第三节 竞争法的价值
法的价值不是讲法的有用性，而是指法的客观效用，尽管这种客观效用会受主观评价的影响。竞争法的价值涉及两方面：秩序和效率。
一、维护竞争秩序
维护社会秩序和经济秩序是公共政策的中心功能。秩序之所以需要维护，理由有三：（1）人们的认识能力是有限的。一种具有公共理性的秩序会协调具有相同意图的人们的行为，增进劳动分工并因此提高生活水平。（2）个人的行动自由与保障他人行动自由是构建秩序的前提条件。（3）人们拥有的信息不对称，并禁不住利益诱惑而时常机会主义地行事，这使得建立约束性承诺或强制执行的规则非常必要。[54]有序竞争是高度抽象的概念，追求的是秩序价值。工业化社会孕育了一种考虑到当事人之间实际存在的不平等的契约关系。立法者倾向于保护弱者，打击强者；或者保护诚信者，打击搭便车式的盗窃者。为此，当事人必须服从于一个被现代法学家称为经济秩序的东西。[55]这是秩序政策的核心内容，也是竞争法产生和发展的基本前提。
对于秩序构建的基础，有个人理性和社会理性之说，哈耶克的自生自发秩序理论是当代依个人理性构建社会理性的主要代表。在他看来，制度不是“设计”的结果，而是动态的“过程”，是不同人群互动和博弈的过程。这种“自由秩序”的形成，需要作为个体的人的自主选择和自主行动，即需要赋予个人以自由的权利。因此，自由之于哈耶克，不是一种绝对抽象价值的理想追求，而是人类生存的选择战略。这种有着亚当·斯密时代的经济基础的当代思潮是难以建立起现实的竞争秩序的。另一个在欧洲一直影响广泛的秩序理论是德国弗莱堡学派的社会市场竞争秩序理论。该学派的竞争秩序分为两层含义，一是作为理念的应然竞争秩序，即“完全竞争秩序”，指合乎人的理性或事物的自然本性的秩序，也称为“奥尔多秩序”。[56]二是实然的竞争秩序，即现实经济领域竞争的条理性。尽管弗莱堡学派的理论目标因建立在完全竞争理论上而成为一些经济学家进行学术批评的靶子，但该目标的手段在德国乃至欧共体竞争法制定中所发挥的作用却不容忽视。同时该种经济理论的“虚—实”结构对理解竞争法的价值不无借鉴意义。
因此，哈耶克之于弗莱堡学派代表欧肯而言，都承认秩序之于自然界和人类的重要性，需要一种维持秩序的机制。但在维持秩序的方法上，两人（派）分道扬镳了。哈耶克走上了“自然之路”，欧肯则转向“社会之路”。
哈耶克的自然之路建立在心灵自由的基础上。哈耶克并未界定过什么是他所理解的竞争，他的有关竞争的作用和功能的理解和讨论是建立在初始市场经济的子嗣——自由的基础上，即“一个人不受别人意志的任意强制的状态”[57]。竞争是他所认为的自由的人的行为结果，自由竞争则是一个包括工具在内的结果状态。这和他研究问题采取的个人主义的方法论是分不开的。哈耶克对差别待遇和卡特尔的态度都建立在自治这个工具之上。“毋庸置疑，人们在社会生活中会就应予适用的标准和类似问题达成各种谅解或协议，只要人们没有就特定情势中的其他条件达成明确的协议，那么他们就标准问题达成的协议或谅解就应当得到适用。此外，只要人们是在完全自愿的基础上遵守这类协议，而且任何其他人都不得对那些认为推出这类协议对自己有益的人施加压力，那么这一协议或谅解就是有百利而无一害的。或者说，任何对这类协议或谅解予以彻底禁止的做法都是极具危害的”。[58]
哈耶克认为垄断有两种类型并应对其采取不同的态度。一种类型的垄断是市场合理结构的表现，这种合理结构是主体关系走向平衡的一个驿站。由于他将竞争视作一种发现的过程，高额垄断利润很容易被竞争者发现，并使得进入市场富有吸引力。在他看来，潜在的竞争者发现并迅速进入市场本身就排除了垄断定价，由此，真正地、长久地保持垄断地位的情况是不存在的。而短期的垄断不应该受限制，如同创新性企业将其任何一个新产品销售到市场，其本身就是一定时间内的垄断者一样。这种意义上的市场结构代表了市场绩效。真正需要加以限制的垄断，是在原来优越地位消失之后保护和维持其地位的垄断，即自然垄断。它使得潜在的竞争者无法进入市场。需要打破的，就是这种垄断。
