第三节 竞争立法的基础及模式
一、竞争立法的基础
竞争关系上升为竞争法律关系是个历史过程，其时间段仅限于竞争“身份”异化的垄断资本主义时期。其前提是竞争经济基础的重大变化和国家职能的转变。
法律的产生和发展是经济关系的反映，竞争关系被确定为竞争法律关系的基本条件是经济基础的改变。尽管中古时期偶有类似竞争关系法律调整的现象，但因条文不系统和缺乏整体竞争理念，还不能将其作为竞争法律的开始。理解竞争法应该从资本主义或前资本主义（封建社会末期）开始，因为竞争机制是市场经济体制的表现形式和实现方式，而市场经济体制的条件之一是承认私有制和契约自由。
西方封建主义末期和资本主义成长初期，土地、金银等产业资本在社会经济成分中占统治地位，相比之下商业资本则处于毫端之末。从17世纪中叶开始，商业资本逐步取代产业资本并占据统治地位，随之立法重心也从静态的财产关系向动态的交易关系转移，即从物权保护向债权保护倾斜，并最终确立了“债权在近代法中的优位地位”。这种移转对竞争法具有继往开来的意义，它完成了物权关系中人对物的支配关系调整，开始萌生债权关系中人对人的支配关系，也就是美国经济学家康芒斯所谓的“财产从占有转变到抑制的过程”[21]。因此，竞争法的细胞孕育在封建主义的特权关系之中，诞生在资本主义的交易关系的升级——主体关系不平等的基础上。封建垄断—自由资本主义经济—垄断资本主义经济的转变过程是竞争制度变迁的过程，竞争立法如影随形地“表明和记载了（这种）经济关系”。从竞争立法发展来看这种转变是“一个真正的合题”[22]。
从封建垄断到自由资本主义经济阶段的紧张关系表现为权力对自由的制约。作为产业资本意识形态的重商主义成为新兴的资本主义经济发展的障碍，而商业资本的扩张要求取消由封建特权支撑和维持的各种垄断，要求实行自由竞争和自由贸易政策。处于萌芽状态的竞争法成为这一时期反封建垄断的有力武器。竞争立法的目标在于保障自由，即为摆脱封建垄断束缚的企业获取充分的自由竞争空间。英国早在1599年就有“达文男诉赫迪斯”案，国王特许“成衣同业行会”垄断被判无效。1602年国王特许私人在本国领域内输入、制造和出卖纸牌的独占权力因违反习惯法及议会通过的法案被判无效。
消除了封建垄断的竞争法被高度浓缩为“自由竞争”原则并快速将之神化，这个原则统领和导控着自由资本主义的经济关系，沉淀成为资本主义的基本经济制度。具有历史偶然性的是，亚当·斯密出版《国富论》的那一年，瓦特发明了标志工业革命开始的蒸汽机。前者为游弋于资本主义经济世界的年轻的“经济人”佩上自由行动的护身符，后者为“经济人”升华为“经济组织”提供催化剂。创造财富的规则与创造财富的工具同时出现，表明这个时代关系的核心是自由行动的物质关系，而不是限制自由行为的法律关系。大约100年后，当商人被催化成企业组织后，生产要素（新商品、新技术、新组织、新供给来源等）的组合形式相应地发生了变化，资本增值的方式也相应改变——传统的资本积聚让位于新经济的资本集中后，这个像马拉松一样的市场转变过程使原本处于同一起跑线上的“经济人”的财产差异逐渐显现出来。财产差异发展到一定程度，财产本身就成为抑制他人的力量，这就是市场支配力。市场支配力达到一定程度就产生了垄断经济，垄断会限制竞争。
除了垄断行为之外，另一种经营者排解竞争压力的本能反应是不正当竞争。由于企业数量的增多，产品的数量增大，市场信息的丰富，掌握信息的成本加大，另加上经营者人为进行的信息阻滞，使产品或服务中的技术增量转化为经营者与经营者、经营者与消费者之间的信息偏在。这为虚假广告、诋毁信息等提供了客观条件。另外，克拉克所描述的市场经济的动态过程——先锋行动和追随反应交替中，也会产生“追踪者”在急功近利情况下的盗窃行为（如窃取商业秘密）、商业标识的“搭便车”问题。[23]
