeroplane Company Ltd.[1944]KB 718（CA）中所确立的基本原则。但即使是对于前者，即作为其上级法院之上议院的判决，上诉法院也曾背离过。如在1971年的Broome v.Cassell[1971]2 QB 354中，以丹宁勋爵为首的3名法官一致裁决上议院的相关判决（即Rookes v.Barnard[1964]AC 1129）不具有拘束力，理由是它在作出时未考虑到其自身（即上议院自己）的另两个先例（即1910年的Hulton v.Jones和1935年的Ley v.Hamilton），因而触犯了前述的疏忽理论而没有拘束力。尽管上诉法院的这一说法遭到了上议院的严厉驳斥，但很快在接下来的1975年、1976年及后来的1989年，以丹宁勋爵为主的上诉法院依然我行我素，继续找出理由来背离上议院先前的判决。[113]对此，有人可能将其中的原因归之于丹宁勋爵特立独行的个性[114]，但在进入21世纪后（此时丹宁勋爵已经过世），上诉法院仍有类似行为，而且它们还借助了《欧洲人权公约》来促成这一点。[115]这表明，即使在对待上级法院的先例方面，上诉法院民庭并不是严格地遵循先例。
而对于它自己先前的判决，早在Young案中就已经确立了三项可以不予遵循的例外：第一，当先前的两个先例相互冲突时，上诉法院可以自行决定遵循哪一个先例；第二，上诉法院应当排除适用和上议院判决不相一致（尽管并未明示）的先例；第三，触犯了疏忽原则而作出的判决。除此之外，1966年之后，丹宁勋爵一直在上诉法院民庭引领一场旨在确立如下原则的战役：即上议院1966年司法声明中的原则也应适用于上诉法院。显然，其目的是使得上诉法院民庭能够像上议院那样“自由”地背离自己的先例。[116]而在实践中，这种背离并非没有出现过[117]——尽管一如既往地受到了上议院的谴责。
而对上诉法院刑庭来说，其背离先前判决的理由因刑案动辄涉及公民的人身自由而变得更加充分。[118]对高等法院来说，在对待自己的先例方面，它基本上遵循了和上诉法院民庭一样的原则，因此背离先例也不是不可能的。而在1984年的R.v.Greater Manchester Coroner, ex p.Tal案中，高等法院则决定，尽管通常情况下高等法院应遵循自己先前的判决，但如果先前的判决被确信为错判，则可以背离之。[119]对事实审法院（trial court）来说，它并不受自己先前判决的拘束，如高等法院、郡法院及治安法院的判决并不对其自己的任何法官有拘束力。[120]
如此，在英国的判例法体制中，遵循先例是基本的原则，而在该原则之外也存在诸多不遵循先例的例外。这一方面保障了法律的稳定性和可预见性，另一方面也避免了因恪守过去规则所可能造成的个案不公。正如固守遵循先例原则可能会造成个案不公一样，轻易地背离先例也必定会伤害法律的确定性和可预见性，因此背离先例或突破遵循先例原则也必须遵循一定的规则。通过对英国各级法院司法实践的分析，克罗斯和哈里斯将遵循先例原则的例外归纳如下：
（1）上议院一般会遵循自己先前的判决，但并不必然受其拘束，它只有在以下情形时才推翻自己的先例：（a）推翻先例可以使作为整体的法律得以改进；（b）本案所提出的争论点并未在先例中被考虑过（除非是基本原则受到了危险）；（c）推翻先例不会伤及对此先例的正当性依赖；（d）推翻先例不会与议会对该先例的肯认相冲突；（e）（在民事案件中）推翻先例将会影响到当下上诉案件的结果。
（2）上诉法院民事分庭一般要受其先前判决的拘束，除非是出现了以下三种情况（由Young案所确立）：（a）自己先前的判决之间存在分歧，此时法官有权选择适用哪一个先例；（b）自己的先例与此后（或此前——尽管这种情况很少发生）上议院的判决相左；（c）先前的判决作出时违背了疏忽大意的原则。再者，它很可能也不受如下判决或决定的拘束：（a）诉讼中间作出之决定（decisions given in interlocutory proceedings）；（b）为枢密院所否弃之判决；（c）上诉法院作为终审法院之判决的拘束；（d）由两位法官组成之法庭作出的判决；（e）其判决被上诉至上议院，后者裁决上诉法院赖以作出最后决定的争点并不能得出相应的这一结论；（f）（有可能但不现实）因国际公法的变动而受到影响的判决。
（3）上诉法院刑事分庭一般也受其先前判决的拘束，至于其例外也适用民事分庭的上述各种情况。此外，全席法庭不受课刑判决及影响到被告人人身自由之判决的拘束；可能的情况是，如果其先前的判决是依照检察总长之提议而作出的，那么它也可以背离之。
（4）高等法院各分庭一般不受其先前判决的拘束，除非是该先例涉及上诉性管辖权（区别于监督性管辖权）。上诉法院民事分庭在Young案中所确立的遵循先例之例外也适用于此；再者，在听审刑事上诉时，高等法院的分庭不受已影响到被告人人身自由之判决的拘束。高等法院各分庭及高等法院之法官，不受上诉法院所作出之且与上议院后来判决不相一致之判决的拘束。在上诉法院前后两个先例相冲突时，它们一般会选择遵循后者。但它们可否以上诉法院之判决违背了疏忽原则为由而忽略之，尚不明确。