弗莱堡学派构建的秩序自由主义有着与新自由主义相同的思想渊源，即接受古典经济学的两个基本出发点：竞争是良好经济所必需的；必须由私人而不是政府决策引导资源流动。但在目标和方法上都发生了革命性的改变。他们不但要求分散政治权力，也要求分散经济权力。后一个目标是个人无能为力的，需要依靠政府的力量。政府的经济政策分为秩序政策和过程政策。所谓秩序政策，指国家确定经济主体都必须遵守的法律和社会总体条件，以便使一个有运作能力和符合人类尊严的经济体制得到发展。所谓过程政策，是指在既定的或者很少变化的秩序框架和国民经济结构下，所有那些针对经济运行过程本身所采取的，并能影响价格—数量关系变化的各种国家干预调节措施的总和，包括货币政策、财政政策、收入政策等。秩序政策的地位要高于过程政策，过程政策是为秩序政策服务的。
秩序自由主义在欧洲的影响十分广大，不仅仅对经济理论，更重要的是通过经济政策对经济产生了积极的影响。它确定了竞争法在经济法中的中心地位，并确立了竞争秩序是一种国家构建秩序的理念。
毫无疑问，制定竞争法就是在实现国家和地区构建秩序，它强制地限制某些自由来实现更广泛的自由。国家和地区必须为竞争秩序确定一个框架，并不断保护这个框架。在保证自由进入市场和防止垄断行为的条件下，市场的参与者可以自主作出决策。同时，市场把各个市场参与者的计划协调成一个国民经济的整体过程。[59]这种秩序政策也被国内学者概括为社会市场经济政策，即所有那些为经济运行过程创造和保持长期有效的秩序框架、行为规则和权限的有关经济法律和措施手段的总和。[60]
维护竞争秩序是竞争法公开宣示的目标，也是竞争法特有的价值。美国《克莱顿法》第2条、第3条规定：任何实质上损害竞争或者可能妨碍、破坏、阻止竞争的行为均为非法。德国《反限制竞争法》第1条规定：企业或企业协会为共同的目的所签订的合同以及企业协会的决议，其目的如果是限制竞争……则无效。日本《反垄断法》第1条规定：本法的目的是……促进公正而自由的竞争。我国台湾“公平交易法”第1条规定：为维护交易秩序与消费者利益，确保公平竞争……特制定本法。
竞争法之所以将秩序作为价值目标，是因为竞争是一种理想的资源配置方式。竞争所产生的效果有两个方面：（1）效益好的企业将获得利润，效益差的企业将面临亏损与破产；（2）竞争将产生商品或服务的最低价，消费者对商品或服务有选择的机会。一定范围和程度的企业破产或亏损是市场规律发生作用的正常表象，维持这种程度的竞争就是经济学上所称的有效竞争。如果企业亏损或破产大面积爆发，则可能是过度竞争造成的。竞争无序不利于社会经济的发展，甚至会带来社会政治、经济动荡。
对于具有丰富内涵的概念的理解，往往采取对外延进行分类处理的方法，以便更准确地把握概念内涵与外延的关系。德国学者纽曼（Neumann）曾将公共利益分为客观公益和主观公益，这种分类对我们进一步梳理竞争法法益及其冲突类型，构建法益分析方法具有一定借鉴价值。按照纽曼的思想，客观公益是基于国家、社会需要而产生的重要目的及目标；主观公益是基于某种文化关系之下，“一个不确定之多数（成员）”所涉及的利益。[61]可见，纽曼的客观公益是站在传统公法领域以涉及整体或全局性的利益角度来理解“公益”的，主观公益是从经济法领域内以不特定的多数人的权利角度来理解“公益”的。这从另一个角度揭示了反垄断法中的公共利益不同内涵的各自属性。按照纽曼的公益的分类形式及其内涵，“竞争效率”应该是反垄断法所表彰的公共利益之“客观公益”，它来自于竞争对整个社会产生的积极效用：如改进技术、开发新产品、节约能源、缓解经济危机等。相应地，“竞争秩序”是反垄断法保护的公共利益之“主观公益”，它来自于竞争关系中的两类不特定主体的共同利益——消费者利益和竞争者利益，且是在与经营者利益的比较中得出的。