总之，建立在大工业基础上的资本主义经济，摧毁了自给自足的自然经济，整个社会建立起联系紧密、结构复杂的社会经济关系。在生产、销售、分配、消费的关系中出现的新的问题，要求立法及时关注和解决。
建立在垄断经济的基础之上，国家职能也发生了相应的变化。国家不再满足于社会经济关系中消极主体的身份，而是积极介入经济活动。国家作为社会职能的承担者、经济活动的参加者和经济调节者，通过立法对危及社会利益的私人垄断、不正当竞争进行治理。垄断经济使得长期以来政治国家与市民社会“井水不犯河水”的关系，渐变为水乳交融的一体。
具体而言，国家职能的变化表现在：
（1）国家社会职能的增加。
随着经济垄断的加强，要求国家保障“社会公共利益”“社会福利”“社会经济的健康稳定发展”“社会经济秩序”等的呼声日渐高涨。就竞争而言，自由资本主义经济产生以来，一向作为私人利益表现形式并由私人维持的竞争秩序，转变为公共利益，并要求国家以一定的方式维护这种利益。国家职能的变化在权义关系上的体现，就是国家既是权力主体，在一定情况下也是义务主体。为了履行上述保障公共利益的义务，国家将侵害公共利益的行为强制地规范化，并设置了相应的执行机构。这表明，国家不再是社会经济生活之外的异己力量，而是社会生活内部的力量。
（2）国家活动方式的改变。
在垄断资本主义市场经济阶段，国家在经济领域的活动有两种基本方式：一种是国家通过调节价格和劳动条件等影响社会需求，通过税收和融资活动影响收入分配等，这是国家的经济调节活动；另一种活动，是完全新型的经济活动，即国家以生产资料所有者的身份参加社会经济过程。当然，国家身份的转变不是不正当竞争行为唯一的推动力，竞争法是由包括该种身份转变和反竞争行为及其他如消费者地位的提高等合力形成的。
在垄断经济条件下，国家身份的转变是有针对性地制定新型法律的前提条件。“只要存在着对竞争的不正当限制或者对消费中、购买中合理判断的严重障碍，那么，实际的政府干预就是必要的。这种社会控制与其说是对自由企业体制本身进行限制，不如说是用来扩大企业在市场上的总体自由。”[24]
总之，国家介入市场后，市场成为国民经济运行调整的一部分。国民经济运行的目标是实现经济增长、最佳资源配置和公平分配，这需要通过国家调整市场秩序才能实现。国民经济运行的系统性要求调整该系统的法具有目标协调性，这使得竞争法在国民经济运行法体系中找到了自己的位置。
另外，现代社会，竞争和竞争法律制度已经不是资本主义国家的“专利”。产生于垄断资本主义时期对竞争行为的法律调控，在现代条件下没有发生根本性的变化，因国家垄断资本主义、国际垄断资本主义没有改变国家与市场的关系的基本性质。无论先立法国家还是后立法国家，之所以都取向竞争法，主要是国民经济良性运行的需要，也是社会经济基础和国家职能有机组合的产物。
二、竞争立法的嬗变
竞争法经历了由一般法到特别法的立法过程，由此使得竞争法逐渐从一国法律体系的边缘步入中心。
回溯竞争法的历史可以发现，早期的竞争法律制度是以调整个别行为为基础零散出现的，并且是嫁接在其他已有的法律制度的枝干上的。
奥地利早在1803年就有禁止价格卡特尔的规定。目标是阻止商人从拿破仑战争所引起的物资短缺、尤其是食品短缺中牟利。法令规定：在同类商业中，数个或所有商人不经劳动而意图提高一种商品的价格侵害公众，或者为了自己的目的而降低价格，或者为制造短缺而达成的协议，将作为严重的刑事犯罪，按其参与程度给予处罚。[25]