（5）不管哪一级法院作出的判决，如果其中的判决理由是未经详细论证而形成的，那么该判决对任何下级法院都不具有拘束力。已被废弃之判决理由也不具有拘束力。
实际上，在实行判例法体制的其他国家，遵循先例原则的贯彻都不如英国那样严格。克罗斯和哈里斯曾拿英国和其他几个国家进行过对比，结果都表明，英国对遵循先例原则的贯彻是最严格的，而其他国家都比较宽松。
就美国而言，联邦最高法院和州的上诉法院都不认为它们应受其先前判决的绝对拘束，前者在很多（也许是太多）场合都推翻了自己的先例。因此，相比之下，美国法院对待自己先例的态度要比英国的法院宽松很多；换言之，所谓遵循先例的原则在美国法院中并不像英国那样得到了严格的执行。克罗斯和哈里斯认为其中的原因有二：其一，美国存在众多以州为单元的、独立的司法管辖区，这在一定意义上冲淡了遵循先例原则所必需的法院等级体系的鲜明性——这一点前文已有讨论；不仅如此，这种多元的司法管辖体制产出了多元的法律报告，并由此影响到了法律教育；但在一个国家之内必定会产生对于法律统一性的要求，这最终导致了基于不同主题所进行的法律重述以及各种模范法典的出现，而后者在各个方面都更类似于欧陆法，因此而减少对先例的依赖。其二，与第一点中对法律的成文表述相关，美国存在一部成文的联邦宪法的事实，也降低了它对判例法的依赖。就联邦最高法院而言，它所处理的很多案件都涉及宪法问题，而对这些问题的处理最终诉诸的还是宪法文本本身而非由此衍生出来的判例——尽管判例也很重要。诚如弗兰克福特法官（Frank-furter J.）所言：“合宪性的最终基石还是宪法本身，而不是我们基于宪法的所作所为。”而刚性的宪法条文本身需要不断地去适应变化着的社会形势，如此，拘泥于先例则只能是胶柱鼓瑟，无论对于个案公平还是法律发展都是不利的。[121]
作为英联邦成员国的终审法院，枢密院司法委员会从未认为自己应受自己先前判例的绝对拘束。这一方面是因为其判决所采取的形式（由呈贡女王的建议及提出该建议所依赖的理由组成）削减了其对遵循先例原则的刚性遵守，另一方面是因为它经常处理的是宪法性事务。不过，枢密院司法委员会还是强烈倾向于遵守其先前的判决。
随着越来越多的成员国终止向枢密院司法委员会提起上诉，这些国家（如加拿大、澳大利亚等）的法院也越来越采取了一种宽松的态度来对待先例。如尽管存在一个保留条款（与“例外情况”相关），加拿大最高法院原来还认为要受自己先前判决的拘束；但在终止向枢密院上诉之后，它已宣称有权拒绝遵循自己先前的判决，理由是自己是枢密院终审管辖权的继承者，而枢密院是不受其先例拘束的。而澳大利亚高等法院则从未认为自己应受先前判决之拘束。
所有这些都表明，无论是美国还是英联邦的成员国，包括枢密院司法委员会自己，在对遵循先例原则的遵守方面都从未像19世纪末20世纪初的英国法院那样严格过。
综上，无论是历史上还是今天，无论是英国法院自己还是其他判例法国家，遵循先例原则的严格执行只是一个神话而非事实。毫无疑问，遵循先例是判例法中的基本原则，没有它也就无所谓同案同判，判例法的概念也就失去了意义。正是它，才保证了法律的确定性和稳定性，使得判例法能够像制定法那样（也许是更好地？）带给人们稳定的预期。但遵循先例绝不是固守先例，毕竟，在法律的稳定性和可预见性之外还有个案的公平和法律的发展；如同成文法一样，判例法也必须在这前后二者之间进行权衡和博弈，并维持适度的张力。而要做到这一点，遵循先例和背离先例都是必要的，也都是合理的，只是其中的时机和程度问题。
1998年《欧洲人权公约》（European Convention on Human Rights，以下简称《公约》）的出台，标志着英国的遵循先例制度进入了一个新时期。因为该法规定，欧盟各成员国官方机构的所作所为应与《公约》所保护之基本人权（《公约》之附件2有详细规定）保持一致，否则即为违法。各国之法院，当然属于其所谓之“官方机构”。而且《公约》第二部分还规定，这些官方机构在就任何涉及基本人权的问题作出决定时，必须全面考虑欧洲人权法院、欧盟委员会和欧盟部长委员会的判决、决定和意见。因此，在涉及《公约》之含义或其适用之时，欧盟的法律理论也成为了英国法院进行法律辩论的来源之一。英国的法院并不必然受欧洲法院先例的拘束，但却必须“考虑之”（take it into account）——无论它的真实含义是什么。[122]
如此，如果一个英国的下级法院认为其上级法院的某个判例与《公约》不相一致，它就可以而且是应该不予适用此先例。考虑到任何级别的法院都须这样做，它对英国法律体制的冲击就不是隔靴搔痒而很可能是根本性甚至颠覆性的。想想，当英国的法官在每一个涉及人权的案件中都需要反复不断地诉诸《公约》自身而不再是先例之时，当先例有效与否需要以成文的《公约》条款为最终权威依据之时，这和欧陆传统下的法官又有什么区别呢？普通法法官又拿什么东西来区别于欧陆的司法呢？
