第一节 竞争与垄断及反垄断法
竞争被认为是一种理想的资源分配方式，是自由经济的核心。垄断相对于竞争而存在。反垄断法针对的不是所有的垄断，只有那些危害竞争且缺乏社会公共利益平衡的垄断才是为反垄断法所禁止的。
一、竞争与垄断的关系
垄断从词源上考察，来源于希腊语中的“Mono”（即单个）。《布莱克法律词典》[152]中，垄断包括两层含义：第一个含义是赋予某人或公司以特权或特别优势，使之获得从事某种特定商业或贸易、生产某种特定的物品或控制某种特定商品的全部供应的排他性权利；第二个含义是指一种市场结构，在该种市场结构形式中只有一家或几家企业控制着某项产品或服务的全部销售。第一个含义的垄断是依法产生的，例如知识产权的垄断权、公用事业的特许经营权等；第二个含义的垄断是由于市场力量增强形成的阻碍竞争的状态。
资本主义发展的历史证明，竞争是由封建垄断产生的，是对封建垄断的否定，现代垄断又是竞争发展的必然结果。现代垄断是竞争的对立面，但并不是对竞争的彻底否定。某种程度上，竞争的消极方面正是垄断发挥积极作用的领域。例如，竞争具有无序性和盲目性，而垄断组织内部的生产通常能够保持计划性和有序性，并能体现规模效益。因此，在某些经济领域一定程度的垄断会产生积极的效果，可以避免资源浪费，实现规模效益。正如马克思阐述垄断与竞争的关系时所说，“现代垄断并不是一个单纯的反题，相反地，它是一个真正的合题”[153]。因此，竞争和垄断的关系表现为以下方面。
首先，垄断来源于竞争。自由竞争意味着生产者和消费者在平等条件下享有自由。生产者可以自主确定生产对象、生产范围、生产规模以及销售领域等；消费者享有选择消费对象、消费方式、消费时间等权利。将两种权利联系起来的中介是产品之间的差别。由于生产者的自然条件及其选择的不同，生产出来的产品必然存在差别，正是产品的差别为消费者行使选择权提供了客观基础。产品的差别也成为促使生产者竞争的内在动因和吸引消费者行使选择权的直接动力。这样，产品的差别与竞争、垄断的关系就产生了：产品的差别越小竞争性越大，垄断性越小；产品的差别越大，竞争性就越小，垄断性越大。
为了在竞争中获得更优的效果，经营者会本能地追求垄断。使竞争转向垄断的可人为控制的手段有很多，如技术更新、组织改变、规模扩大等。马克思对资本主义所作的历史分析，证明了自由竞争会促进生产集中，而生产集中发展到一定阶段必然导致垄断。
自由资本主义时期的企业为工厂手工业形式，企业的实力大致相当。在19世纪末期由于信用制度的发达和企业组织制度的创新使得新成立的企业多采取在资金和抗击风险上优于传统工厂手工业的股份公司形式，这使兼并或控制中小企业成为可能。为逃避竞争，大企业本能地进行生产要素的组合运动，形成垄断组织或垄断联合体。垄断最初出现在那些建厂所需资本量大的行业[154]，后来逐渐扩大到其他主要经济领域。因此，从一定意义上讲，垄断是竞争的产物，是特定市场内经营者为减轻竞争力与其他经营者共谋或者滥用市场支配地位的各种行为的总和。
其次，垄断会限制竞争。经济垄断使经营者之间将生产要素的先天差别减弱，并转化为人为形成的后天差别。为了维持垄断地位，经营者及其联合体所从事的卡特尔、价格歧视、联合抵制等从根本上破坏了竞争所要求的机会平等，成为限制市场竞争的力量。
从发展过程上看，资本主义的垄断首先开始于工业，初期的工业资本依附于商业资本。[155]随着工业资本的增加和工业生产的集中，商业优势地位逐渐丧失。垄断组织意欲通过调节生产、价格等来获得垄断利润，必须要利用各种优势来加强对市场的控制。为快速控制市场，经营者可采取的办法有两种：一是“纵向一体化”，即将原材料或销售企业兼并为己有；二是“横向一体化”，即组建卡特尔或横向合并，利用产品生产或销售的垄断性剥夺交易人的选择权和价格自主权。垄断组织可以将自己扩展到上游或下游，规定交易商出售商品的价格或佣金，由此打破了传统商业资本和产业资本的固定依赖关系。