19世纪初期的法国，经受连年战争后的政府对稳定国内物价非常重视：拿破仑政府一方面吸收大革命的社会成果——司法制约权力[26]，另一方面也带有某种专制政府的特性，对价格的调控严厉有加。最早用来规制价格联盟的法律是1810年的《法国刑法典》。其第419条第2款规定：“意图获得非自然供给与需求作用之结果的利益，以个人、集团或联盟，对市场为或意图为某种行为。直接或利用他人，使或意图使食品、商品或公司证券价格上涨或下跌者，处两个月至两年监禁，并处以七千二百法郎至三十六万法郎罚金。”由于该条文仅涉及价格，对价格之外的反竞争行为，上述刑法条文本身无法调整。19世纪中期以后，《法国民法典》第1382—1383条之侵权行为曾一度辅助处理价格之外的其他反竞争行为。这种嫁接的调整结构延续了大约一个世纪。也许是《法国民法典》的制度光环过于显耀，以至于掩盖了这种“嫁接法”调整的缺陷。与其他欧洲国家竞争立法相比，法国竞争立法属于明显的反应迟钝。直至1945年颁布有关价格管理的1483号令，上述调整结构才发生微小的变动，明确将其他如拒卖等个别反竞争行为列举出来。法国竞争法真正的变化发生于1953年颁布的704号条例，该条例在形式上是作为1483号价格管理令的附属，实质上增加的内容已经超出了价格管理的范畴，并在整体上趋近于现代竞争法。增加的主要部分是垄断协议和市场支配地位；关于厂商与销售商的关系；有关竞争的消费者保护。[27]1977年的806号法令规定了经济力量集中的问题。1986年公布了单独调整竞争行为的《价格及自由竞争的命令》。
德国最早用以调整垄断行为的是1869年的《德国商法典》。19世纪后期德国工业化的速度和强度异常迅速，使德国在短期内疾步进入了垄断资本主义行列，并构建了以卡特尔为中心的社会经济结构。卡特尔以形式上的契约自由掩盖了侵害商业自由的本质。卡特尔行为违反了商法中规定的保护工商业自由原则。有关不正当竞争行为的法律调整最初始于商标法。1894年公布的《德国商标法》有两条涉及不正当竞争。第14条规定：在商业和交易中，以欺诈为目的，在相关之交易范围内，未经他人之许可，在商品或商品之包装，或在商用信笺、建议、预告、发票上等使用与他人之同类商品之装帧、装潢或装饰者；或出于同一目的，使上述标记的商品进入交易或加以出售者，须向受害人赔偿损害，并处罚款或监禁。第15条规定：以不正确方式标识商品之来源，以引人对商品性质发生误认为目的，在商品或商品之包装或在商用信笺、建议、预告、发票上等使用某国之国徽，或某地区、某乡镇或其他公共团体之名称或徽记，或出于同一目的，使上述标记的商品进入交易或加以出售的，处以罚金或监禁。这些规定虽然依附于商标法之中，但是其内容已经超出了商标的范畴，在规范的宗旨上也触及到了竞争秩序。
在英国的历史上，竞争和竞争立法是以保护契约自由及维护自由权为中心展开的。这个自由主义经济观的诞生地和受自由主义思想恩泽并显赫一个多世纪的国家，竞争制度虽不像财产制度那样显化，但却无时无刻不在发挥着保障经济自由的作用。在一个相当长的历史时期，对竞争的调节是一种放任型的隐性制度。英国争取自由的权利在重商主义限制自由的同时就开始了，“法庭对限制贸易的协议的政策，经历了这样一个发展过程：先是在17世纪进行压制，在18世纪给予部分的承认，到19世纪和20世纪，则不予理睬。”[28]从营业自由上升为营业自由权跨越了两个制度障碍：一是将这种无形财产同有形财产一样列入侵权法保护的范围。二是借助衡平法以“不公平竞争”为由进行诉讼。这种跨越既扩大了侵权行为客体的范围使得原来具有使用价值的有形的东西，现在已经成为具有预期价值的无形机会，也扩大了契约的概念，使得消费选择由事实行为变为一种（预期）契约，即与顾客未来买卖上所能获得的预期购买力。[29]可见，在没有制定单独的竞争法之前，英国以侵权法和契约法来保护竞争。