在这一点上，其实不止是《公约》，英国国内制定法的大量涌现并占据社会生活的重要领域，都对普通法自身构成了前所未有的威胁，而《公约》及欧盟法律的侵入则大大恶化了这一状况。例如，沃尔夫勋爵于1999年提出了一套新的《民事诉讼规则》，其开篇如是说：“这些规则是一套新的程序性法典，其最重要的目的是使法院能够公正处理案件。”有评论者认为，传统的先例理论因此而受到了修正，先前具有拘束力的先例现在变成了“指导性案例”（使用中国法律语境下的术语——引者注）；处理案件的法官首先关注的将是这些规则本身，而不是其他法官对这些规则的所作所为。[123]这让我们想起了彼特森对普通法未来的担忧——这一点在前文讨论普通法和制定法之关系时已有详细论述。[124]其实从一定意义上来说，对普通法未来的担忧在今天其实就是对遵循先例原则受到冲击的担忧，是对判例法基本体制的担忧。
不过，好在还有下面这一点在作苦苦支撑：如果是上级法院在《公约》生效后（2000年10月）作出的判决，则该判决仍应得到下级法院的遵循。举例来说，上诉法院虽然可以借口上议院1995年（2000年前）的某个先例因与《公约》不相一致而拒绝适用之，但却不能以此理由拒绝上议院2001年（2000年后）作出的判决；或者如果上议院2002年又对先前1995年之先例进行了确认，那么上诉法院仍然要遵循上议院2005年的这个决定，从而也就是依循了后者1995年的那个先例。[125]
以上是对遵循先例原则的含义及其在实践中运行情况的考察，包括对其今天所面临的各种挑战。但无论如何，它仍然是今天英国法中的基本原则。尽管严格的遵循先例从未真正实现过，但它却是判例法得以存在的基石。
四、先例的要素
在判例法的体制下，判断一个先例是否对本案具有拘束力主要取决于三个方面：一是本案法院与先例法院之间的等级关系，这决定着本院总体上是否应受先例法院的拘束。该问题上文刚刚论述过，不再赘述。二是先前判决中对法律规则的总结是否构成判决理由。三是先例与本案在事实问题上是否相关。[126]后两者都与判决理由的问题直接相关，接下来我们就将分析这一问题。
尽管就判决理由和附随意见的概念存在诸多争论而且至今没有定论，但为了后文论述方便，我们还是要先简单归纳一下这二者的含义。这里采取的是赞德教授的简单明确的定义：所谓判决理由，就是法官基于关键事实作出判决时对其最终决定具有决定意义的法律命题；而不是判决之基础的法律命题，无论论证多么详尽，都只能是附随意见。[127]
通常而言，对后案构成拘束的是先例中的判决理由而不是附随意见；这会引发一个有争议的问题，即有拘束力之先例的附随意见和只具有说服力之先例的判决理由之间的效力关系问题。对此，首先需要指出的是，先例总体上究竟是有说服力还是拘束力，直接源于本案法院和先例法院之间的等级关系；它和附随意见及判决理由之间还不属于一个范畴内的问题。一般来说，附随意见只具有说服力——哪怕是最高法院或上议院的判决；这也是为什么上诉法院不受上议院有关司法声明（上诉法院应受其自己先例的拘束）之约束的原因所在，因为这种声明在任何案件中都不构成判决理由。[128]但哪怕是只具有说服力的先例，其判决理由也必须被遵循——除非有背离的正当理由。因此，上级法院在评估下级法院的先例时，也更看重其判决理由而不是附随意见。但区分有说服力的先例和有说服力的附随意见之意义，远不如区分有拘束力的先例和有说服力的先例大。简言之，无论该判决只具有说服力还是具有拘束力，其判决理由都具有一定程度的拘束力。如高等法院一审法官并无遵循本院其他一审法官之判决的义务，但如果他认为后者判决中对法律的表述构成判决理由，他一般并不情愿背离它；但如果他认为这些内容只是附随意见，则不会有那么大的思想负担。[129]
判决理由的概念是和如何寻找判决理由紧密联系在一起的，而后一点必须借助判例报告才能完成，因此有必要先介绍一下判决书或判例报告的结构和内容。在英国，在无陪审团审判的民事案件中，法官要对各方证据进行总结，宣布他所依此发现的事实，并对各方提出的论点或法律意见进行评述；如就法律问题发生了争议，或有法律争点被提出，则他还要讨论一些相关的先例。而在有陪审团审判的民事案件中，法官则要向陪审团总结各方证据，并依陪审团所发现的事实作出最终的判决。在基于公诉提起的刑事案件中，对律师来说重要的是向陪审团展示证据、陈述事实，并整体上对事实进行总结；对法官来说，则要对事实和律师提出的法律意见进行评述，对相关法律问题进行讨论。[130]因此，英国的判决书或相应的判例报告大致也包含这些内容。