对于垄断限制竞争的客观现象，自垄断产生时起一直到现在，始终存在着是以克服其存在的缺陷来维持竞争还是迁就垄断本身包含着某种合理性的不同认识。
历史上，无政府主义者的代表蒲鲁东曾认为，垄断实质上只不过是人类对自己实施的强制，是自然赋予每个生产者的一种独断权，使他能够随心所欲地运用自己的能力，按照自己所喜爱的方向发展自己的思想，用自己的一切有效手段来实施自己所任意选择的专业活动，以及自主地使用自己所创造的工具和自己储蓄所得的资金来经营自己认为值得冒险的事业。而且这一切都附有明确的条件，就是他可以单独地享有自己发明的成果和经历风险所获得的利润。这种权利在本质上是自由的，如果否定它，人们的身心将遭到损害，他们的能力的运用将受到妨碍，而只靠个人的自由发展才能进步的社会也将失去自己的探险者，从而停止了前进。[156]因此，按照他对垄断的认识，垄断是一种不能随意打破的堡垒。“人类像服从一道最高命令似的遵循着集资的原则永不后退；它就如一位通过蜿蜒陡峭的山道从深谷攀登顶峰的旅行家一样，勇敢不屈地沿着迂回曲折的道路，以坚定的步伐向自己的目标进发，既不犹豫后悔，也不中途而废。社会天才在达到名为垄断的拐角时，以忧郁的目光回头眺望，并在沉思中自言自语地说：垄断剥夺了穷苦佣工的一切，包括面包、衣着、家室、教育、自由和安全等。这些我一定要让垄断来偿还，为此我不妨保留它的特权。”[157]在蒲鲁东看来，对垄断的改进只能靠捐税来完成，即通过捐税来接济穷人。
垄断是社会经济发展过程中的一种阶段性现象，这种限制力量一旦形成，单纯依靠市场自发调节可能短期无法恢复平衡或恢复平衡的成本太大，而借助外部力量的强制调整可以克服市场力量自我调整的缺陷。当然，这个外部力量不是蒲鲁东式的调解垄断后果的“捐税”方法，而是直接控制垄断行为或状态的方法，即直接在法律上确定对某些行为或状态予以禁止或限制的方法。
二、反垄断法的趋同化
反垄断立法的历史过程，可以从时间上、内容上并以国别、地区或国际立法为基础分别进行叙述。限于这些史实的资料的易得性及篇幅的有限性，故略去此内容。在此，本书从发展趋势的角度关注一个正在形成的特点：反垄断法的趋同化。
在生物学领域内，科学家研究事物发生变异的原因时，往往不问生物往哪里变化，因为目的或目标的概念在生物学领域没有地位。但在社会或文化领域内，情形则不大一样。社会科学家，需要知道经济和政治制度为什么发生变化和将要怎样变化，需要知道对经济和政治发展进程发生作用的个人和集团的目的或目标是什么。[158]
抛开20世纪前后美国、德国具有开创性的反垄断立法，当我们将视线集中到20世纪中期，发现反垄断法虽然没有像历史上法国《民法典》从欧洲传递到亚洲（大陆法）、判例法从英国传递到美国（英美法）那样具有一脉相承的渊源特色，但反垄断法得以产生的经济基础条件、政治条件，即以工业化为基础的生产社会化和经济民主化、承认竞争的价值和排除限制经济自由的现实需要，在一些国家都相继得到满足。因此，反垄断法不但跨越了时间，也跨越了空间，搭建起受当代各国瞩目的、东西方法律文化互有通融的制度平台。在不否认各国法律传统和经济制度背景差异而导致的反垄断法的“路径依赖”特性的前提下，反垄断法制度在实施中呈现趋同化的发展方向，包括制度的相互借鉴和法律实施中的判例参考。
尽管没有形成世界范围内的大统一趋势，但是个别国家的跨地域影响，或地区反垄断法所呈现的某种一致性的格局已经越来越明显。具体而言，在制度或判例相互渗透的基础上，形成了三大中心性的制度格局：美国的反托拉斯法的广泛影响、欧盟竞争法的中心地位、转型国家反垄断法的趋同。