美国在19世纪60年代末就出现了价格联盟的初级形式——普尔。为了解决联盟的稳定性问题，具有内在监督职能的卡特尔出现了。到了19世纪80年代，洛克菲勒通过对30多家炼油厂的不断收购和兼并，组建了美国历史上第一家更高级的垄断组织形式——托拉斯。当时，对于不同类型的垄断组织进行调整的法律主要是普通法。美国早期的普通法有限制贸易合同的规范，但在运用过程中由于对垄断组织不具有直接的针对性，只能以违反“公共政策”宣布托拉斯停止执行或无效，无法进行制裁。19世纪80年代美国有13个州通过了反托拉斯法，但因州法管辖的范围有限，对于超出州范围的垄断组织的经营活动州法往往无能为力。在美国1889年“Fowle v.Park案”[30]的审理中，法官赋予该案以更浓重的契约色彩，以至于人们认为，这类限制竞争协议与限制交易原则之间的关系，不如与当事人何时有能力签订一个契约这一普遍问题之间的关系密切，进而在法律适用上选择适用普通法而不是反托拉斯法。[31]
不管是法国的刑法典调整、民法典调整，德国的商法典及商标法调整，还是英国的侵权法和契约法调整、美国的普通法和州法调整，法律对某类反竞争行为的单项调整只是法律保护竞争秩序的初始意向，还不能形成竞争保护的独立认识，甚至制定规则的过程是机械反应式的。整体上这些立法不仅没有完整地触及现代竞争法的核心内容，调整的方法也缺少应有的灵活性和专业性。但是，它们为独立的竞争立法的诞生奠定了实践基础和思想基础。
竞争法为注重市场与政府协调功能的国家提供了充分表达施政态度和发挥其职能的新场所。相继出台的竞争法不仅表达了它们各自的愿望，也反映了对保障竞争秩序的共同追求。
从世界范围看，竞争制度的供给大致集中于如下几个时间段。第一个阶段是19世纪末，以规范竞争为目标的两部法律出台为标志，即1890美国的《谢尔曼法》、1896年的德国《反不正当竞争法》；第二个阶段是20世纪40、50年代，以德国的《反限制竞争法》、日本的《反不正当竞争法》和《禁止垄断法》为标志；第三个阶段是20世纪70、80年代，以法国、英国、意大利等国制定的系统的竞争制度为中心；第四个阶段是20世纪90年代，以转型国家制定竞争法为标志，包括匈牙利1990年制定的《禁止不正当竞争法》、保加利亚1991年制定的《保护竞争法》、1991年俄罗斯制定的《竞争与限制商品市场垄断行为法》、我国1993年制定的《反不正当竞争法》等；第五个阶段是21世纪以后适应全球竞争的需要制定的竞争法，如马来西亚2010年制定的《竞争法》、香港特别行政区2012年生效的《竞争法》等。当越来越多的国家或地区将竞争法确立为现代市场经济法律体系中的一个独立成分时，竞争法已然进入了制度的成熟期。
不论是为了适应经济全球化而制定竞争法，还是在经济全球化背景下运用竞争法，都会直面两个不可回避的矛盾，即如何解决竞争法的国际化和本土化的矛盾，执法的中立性与差异性的矛盾。
竞争法的国际化包括行为类型的统一化、指导原则的同一性、同类案例的可借鉴性、规制手段和实施机制的趋同性等。在这方面，经济发达的市场和反垄断法执法经验丰富的国家会更多地强调竞争法的一般性和其相关经验的通用性。相对不发达的市场和正在积累执法经验的国家则会更多地强调竞争法的本土性，包括基于本国经济发展的状况和市场结构决定的相关行为规制标准、适用范围、执法手段等的特殊性。
竞争执法的中立性和差异性矛盾表达的是竞争执法是否存在内外有别的政策或对不同性质的企业宽严有别的差异。其内里反映的是竞争政策和产业政策的关系。市场相对成熟的国家会更强调前者的优先性和无差别性；经济转型国家会强调后者或两者协调情况下的产业政策的特殊作用。
三、竞争立法模式