但法官在给出判决时并非他所说的每一句话都可以构成先例的判决理由——这只有在他宣示法律时才会出现。其原因在于：第一，司法实践中绝大部分案件（因为大部分案件都属于例行案件，而这些案件很少会进入高级法院的视野）都不涉及法律争议，其争议主要集中在事实方面，而只涉及事实争议的判决通常不会被收入法律报告。尽管法律问题与事实问题的区分并不总是那么容易——这使得初审法官或上诉审法官得出有关事实问题之结论的理由有时也会被充分报道；但上议院坚持认为，这类表述并非对法律原则的概括和归纳，一般不适用于将来的案件，因此不构成先例和判决理由。第二，在法官对法律的陈述中，只有那些对其最终结论必要的表述才构成判决理由。[131]还有一种情况是存在无推理或没有给出理由的判决，或我们所谓的没有说理的判决书。今天的高级法院一般都会给出推理过程，没有的话就很难被收入法律报告；但早期确有只对最终判决进行详细描述而未给出理由的法律报告。未给出理由之判决的权威是非常小的，因为无法区分其中哪些是重要事实哪些不是，也无法确定此先例及其中的法律原则可以适用的范围。[132]此外，判决的不同形式对判决理由之找寻也会有影响。如高级法院在作出判决时不同法官有时（如果不是经常的话）会有不同的意见，他们甚至会基于相互冲突的意见而作出同样的判决。这会为后来者寻找其中的判决理由带来很大的麻烦，而且法官们很少会清楚地表明什么地方是判决理由、什么地方是附随意见。
因此，寻找判决理由和何为判决理由是密切相关的，只有知道何为判决理由才能知道如何去寻找它。但在这两个密切相关的问题上英美法律界并无定论，针对何为判决理由以及如何寻找判决理由产生了许多说法和方法。知名者如瓦堡（Wambaugh）、霍尔兹伯里勋爵（Lord Halsbury）、古德哈特博士和卢埃林（Karl N.Llewellyn）、克罗斯和哈里斯等，都提出过这方面的观点和理论。[133]在对这些理论进行分析综合的基础上，笔者将该问题总结如下：
第一，判决理由不是一个只要通过某种工具就可以抓住或找到的、确定的客观存在，而是主观的、不确定的。
事实上，判决理由是法官基于案件的关键事实而对相应法律规则的归纳和总结。这其中不仅包括对事实的抽象和概括（或曰类型化表述），还包括对规范性内容的表述——对规则进行逻辑结构方面的技术性分析会发现，法律规则一般都包括事实，然后是对这种事实情况的法律评价（即法律后果）；在这个意义上我们说，事实其实是法律规则不可或缺的一部分。在判例法的理论中，法官面对每一个案件都要对其所应适用的规则进行归纳和表述，或者是重新表述。[134]因此，其判决就是一件有关某一（或某几项）法律规则为何的法律作品。而在对该作品进行解读之时，不同的律师、法官对它有不同的理解在所难免，这完全符合阐释学中所面临的基本问题：即同一文本在不同阅读主体那里经常会有不同的理解。
因此赞德认为，先例中的判决理由可以在后来被扩大（通过缩减其中的事实内容因而提高其抽象度）或缩小（通过相反的过程），因此，判决理由是不确定的，而是一种可以随后来发展的压力予以调整的表述。[135]克罗斯和哈里斯也认为，要设计一个公式来确定何为判决理由是不可能的。[136]美国现实主义学派则更认为，在判决理由和附随意见之间进行区分是徒劳的；他们很看重下述针对阿斯奎斯勋爵（Lord Asquith）的玩笑：“这很简单，你要是同意他，就说这构成判决理由；要是不同意他，就说它只是附随意见，还附带说他是一个天生的白痴。”继承法律现实主义衣钵的批判法学也持类似观点，而且有过之而无不及。不仅如此，英国也曾有法理学教科书认为，判决理由和附随意见之间的区别只是后来法院根据自己的喜好为采纳或拒绝先前判决中之理论而使用的工具。[137]因此，从文本和不同主体对它的解读这个阐释学的角度看，判决理由的不确定性是必然的。
第二，尽管判决理由是不确定的，但这并不意味着我们就无法为其提供一个可以为多数人所可以容忍的描述：总体上，我们可以将判决理由视为一种包含了相关事实和法律后果的法律命题。
克罗斯和哈里斯给出的描述是，判决理由是法官在顺着他所采纳的推理路径得出其结论时所明确或默示表述的法律规则，这是其得出结论的必经步骤，或是对陪审团作出指示时必不可少的部分。所以，简单说来判决理由就是法律规则。但严格说来，如麦考密克（Neil MacComick）教授所指出的那样，判决理由其实是就某个法律争点所产生的规则，而非我们通常所说的“法律规则”。[138]如此，我们所熟悉的各种法律规则，无论来自于制定法还是习惯等，可能都只是判决理由形成过程中的资料来源而非判决理由本身。例如，其解释不存在争议的某项制定法规则可以构成法官推理过程中必不可少的一个步骤，但却并非判决理由；但如果该制定法规则的含义存在争议，法官就此作出了裁决，该裁决是使其判决正当化的必不可少的一部分，那么这个裁决就是其判决理由。不过在实践中，“法律规则”和“就法律争议所产生的规则”之间的区别不是很为人所强调，甚至是可以交替使用的。
第三，判决理由与案件的具体事实密切相关，在一定意义上判决理由只是基于对这些事实的一定程度的抽象而形成的法律规则。
既然判决理由实际上就是一种规则，那么判定先例之判决理由的关键问题，实际上通常就在于该法律原则或规则应该表述得多宽或多窄、或者是案件事实究竟应该抽象到什么程度的问题。我们知道，法律规则不可能脱离事实，事实必定是法律规则不可缺少的组成部分，脱离事实谈规则无异于缘木求鱼。只不过规则中的事实不是特定的事实，而是类型化了的事实。霍尔兹伯里勋爵和古德哈特博士都强调了寻求判决理由时考虑先例之具体事实的必要性和正当性，[139]实际上每个判决理由都是从本案的特定事实出发，然后从这些事实中予以抽象化——限度是法官对法律的表述和本案情形显示是必要的——并形成规则。