作为世界上最早的反垄断立法——美国《谢尔曼法》，理应为后面的立法国家树立“权威性样板”。但事实上，美国法在立法技术上对他国或地区的影响并没有那么广泛。以欧洲国家的竞争立法为例，欧洲的竞争文化不同于美国，德、法等国在经济转型中强调经济联合，英国长期坚持自由放任。对反竞争行为进行控制的法律意识产生在第二次世界大战以后。战后德国的反垄断法和以美国为首的盟军强制推行的非军事化、民主化政策有一定的关系，但德国颁布的第一个版本的反垄断法无论在时间上还是在内容上，基本上没有美国的因素。[159]德国有自己独立的反垄断的思想基础——秩序自由主义，这一思想也成为第二次世界大战以后大约十年内抵抗美国强迫其立法的有效力量。美国反垄断法在亚洲的影响也非常有限。就日本而言，禁止垄断法出台源于美国的外部强力。1947年日本出台的《禁止垄断法》体现了以美国为代表的盟军的意志，但1953年（盟军撤走之前）之后，修改后的法律体现的是自己的思想。
其实，美国反托拉斯法不像欧盟法那样成为欧盟成员国竞争制度的协调中心，也不像转型国家法那样具有相同的经济背景和相对同质的行政垄断现象，美国法之所以成为竞争法体系中的三大支柱之一，主要是因为其充分运用了经济学作为分析工具，使得竞争政策建立在经济学的理性分析基础上。这为各国竞争执法机构所瞩目，并成为竞争司法过程的共同取向。所以，美国法的广泛影响发生在法的实施方式和方法上。具体表现在两个方面：案件处理中的相关经济学理论的支持和经济学方法的运用。
20世纪50年代，公平观进入美国反托拉斯法领域并成为反托拉斯政策的主导观念。支撑其的经济思想是以贝恩提出的产业组织理论为基础。该理论明确了产业组织研究的目的和方法，提出了产业组织理论的三个基本范畴：市场结构、市场行为和市场绩效[160]，从而建立了哈佛学派的SCP范式。20世纪70年代以后，SCP范式中的单向因果关系，因前提受到质疑而影响到三段论结论的真实性。在对哈佛学派的批评中，芝加哥学派理论逐渐建立起来。芝加哥学派的竞争理论坚信，从长期看，在没有人为的市场壁垒的情况下，市场竞争过程是有效的；它会在很大程度上带来能够保证消费者福利最大化的生产效率和资源配置效率。在大约二十年的时间里芝加哥学派的竞争思想主导了美国反托拉斯法的适用。20世纪90年代以后，经济学家运用博弈论和信息经济学来分析企业行为和市场效率的关系，进一步细化了反托拉斯政策的目标（强调动态目标，而不是芝加哥学派的静态目标），使经济学分析更接近现实的经济过程，进而形成了挑战芝加哥学派的新产业组织理论。影响广泛的“微软案”正是借鉴了这一经济学理论。
除了竞争政策有明确的经济学理论支持外，垄断行为的认定也离不开经济学相关方法。关于市场集中度的垄断性判断最具技术性，需要经济学和统计学的支持。上文提及的有关市场集中度（CR4）的测量方法，HHI、SSNIP等，被各国反垄断法所吸纳。
在案件分析中，美国执法（司法）机构经常采取的成本分析、福利分析、杠杆原理等也广泛被各国反垄断机构所关注和适用。可以说，有关国家（地区）执法中对美国判例的依赖，成了各国处理本国案件的自觉或不自觉的习惯。在理论研究上，学者对美国法及其适用的关注远远高于其他国家，这一事实更自不待言。
欧盟竞争法是以欧盟法为基础建立起来的协调成员国竞争法的地区性法律体系。欧盟竞争法制度建立的基础是欧洲经济一体化。
欧盟竞争法的中心地位表现在两个方面：
（1）欧盟竞争法几乎成为全欧洲经济决策的主要因素。作为欧盟前身的欧洲煤钢共同体的目标是尽可能减少或排除欧洲国家间的冲突和战争，并以此目标将成员国在相关政策上连接在一起。如果说欧洲煤钢共同体的目标还是以政治因素为中心的话，欧共体的目标则主要转向经济方面：通过减少成员国之间的贸易壁垒来增进欧洲各国和欧洲整体的繁荣。欧盟建立以后，上述经济目标进一步强化和清晰化，即促进经济一体化内的自由竞争。在从欧洲煤钢共同体到欧共体再到欧盟的转化过程中，竞争法扮演的角色非常特殊、非常重要。它既作为实现经济目标的手段，也是各国进行广泛政治对话并进行意见协调的平台，在欧盟《宪法》生效之前也一直充当着统辖欧盟的经济“宪章”，生效之后其和欧盟《宪法》一起作为欧盟经济决策的关键因素。欧共体根据《罗马条约》建立了一个竞争法体系，而这一体系的发展反过来又促进着一体化的进程。欧盟的不断扩大和欧盟竞争法的作用密不可分。