由于经营者的私益、客观公益、主观公益的内涵及价值不同，竞争秩序的评价标准应该是法益的“质”与“量”。最优位的价值，应该具有“质高”的品格。“质高”即客观公益应该处于最高的位置。次优位的标准应该是“量广”，即尽可能地使最大多数人能均沾福利的利益形式。[62]
1.“质高”因其公益内容的全社会性质（绝对性）而在适用中具有优先性和主导性[63]
“质高”的优先性表现在：客观公益优于主观公益。这一规则既体现在法条上，也应直接应用到案件的分析中。前者如瑞典《竞争法》（2000年第88号法律）第34条a（二）规定：“集中产生或者加强了市场支配地位，严重阻碍或者可能严重阻碍在国家整体或重要地区的有效竞争的存在和发展，则予以禁止。对该集中的禁止不会给国家安全或基本供给利益造成危害。”[64]美国“Berkey Photo, Inc.v.Eastman Kodak Co.案”[65]则体现了后者。柯达公司研发了一种新型相机及配套的新型胶卷，只有两者同时使用才能取得良好的技术效果。作为购买者的Berkey公司发现自己处于不利地位，因为它不想接受新胶卷。Berkey公司在诉讼中主张：Kodak公司在相机生产市场上滥用了支配力量获得胶卷市场上的竞争优势，实施了搭售。美国第二巡回法院认为，Kodak公司没有违反《谢尔曼法》第2条，因为技术进步的社会利益大于消费者（作为购买者的消费者）的利益。
“质高”的主导性表现在：依据是否侵害客观公益即可直接确定行为是否合法。如德国《反限制竞争法》对经营者集中规定的一般条件和特别条件，是以客观法益为中心展开的。第36条（一）〔一般条件〕规定：“如可预见，集中将产生或加强市场支配地位，联邦卡特尔局应禁止集中，除非企业证明集中也能改善竞争条件，且改善竞争环境所带来的好处超过形成市场支配地位所具有的弊端。”第42条（一）〔特殊条件〕规定：“在个别情况下，集中对整体经济产生的利益可弥补对竞争的限制，或集中符合重大的公共利益的，应申请联邦经济和劳动部长批准。”
2.“量广”因满足社会部分主体的共同利益（相对性）使得主观公益在运用中具有补充性和抗辩性
有别于“质高”所包含的目的性，“量广”具有工具性。“量广”首先体现为不危害客观公益的前提下经营者利益与消费者利益或者竞争者利益相一致，即经营者利益+消费者利益＞竞争者利益；或者经营者利益+竞争者利益＞消费者利益。这需要经营者在抗辩时证明自己的行为至少和某一种主观公益相协调一致。其次，消费者或竞争者的长期利益＞短期利益。少数拥有支配地位的企业为了获得更大的利益，可能采取“欲取之，先与之”的手段，如低于成本销售、不当有奖销售等。这些行为看似有利于消费者，不利于竞争者，但实质是以短期施惠手段掩盖长期剥夺消费者福利的目的——经营者排挤掉竞争对手后，抬高价格以弥补其先前的“贴现”损失。如果经营者以消费者利益为中心证明自己行为的正当性时，消费者利益是指消费者的长期利益或者预期消费者利益，而不是现实消费者利益。换言之，对某行为“禁止的理由应确立为对消费者利益的中长期保护，确保从长远来看消费者能够获得选择商品和获得价廉物美商品的能力”[66]。