赞德举了一个例子能很好说明这一点。如在某盲人购得存在瑕疵之汽车的案件中，购买者为盲人的事实就不是判决理由的一部分——除非该事实与本案的法律规则相关。而这后一点又只有在以下情况才会发生：法官所形成的规则在一定程度上有赖于购买人对汽车进行视检的能力；那对盲人购买者来说规则可能就不一样了。但如果汽车的瑕疵对盲人和普通人一样明显或一样隐蔽，那么在这些情况下对案件所适用法律规则的归纳就不会考虑盲人这一事实，那么该事实也不会成为该案之判决理由的一部分。因此可以这样说，一案之判决理由包含的事实越多，其涵盖的范围就越狭窄；反之，包含的事实越少，或其抽象程度越高，其判决理由的涵盖面就越大。[140]
但实际上，卢埃林并不主张判决理由中所体现的规则过于宽泛和抽象，他强调对于判决理由及其中所体现规则之解读必须限定于具体的案件事实本身。[141]这还是上面提到的度的问题。可以想见，过于宽泛和抽象的法律表述与制定法规则无异，而判例法的精髓正在于，法官不是而且也不能像议会那样为社会立法、制定抽象的规则，而是也只能是为个案立法、为手头的案件寻找和归纳可以适用的规则。
第四，在如何尽可能准确地定位或找到判决理由的问题上，尽管并没有什么点石成金之法，但很多法律家还是总结出了一些有用的方法。
瓦堡认为，判决理由是一个一般性的法律原则或命题，如果没有它，这个案件就会作出不一样的判决。相应地，他给出的判断方法是先拟定那个法律命题，然后在其表述中插入一个单词以推翻其意思；接下来再问，如果法院认为这个新的命题是正确的，那么判决会不会还和原来一样？如果答案是肯定的，那么无论原来的命题有多好，都不是本案的判决理由；如果答案是否定的，那么原来的命题即为本案的判决理由。[142]这一方法看起来很实用，但克罗斯和哈里斯却认为，它只适用于案件仅有一个法律争点或只有一种法律推理的情况下：此时所谓判决理由就是这条一般性的原则，无之则本案必定另作他判。但问题是很多案件都不止一个法律争点，而且法官们在得出其结论时有时（如果不是经常的话）因循的不是同一个法律推理而是两个或多个，甚至其推理路径完全相反但结论却是相同的。在这些情况下，瓦堡的这个方法就有局限性了。因此，克罗斯和哈里斯认为，该方法的价值在于确定什么不是判决理由，而不是什么是判决理由。[143]
霍尔兹伯里勋爵和古德哈特博士则都强调通过案件事实来确定何为判决理由，但相比较而言，后者的方法更为切实和中肯。古德哈特博士认为，判决理由需要通过确定关键事实来加以确认，它是基于这些事实而从法官的判决中推导出来的法律原则。受此先例拘束的任何法院，必定会就何为此案中的判决理由得出同样的结论——除非是手头的案件中有前案所不具备的关键事实，或是本案中缺乏前案中被视为关键事实的事实。[144]因此他提出，寻找法律原则时需要考虑两方面的因素：被法官视为关键事实的事实和基于这些关键事实而作出的决定。这一点其实也为卢埃林所强调，后者强调了判决理由和案件事实（主要是关键事实）之间的相关性，而且还提出要将这些关键事实进行一定程度的抽象化以形成规则。[145]此外，卢埃林还提出了对判决理由进行检验的标准，主要是通过对关键事实进行增减看判决是否会随之变化，在这一点上他和瓦堡的方法有些类似。
值得注意的是，古德哈特博士还认为，因为关键事实可能不止一组，所以一个案件可能会有基于两组不同事实而形成的两套不同的、相互独立的判决理由。相应地，基于假定之事实所得出的原则是附随意见而不是判决理由。[146]
第五，在判决理由的问题上，存在原创者和解读者、先例法官与后来法官之间的矛盾和紧张，而这恰恰体现了判例法是如何在维持其确定性的同时又是如何实现对法律的发展的。
判例法发挥功效是通过法官对先例和本案进行解释及对先例中所包含之判决理由的适用来实现的，这其中法官对先例的解释（包括其事实和判决理由）构成了该过程的重要部分。既然是解释，就必然会面临前面提到过的阐释学的基本问题：被解释的文本因解释者的不同而会被赋予不同的含义。在这一点上，笔者不认为制定法和判例有多大的差别，因为它们都是作为后来法官解释的对象（即“文本”）而出现的——尽管在解释的方法等方面的确会存在差别。
很多法律家都已经意识到了这一点。如威廉姆斯教授（Professor Glanville Williams）说，判决理由可能意味着：（1）法官在判决案件时力图制定或适用于其案件之事实的法律规则，或者（2）后来法院承认他有权制定的规则。[147]卢埃林也认为，在判决理由（即先例法官认为自己在先例判决中所确立的规则）和先例中真正的规则（即被后来法官所认定的法律命题）之间，存在差别。[148]不仅是学者，作为当事者的法官也很清楚，无论他现在说什么，后来的法官对其案件中的判决理由都有权进行解释和重新解释，这可能也是他在得出结论时不经常清楚表明何为判决理由的原因之一。