竞争法的特有属性使其能够承担起实现欧盟的政治、经济目标的任务。和平时期，地区性主权国家的联盟都是以经济为中心，以一定的政治保障为后盾。欧盟竞争法在消除成员国地域限制、促进欧洲经济一体化、实现欧盟整体竞争力等方面显示了比欧盟其他法律更为明显的“协调”和“组织”能力。
欧洲煤钢共同体时期，共同体条约是阻止德国控制煤钢的主要力量。《欧洲煤钢共同体条约》第60条是禁止歧视的规定，第65条是禁止卡特尔的规定，第66条是控制企业合并的规定。在欧洲煤钢共同体扩大为欧洲经济共同体以后，统一市场的目标主导着建立竞争法体系的过程，它是“新欧洲”的唯一中心动力。[161]欧洲单一市场初步实现以后，开始实施共同体产业政策目标，旨在改善共同体产业竞争力。尤其是20世纪80年代至90年代初，企业合并、购并、合资浪潮使产业集中度大大增加。无论是在所有者还是管理机构上，公司的“国家”色彩减少了，更加“欧洲化”了。这反过来又导致了“欧洲”法律的发展和金融、保险和其他服务业的欧洲化。[162]欧盟其他法律的制定都参照了欧盟竞争法的目标，强调了具体制度与欧洲统一市场的协调性及为协调而消除或部分消除本国相关的法律障碍。
（2）欧洲主要国家在欧盟竞争法的感召下创建和型塑了自己的竞争法制度。随着欧盟的扩大和共同体目标的逐步实现，欧盟竞争法成了加入欧盟前必须面对并作出正面回答的“格式契约”和有关成员国协调本国竞争法的蓝本，包括制定竞争法但与欧盟竞争法不协调的成员国家和未制定竞争法而欲加入欧盟的国家。法国、德国、意大利、瑞典、芬兰等国竞争法的制定和其加入欧盟的政治意愿关系重大，这些国家对竞争法所作的一些修订主要是为适应欧盟竞争法。
德国竞争法在欧洲堪称前辈。其显著特征是用语规范、内容细致、机构稳定，有丰厚的理论基础，并和欧盟竞争法相互促进。早期的德国法对欧盟法有直接的影响。20世纪90年代以后国内产生了要求修订《反限制竞争法》的呼声，以更紧凑地反映欧盟竞争法。第六次、第七次修改都是为了和欧盟竞争法相协调。
法国的竞争法和其长期坚持的经济计划主义思想不相匹配，长期以来竞争法律制度散漫地分布于相关规章中。受欧盟的影响，法国1986年颁布了一部全新的竞争法。欧盟法对其影响最大之处是《罗马条约》第85、86条的基本结构和范围。法国《竞争法》第7条规定：以阻碍、限制或扭曲市场上的竞争为目的，产生下列后果的，应予以禁止。包括：限制他人市场进入或自由从事竞争活动；阻挠市场价格形成；限制或控制生产、行销、投资或技术进步；限制分配市场或供给来源。这基本上同《罗马条约》第85条的内容相同。其第8条规定的是禁止“滥用”经济力，其内容与《罗马条约》第86条的规定有交叉部分，如都包含搭售、差别待遇、拒绝交易等。除了内容上与欧盟法协调外，法国法在控制机制上也有了重大的变化，改变了原来的行政管制价格的做法。正如一位评论家所言：“1986年的改革是自由主义思想的产物，并受欧洲模式的鼓舞。旨在消除对经济活动的行政管制，建立一个能够检测和调节市场运行的独立机构。”[163]
意大利的竞争法长期依附在意大利《民法典》中，且内容简陋，没有禁止垄断的具体规定。欧盟一体化的进程促使意大利在1990年颁布了新的竞争法。同法国相比，意大利较全面地遵循了《罗马条约》的规定。该法第2、3条完全移用了《罗马条约》第85条第1款和第86条的规定。另外，由于意大利法律起草的时间跨越了欧盟《合并控制条例》（1989年12月21日）的起草至生效的全过程，起草者在合并控制条款上也吸收了共同体合并条例的基本结构。