“量广”补充性体现在：行为不危害客观公益，且有利于一种主观公益但可能危害另一种主观公益。事实上，任何一个案件的审查都不可能只靠客观法益的单一力量，主观法益也会起到辅助性作用。往往是一个标准发挥主要作用，另一个发挥辅助作用，且证明经营者的行为至少符合一种主观法益，即具有“量广”的特性，才能得到法律保护。
“量广”抗辩性体现在：由“量”的证明来决定行为的“质”。例如，反垄断法要求纵向垄断协议主体必须提供证明，而对经营者集中和滥用支配地位的控制，都给予一个当事人效率抗辩的机会。消费者抗辩可以分别为价格福利、信息成本福利[67]、选择福利[68]抗辩等。价格福利是消费者福利的一部分，支付的价格越高，消费者福利就越小。价格垄断导致价格提高、产出减少，使得消费者剩余向垄断者转移。消费者成本福利是消费者福利的一项新内容[69]，于美国1992年“柯达案”中被首次提出。它包括搜寻信息的成本和向其他替代品转换的成本。一些案件不能用价格理论分析和解决，消费者选择福利是一种补充性的分析方法，并可以适用于各种垄断类型。[70]竞争者抗辩包括在位竞争者的生存抗辩和潜在竞争者的准入抗辩，例如涉嫌拒绝交易或价格歧视，就需要从此种角度进行正当性抗辩。
综上，竞争法所保护的公共利益体现为秩序，对秩序的评价是通过消费者利益、竞争者利益和经营者利益协调表达出来的。在竞争法中，秩序之于公共利益是同一位阶的、意涵相同的概念，而消费者利益和竞争者利益则是公共利益和秩序的下位概念，这构成了反垄断法的独特的运行机制。
二、实现社会整体效率
“效率是资源配置使社会所有成员得到的总剩余最大化的性质。”[71]一般情况下，促进有效的竞争和维护竞争秩序通常与经济效率最大化相一致。对竞争是“目的”还是“手段”的不同认识，使得经济学家对竞争与效率冲突是否应进行规制的主张常有很大的分歧。波斯纳（Posner）认为：“效率是反托拉斯的终极目标，竞争只是一个中间目标，只不过这个目标常常离终极目标足够的近，使得法院不必看得更远。”[72]而博克（Bork）认为，任何纵向限制都应当是完全合法的，唯一的理由就是其创造效率。他指出，只有在通过增加销售额而获取较高利益的情况下，生产者才会施加限制，而消费者只有在任何额外服务的价值超过销售商增加的收费的情况下，才会增加购买。由此，消费者得到净收益时，纵向限制会产生较高利润。[73]
国内也有学者认为：经济效率是反垄断法所追求的基本目标，即通过对竞争自由的维护，使得资源得到优化配置，从而实现经济的高效率。但经济效率的概念太模糊，难以准确说明其和竞争法的关系，需要对经济效率进行分类。
经济学上，效率包括生产效率、配置效率和创新效率。生产效率是指企业产出与投入的比值，其要求在现有技术条件下组合资源，以最低的成本得到产品。企业获得生产效率的方式一般有：购置基本的生产设备、改进节约成本的程序、有效地运用人力资源等。配置效率，或称“帕累托最优”[74]，是指通过投入要素的最有效的组合生产出最优的或最适度的产品组合。[75]创新效率是指组织、技术管理创新产生的效率。
竞争法对于生产效率的态度是消极的支持（affirmative but passive）。[76]一方面竞争政策允许增进企业生产效率，除非这一行为同时也增强了企业的市场势力；另一方面企业并不会因为没有效率而违反竞争法。对于没有效率的企业，市场本身有优胜劣汰的功能。生产效率问题就是做大蛋糕的问题。但生产效率最大化并不等于消费者福利最大化。在限制竞争的情况下，生产效率只体现个别企业的正效率，其他企业则可能是负效率。当然，这种推论也没有考虑因限制竞争而产生的失业等社会消极后果。