不过我们也不能过分夸大后来法官的解释对先例中判决理由的影响。可以想见，如果先例及其判决理由是孩子手里那团可以被任意揉捏的泥巴的话，遵循先例原则和判例法也就失去了意义。因此，至少是多数法官在多数场合不会或没有必要刻意地去“篡改”先前法官的意思。所以克罗斯和哈里斯说，在先例本身所体现的原则和后案法官所认为它所体现的原则之间，可以而且的确会存在差别；但无论如何，这种差别在大多数案件中并不明显，或不需要强调。[149]实际上，正是由于这一点，判例法才得以通过自己的方式维持法律的稳定性和可预见性。
那么，在什么场合之下才会出现后来法官对先例及其判决理由的解释呢？克罗斯和哈里斯认为，这最有可能出现在起初的判决理由过于宽泛的场景下。威廉姆斯教授说，“法院并不赋予其前人制定宽泛规则的无限权力”。[150]因为，如前文所述，法官不能为社会而只能为个案“立法”，当宽泛的判决理由适用于手头的案件会带来麻烦时，对它进行解释就是不可避免的了。在实践中，尤其当解释先例的法院并不严格受该先例拘束时更是如此，但最高法院对法律规则的宽泛表述有时会被下级法院作严格解释。
对先例进行解释通常意味着对其判决理由的确定，但还可能意味着更多的内容。比如，（1）对判决理由的确定；（2）基于先例之事实对其判决理由进行权衡；（3）基于后案而对先例之判决理由的考虑；（4）对后来类似案件判决理由的确认；（5）基于此一系列相关案件而对手头案件法律规则的归纳和形成。这往往意味着法院有权制定新的规则，但说作出先前判决之法院有权制定法律规则，和说后来的法院（即使是那些应受此先例拘束的法院）享有限制该规则的适用范围之保留权力，并不矛盾。后者被麦考密克教授称为对先前判决理由进行修正的权力，被拉兹（Raz）教授称为强势意义上的区别权（区别于弱势意义上的区别权：说判决理由只是不适用于本案的事实）。[151]因此，斯通Julius Stone教授说，判决理由什么也不是，只不过是一种“虚幻的参考资料”（category of illusory refer-ence）而已[152]；就如同法官在为本案总结出规则时需要参考的制定法条款一样。
由此我们看到了先前法官和后来法官之间的博弈：前者力图通过陈述各种法律意见来约束后者并影响法律的发展，而后者则在必要时会力图通过各种事由来规避僵硬适用先前的判决理由，而且二者都可能提出充分的理由，因此要在这个问题上制定任何可操作性的规范多半只会是徒劳无功。不过，遵循先例的原则使得前者好像对后者形成了更大的制约，这也是为什么在大多数案件中大多数法官会严格适用先前的规则而不是任意解释之。但我们也发现了司法实践中的另外一些规则，它们使得后来的法官能够在一定程度上对先前的法官形成制约，并保持平衡。这些规则包括：（1）对判决的解读必须结合案件事实。即先例中的判决理由是以先例之事实为基础的，只有以此事实为前提去阅读判决、阅读法官基于此对法律的表述，才能找到判决理由。超越此事实对法律的更为宽泛的表述，并不一定能构成判决理由，如阿特金勋爵（Lord Atkin）在Donoghue v.Stevenson案中对邻人原则的表述。（2）每个判决的解读必须结合其他类似案件的判决，包括后来的相关判例和手头的案件。[153]
总之，先前法官对案件的判决为后来的法官划出了界线，这是遵循先例原则的自然要求，也是判例法保障法律确定性和可预见性的重要途径。另一方面，后来法官基于后来类似案件及手头案件的具体事实、先例中对规则的总结过于宽泛等原因，也可以（如果不是应当的话）对先例作出自己的解释，从而为手头的案件总结出和先例中之规则并不完全相同的规则。这体现了判例法实现个案公正和推进法律发展的一面。实际上，这两个方面是任何法律体系都必然面对的永恒问题，只是不同的法律体系在平衡这二者时所采取的方式有所不同而已，而这也构成了不同法律体系之间差别的重要方面。
第六，多个判决理由的存在使得何为判决理由的问题更为复杂，同时也进一步确证了前述提到过的结论：判决理由从来都不是明确无误的东西，而是会随着案件和当值法官的变化而变化。
与存在多个判决理由相关，大致包括如下一些情形。不同的法官采取了不同的法律推理路径，但其最终的结论是一样的。此时，如果其中的一条最终被认定为判决理由，那么其他法律命题算判决理由还是附随意见呢？我们通常会认为这几个相关的法律命题都属于判决理由，即本案存在多个判决理由；但另一方面，这又有赖于先例法官所使用的表述，而且的确要等到后案法官对之进行解释时才知道。不排除可能出现这样的情况，即很多人认为这一条是判决理由，但最终还是被解释为了附随意见。[154]