在竞争法协调性上更为积极和激进的国家是瑞典。瑞典大踏步地走进欧盟竞争法的庭院，承诺接受欧盟竞争法的绝大多数条款。这些条款包括两部分：一是欧盟竞争法的实体部分。1993年瑞典《竞争法》基本上把欧盟竞争法的实体部分纳入了本国法律，不但瑞典法律中关键性的两条与《罗马条约》第85、86条相同，而且这部新法律还包含着欧盟法中大多数的豁免，仅仅根据瑞典的市场规模作了些无关紧要的调整，此外，欧盟法院的解释对于解释瑞典的法律具有权威性。[164]二是新成立的竞争局，它实际有着与欧洲委员会的竞争事务总司性质相同的权力和工作原则。
尚未加入欧元区的英国与其他欧盟主要国家相比，其竞争法是个例外。英国的自由主义观念根深蒂固，在企业管理和企业自律的选择上更倾向于后者。具有现代意义的英国竞争法虽然在1948年就制定了，但其发挥的调整作用远远逊色于德国，加之20世纪80年代以后的自由主义“昔日重来”，虽然在形式上制定了新竞争法（1980年），但实质上“应景”的意味十分明显。英国政府不愿意更多地将其主权出让给“大陆人”。尽管适应欧盟竞争法的需要也是新法出台的重要原因之一，甚至可以说其思想意识已经统一到欧盟竞争法的轨道上来了，但其内容仍保有鲜明的本土特色。
欧盟竞争法对上述国家之外的欧盟成员国的竞争法的影响无须一一列举，仅从地域面积和人口数量分析，已经有理由认为，上述国家竞争立法与欧盟竞争法协调机制使欧盟竞争法几近成为“全欧洲的”法律。
经济转型是转型国家竞争法产生的社会经济条件。经济转型既属于社会转型的一种，也是社会转型的基础。伯尔曼的《法律与革命》对中古以来西方的法律变革历史做了权威、全面的阐释，但遗憾的是其描述没能延续到具有法律革命性转折的19世纪末期。晚近以来，经济法律制度的诞生以及其所关注的经济转型的独特视角从一个侧面接续了法律变革的历史，而内构其中的反垄断法则是经济转型的主要推动力和法律变革的表征。反垄断法以其特有的职能反作用于转型经济并推动经济转型的方向。因此，认识经济转型不能抛开对反垄断法职能的研究。
经济转型如此重要，以至于成为20世纪最重大的经济事件之一。[165]20世纪90年代，转型经济国家几乎同时开始竞争立法。转型经济国家竞争法虽然较为普遍地采取合并立法的模式，但其风格和志向并不相同：匈牙利因其竞争法经过两次修改实现了进入欧盟的目标[166]；俄罗斯反垄断法致力于私有化改革和消除行政垄断；中国的竞争法服务于构建和维护社会主义市场经济体制和秩序。尽管如此，转型国家竞争法的特色仍十分鲜明，就是对行政垄断的规制。
转型国家立法对行政垄断的规制和转型经济环境的变化有紧密的联系。转型国家的经济体制是“自上而下”产生的，长期实行计划经济，政府习惯于全面控制经济，排斥市场的作用。由计划经济向市场经济转轨的过程，离转轨完成后要实现的“政治国家和市民社会相互依存，良性互动”，“国家权力的有形之手对市场经济的干预不再是随心所欲”[167]的社会构架还有一段距离。此时，政府之手还十分强大：在法律的边缘或法律的空白处仍极尽所能发挥调整经济的作用。这是导致产生行政垄断的现实基础。另外，过渡经济具有制度混合性、市场结构的差别性和市场行为的不稳定性。需要转轨的国有企业不会一下子蜕变为一般市场主体，国有企业和政府部门之间的关系很难一下子复归到设计中的市场与政府的一般关系结构状态。加上转轨中出现的经济利益多元化趋势使得政府及其所属部门也试图在多元的利益结构中占据一席之地，尽可能多地获得经济利益。
在俄罗斯，行政垄断是除了滥用优势地位之外的数量上位居第二的垄断形式。[168]在我国，行政垄断的法律规制刚刚开始，还存在着和立法法如何协调、规制方法的有效性、诉讼机制的保障等诸多需要探讨的问题。可以肯定的是，在一段时间内，转型国家中规制行政垄断仍将是反垄断制度运行中的一个重点问题。