配置效率又称帕雷托（Pareto）效率、帕雷托最优，是指资源分配的一种理想状态，即消费者剩余和生产者剩余的最大化。也由此配置效率的衡量标准是全社会福利最大化。但实际上，全社会福利最大化的目标很难实现。在存在冲突的情况下，经济学家会更偏向生产者福利：即使消费者受到损害，只要企业获得了超过消费者损失的利益，合并就是有效的。[77]法学家会更重视消费者福利标准。[78]一个次优的标准是生产者效率优化，同时不损害消费者剩余。
这些效率形式在竞争法的价值中应该如何摆布，确实是个难题。但是，基于以下两个原则可以大致把握这些效率与竞争法价值之间的关联关系。
首先，实践性原则。法学上所追求的效率应该是可实现的效率、动态的效率。[79]与生产效率和配置效率属于静态效率不同，创新效率属于动态效率。动态效率接近于实践，这也是创新效率在一定程度上优于前两种效率的原因。
其次，鼓励创新原则。创新效率是社会进步的源泉，也是实现消费者福利最大化和全社会福利最大化的基本动力。竞争法所奉行的创新效率的政策是对创新成果运用的特殊对待，表现为对一定程度的限制竞争的宽容。例如，在美国基于技术创新而产生的搭售限制竞争行为在一定时间和条件下可以豁免适用反托拉斯法。这个原则在20世纪50年代初通过的“美国诉20世纪福克斯公司案”[80]中确定下来，当时强调的是产业特征，即新兴工业中技术不稳定的特性。在知识经济中创新效率可以得到更大程度的体现。在“奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案”[81]二审判决的理由之一便是“即时通信领域的创新活跃，对技术和成本的要求则相对较低，技术和财力条件对市场力量的影响并不显著”。同样，在1999年“美国诉VISA案”中，集中分析了消费者利益为内容的创新[82]，“微软案”也反映了对创新为中心的长期竞争的关注。[83]
对创新效率的关注不仅体现在司法案例中，立法也给予创新效率积极的支持。2000年美国《关于竞争者之间合谋的反托拉斯指南》对研发合谋进行规范，考虑到研发合谋促进创新的作用，一般都认定其是属于竞争性的，可根据合理原则进行分析。同时，基于消费者利益可能会受到来自创新导致的市场支配力的侵害，《指南》提出：如果该研发合谋产生或增加了市场支配力，那么就要分析其总竞争效果。总之，对于研发合谋的分析首先是肯定其因创新给消费者带来的利益。同样的关注也出现在欧盟的竞争法规范中。在合并案件分析中，欧盟认为新的或改良的产品、服务业会有益于消费者，为了开发新产品而建立的合资企业可能会增加消费者利益，那么委员会将该效果予以考虑。[84]
如果遵循上述效率目标分类，竞争法所奉行的效率准则，应当是坚持创新效率下的配置效率。概括而言，就是实现社会整体效率。
社会整体效率和私人个体效率（生产效率）是一对矛盾统一体。社会整体效率的实现需要承认和尊重私人个体效率，没有个体效率，就不可能存在社会整体效率。但不能过分推崇个体效率，尤其不能以牺牲社会整体效率为代价实现个体效率。
以价格卡特尔为例进一步说明社会整体效率与经营者的个体经济效率之间的关系。被价格卡特尔所固定的价格为垄断价格，成员企业因垄断价格获取垄断利润，对所有成员企业来说是有（生产）效率的，成员企业的有限性决定了这种效率是个体效率。价格卡特尔使大量的非成员企业难以通过正常的价格竞争充分行使自主定价权，不可避免地会降低配置效率；另外，某种商品的价格被确定为垄断价格时，消费者无法在价格上作出选择，只能被迫接受高价商品。更为重要的是价格卡特尔扭曲价格信号，垄断价格不能客观真实地反映商品或资源的稀缺程度，它会给经营者提供虚假信息，对生产和消费行为进行误导，造成社会资源的浪费（抑制创新效率）。国家无法据此实施有效的宏观调控措施。价格卡特尔是以损害社会整体效率为代价追求个体经济效率的典型形式，因此，各国反垄断法无一例外地禁止价格卡特尔。