上诉法院的判决也会存在类似情形。如果最终结论一样，只是法官推理的路径不同，即法官通过不同的推理得出了同样的结论，那么多数意见一般会被认定为判决理由，而少数派的意见会被视为具有极高权威的附随意见。而当上诉法官的意见出现对等时，如1：1或2：2（尽管今天法官的人数一般尽可能地会是单数），最好的办法是维持原来被上诉之判决的地位不变，而不是将其提升到上诉法院之判决的地位（即，比如，仍视之为高等法院而非上诉法院作出的判决），且将上诉法院法官的意见均列为附随意见而不是判决理由。而在没有获得多数的判决中，比如出现2：2，而第五名法官又没有发布意见——但最终结论是一致的，只是推理路径不同；此时，有人会认为存在两个判决理由，但更经常的做法是将其中范围更窄的那个法律命题列为判决理由，另一个列为附随意见。还有一种情况是基于异议而产生的判决意见，这些意见及其所包含的法律命题显然不应被忽视，但一般会被视为附随意见。[155]
上述复杂的情形会让我们思考这样的问题，如果后来的法官允许在两个所谓的判决理由之间进行选择，那么是不是应该有一种介于判决理由和附随意见之间的概念？或者说，在其中之一被选定之前，这两个判决理由都只能被称为附条件的判决理由。[156]由此我们发现，何为判决理由尽管并非总是一个见仁见智的事情，但其中的确存在极大的不确定性。律师可以根据自己的理解对当事人提出建议，但最终仍需要法官来确定，而且不到最后一刻其判断方面的风险是一直存在的。
面对这样的情形，英国的法律界也在反思如何降低由此所带来的对法律确定性的冲击。比如有人提出，既然法官意见不一会影响到民众对法律的信心，那么是否意味着如果法官不发布司法意见而只公布最终的判决会更好呢？既然不同的判决理由会导致法律的不确定性，那么单一的判决理由（即通过表决只集体作出一个判决理由而对其他推理过程及其包含的法律命题不予发布）是否会更好（这显然是妥协的结果）？毫无疑问，无论哪一个方案都必然有助于提供法律的确定性；但它同时又会抑制不同意见，并严重影响法律的发展，而这是英美的法律传统很难接受的。为此，雷德勋爵（Lord Reid）辩解称，法官的职责不是制定任何明确的法律，而只是阐释法律，又有什么必要限制他发表意见呢？[157]但无论如何，在维持法律的明确性、可预见性及推进法律的发展方面，判例法体制下的法官也需要通过适当的方式来维持某种适度的平衡。
到此，我们应该对判决理由的问题进行一些总结。关于其定义，将克罗斯和哈里斯及赞德的定义合在一起也许更为完美：判决理由是法官基于关键事实、顺着他所采纳的推理路径得出其结论时，所明确或默示表述的、对其最终决定具有决定意义的法律命题。除此之外的法律命题就都可以或应该归入附随意见的范畴，如基于假定之事实所得出的或不构成判决之基础的法律命题等。
在一个案件中，由于其事实的复杂性，可能会有如下情况出现：存在不止一组关键事实，因此会产生不止一条推理的路径，相应地也可能会产生不止一个判决理由——尽管其最终的结论只能有一个。
某个案件的判决理由对于本案来说只是其最终判决的依据和基础，是当值法官为其最终的判决找到的法律依据，在这个意义上你甚至可以说它只是具体的而不具有任何普遍意义，是针对具体法律争点而产生的规则，而非通常意义上的法律规则；但“依据”本身，如同标准、尺度一样，就包含了一定程度的普适性，这是一案之判决理由可以适用于后来类似案件的理论基础。
而后案之所以可以适用前案的判决理由，是因为前后两案在关键事实上的相似性。因此，是关键事实将两案联系在了一起，关键事实才是判决理由的基础。这里我们再次看到了普通法的重要特点之一：规则不是源于任何意志，而是源于生活和事实本身；社会生活不是为了规则而存在，恰恰相反，规则因社会生活才有自己的意义。
也正是由于关键事实的重要性，而且世界上不可能有完全相同的两个案件，因此后案法官在作出判决时，只能将先例中的判决理由作为自己为手头案件寻找所应适用之规则的资料来源，而不是任何先验的、必须恪守且不能质疑的圣谕。在这个意义上，判例和制定法在普通法法官那里地位甚至是一样的，夸张地说，它们都只是“资料来源”（如前面所引用的斯通的话，庞德也有类似论述），只为寻找案件所应适用之规则而用，都只是为达到最后那个真正的“判决理由”（即本案判决的直接依据）作准备而不是最终的判决理由。
也正因此，遵循先例原则才有了例外，判例法对法律的发展才有了可能。也正因此，先例法官和后案法官之间必定会存在永恒的博弈，判例法以不同于成文法的方式展示和体现了法律发展中的永恒话题：确定性和法律的发展之间永远存在张力。
但我们仍然要坚信，先例的判决理由对后来的类似案件构成拘束是基本原则——这是判例法维持法律确定性的基本保障；而且在通常或绝大部分的案件中，确认或对判决理由进行表述并没有那么困难。所谓排除适用先例或背离先例，或对先例作出非常规的解释，都只是原则之外的例外，是多数之外的少数。
关于附随意见，我们不必说得太多，因为有判决理由作为参照，附随意见也就比较容易理解。那么，什么是附随意见呢？是否可以说不构成判决理由的法律命题就都是附随意见呢？仔细追究，就会发现答案并不像想象的那么简单。