各国和地区在制定本国的竞争法时，基于经济环境的需要、相关法律状况、执法能力等因素的不同，竞争法的表现方式、方法也有一定的差异。归纳起来，有三种不同的类型：分别式立法、统一式立法、混合式立法。
分立式立法即严格区分垄断行为和不正当竞争行为，并在立法上分别制定反限制竞争法（反垄断法）和反不正当竞争法。德国、日本、韩国为分立式立法模式的代表国家。分立式立法模式具有以下优点：
（1）立法目的明确。反垄断法的目的主要是防止市场形成垄断结构并禁止经营者从事限制竞争行为；而反不正当竞争法旨在禁止经营者采取不正当手段从事竞争。
（2）立法内容界限清楚。垄断行为强调主体联合的市场危害或单个主体滥用市场力量破坏竞争；不正当竞争行为更多地注重行为本身，不强调行为人的市场力量，也不涉及市场结构、市场变化等外部因素。
（3）设置不同的法律实施机制。对垄断行为和不正当竞争行为分别立法，在区分行为性质、划分行为特征的基础上，确立不同的纠纷解决机制。德、日反不正当竞争法以司法程序为主，法律依据主要是民事诉讼法律制度；反垄断法的实施则主要由专门的行政主管机关（德国为卡持尔局或卡特尔署，日本为公正交易委员会等）负责，依据的是反垄断法或相关行政法。
合并式立法是将垄断行为和不正当竞争放置于一个法律规范中的立法模式。匈牙利1990年的《禁止不正当竞争法》、保加利亚1991年的《保护竞争法》、俄罗斯1991年的《竞争与限制商品市场垄断行为法》（后改为《竞争保护法》）、我国台湾地区1991年的“公平交易法”等。合并式立法的优势在于：
（1）突出垄断行为与不正当竞争行为之间的共性，强调两法之间的内在联系。从反垄断法与反不正当竞争法所规范的行为的特点看，针对的都是反竞争行为。在促进竞争方面，二者之间也具有同一性：反垄断法通过消除市场竞争障碍达到有效竞争的目的；反不正当竞争法通过确定行为正当性标准排除侵害，维护竞争者权益或消费者利益。换言之，二者都追求竞争的公平性。
（2）便于在技术上列举处于垄断行为和不正当竞争行为边缘的行为。有关国家和地区立法列举的不正当竞争行为的规范类型大致相同。但因市场的不确定性、经济主体规模的变动性、主体身份多元性等决定了某些行为难以规划到垄断行为或不正当竞争行为之中。例如，不具有支配地位的主体在交易中基于销售渠道上的“优势地位”与交易相对人签订不公平、不合理的交易；再如，只在小区域范围内实施的短期垄断行为。这类行为既处于传统垄断行为和不正当竞争行为的边缘，又具有两种行为交叉的特性，如果采取合并式立法，就可以有效解决归属问题。
（3）有利于对不正当竞争进行有力的法律调控。通常情况下，反垄断执法都是由专门的执法机关来完成，而对不正当竞争行为的监督则不设专门的执法机关。专门机构的执法可以统一行使对垄断行为和不正当竞争行为的监督、检查，能及时、广泛和有效地维护竞争秩序及保护经营者、消费者利益。
将垄断行为和不正当竞争行为的相关类型分别纳入若干单行法律、法规和判例之中，然后再综合运用这些法律法规进行调整。在这方面美国和英国是典型代表。混合式立法模式具有以下优点：
（1）具有较强的针对性。对限制竞争行为和不正当竞争行为在法律上不做明确划分。轻法典而重单行法规和个别案件的单项调整。
（2）司法判例具有灵活性。英、美本身属普通法系国家，司法判例在确定具体的法律标准方面，始终都充当着特别重要的角色。
当然，根据个别案件很难确认法院的审判结论是否具有超越本案的普遍意义。对某种行为应如何规制，不仅要审视现阶段案件审判结论，还要关注同类案件法院审判态度的转化，这增加了理解和掌握竞争法的难度。另外，法院对各个具体法律问题的处理思路也并非始终如一，需要剥离个别案件因基于案件本身的特点而进行特殊说理的干扰。