关于附随意见的定义，帕特森教授（Professor Patterson）认为，不构成选定事实之大前提的法律命题就是附随意见。[158]但问题是，有的法律命题构成了推理的大前提，但最终还是附随意见。古德哈特博士认为，其事实基础未被法院予以确证的法律命题是附随意见。[159]这其中的主要问题是，其事实基础被否定的法律命题和其事实未被法院予以确证的法律命题还是不一样的，而后者仍有可能构成判决理由，如法官对陪审团的指示等。克罗斯和哈里斯还认为，即使是附随意见本身，也包含不同的种类，如有些附随意见跟本案案情无关，这被称为不相关的附随意见（obiter dic-ta）；而有些附随意见则是基于本案相关的事实但又不构成判决理由，它们被称为相关附随意见（judicial dicta or dicta）。[160]这导致不同附随意见的说服力也有很大不同，权威最高的附随意见甚至和判决理由难以区别。[161]其权威关系我们大致可排序如下：不相关的附随意见（obiter dicta）＜相关附随意见（judicial dicta or dicta）＜判决理由（ratio decidendi）[162]。
此外一些具体的情形也会使这一问题复杂化。如在一个案件中存在两个相互独立的法律争点，法院最终在第一个争点上支持了原告，而在第二个争点上支持了被告。如果依据最终的判决来说其中必定有一个是附随意见，但一般来说下级法院对这个作为附随意见的法律命题仍然要像判决理由那样予以遵循。[163]类似的问题还出现在同一案件中存在两个相互依存的争点的情况下，如果其中一个被法院所否认而另一个被承认，那么第一个是否为附随意见呢？这样的问题没有定论，但它显然使得附随意见的问题变得越来越复杂了，因而也是越来越不确定。[164]而对于某些范围过宽的判决理由，正是由于其过宽的适用范围，它们有时甚至会被当成附随意见，克罗斯和哈里斯称之为“obiter ex post facto”，意为在后案中对先例的解释。[165]
因此，如同难以明确界定何为判决理由一样，对附随意见的界定同样困难。实际上，这是一个问题的两个方面，这两个相互关联的概念本身就是纠缠在一起的，但又不是完全的非此即彼的关系。其边界是如此的模糊，以致不同的法官、不同的案情（指手头的案件而不是先例），会使得同一个先例中的法律命题被赋予不同的地位。但我们也千万不要因为判决理由和附随意见之间难以区分而走向另外一个极端，即认为对这两者进行区分是没有意义的，并认为它不是遵循先例原则中的一个重要特征。实际上，它的确是遵循先例原则中的重要特征，只是这个特征不能过分夸大而已。[166]因此，最后，尽管困难，我们还是要就附随意见给出一个定义——这是赞德教授的定义：不构成判决之基础的法律命题是附随意见。[167]
五、先例被适用之后的后果
在法院诉讼过程中，一个先例可能会被法官考虑，但也可能不会被考虑，比如与本案没有任何关联的先例一般是不可能被法官考虑的。严格说来，此时这个先前的判决相对于本案来说甚至不应该被称为先例，因为先例是相对于本案而言的；而先前的某个判决之所以可以被称为本案的先例，恰恰因为它与本案在事实上是相关的。
对于真正的先例而言，一旦被律师提出了，法官就要予以考虑；但其结果却未必就是被遵循，相反还有可能是被推翻，或是效力和权威被削弱。这也就是先例被法官考虑后通常可能面临的三种情况，下面分别予以论述。
第一，先例得到了法官的确认，因而被遵循。法官经过考量，认为先例与本案之间存在事实上的关联性，而且其判决理由对于本案也是合适的，那么一般就会遵循该先例并作出相应的判决。这是遵循先例原则的正常体现。
第二，先例的效力或权威被削弱。这出现在两种情况下，一是法官在本案中对先例所体现的原则直接进行了批评（尽管不是推翻），二是在本案中（事实看似与先例类似，因此应适用先例之原则）没有适用先例的原则。这其中的原因很多，但经常的情况是，法官并不愿意直接推翻先例，而是采取区别等司法技术来避免适用先例，这会在不同程度上削弱先例的权威和效力。其中前者称为不予遵循（not following），后者称为有限区别（restrictive distinguishing）。
第三，先例被推翻（overrule）。先例可能被更高级的法院认为是错判而被推翻，这又包括两种情况。一是明示推翻（explicit overruling），即后来的法官明确宣布推翻某先例，其结果是导致该先例被逐出了判例法的体系之外而不再具有拘束力——除非是更高级的法院又认为它是对的而将其效力恢复。二是默示推翻（implicit or implied overruling），即先例被认为与后来高级法院的某些判决不相一致而被推翻，当然这一点尚存在对立的观点。[168]
不过需要指出的是，在司法实践中，英国的法官越来越倾向于通过区别等司法技术来回避适用某先例而不是直接推翻之，其中的原因主要在于，一是对过去判决的尊重，二是直接推翻先例会引起较大的震动，不利于法律和社会的稳定。当然，被推翻的先例也绝非一无是处，比如其中的某些部分（如异议、附随意见等）也会对后来的案件具有一定程度的说服力；但很显然，它更多的意义只能是作为历史资料出现了。