第四节　无形财产概念的本真意蕴

财产的经济意义乃为资产，资产的法律意义则为财产。“经济学将资产表述为资本、财富，法学则将资产表述为财产权”[232]。就无形财产权的本质来看，权利本身无所谓有形与无形的问题，无形财产的提法只有在客体的层面上，才具实际意义。无形财产权的客体形态，表现为信息本体与信息活动两种形式，前者是与物质同处一个层面的概念，而后者则是人们利用物质与信息资源所进行的一种利他性活动。必须指出，财产权建立的前提是经济利益的存在。因此，欲探无形财产的本真蕴意，须明无形资产的经济意义。

一、无形资产的经济考量

有学者考察，无形资产的概念首先是由美国经济学家托尔斯·本德（1857—1929）于19世纪末提出。本德提出的无形资产概念并不包括商誉[233]，其含义有三：（1）无实物形态；（2）具超额获利价值；（3）能持续发挥作用。[234]值得一提的是，世界上率先对无形资产进行全面、深入专门研究的学者，当推我国留美博士杨汝梅先生[235]。1926年，杨汝梅先生在美国密执根大学撰写的博士论文，即以《商誉与其他无形资产》（Goodwill and Other Intangi-bles）为题[236]，“对于一切无形资产之性质及其会计处理之方法，分析至为详尽。……其立论之精审，无与伦比，欧美学者久已奉为圭臬”[237]。在该文中，杨汝梅先生以商誉为中心，将无形财产的性质、特点、分类以及如何确定其价值，作了精辟的分析与论述，其所确立的无形财产范围除商誉外，还包括商标、商号、营业特许权、专利权、版权和商业秘诀。关于无形资产之一般定义，杨汝梅先生在检讨“以物质之存在与否”“以价值实现之难易”“以资产之能否分属”这三种标准界定无形资产的缺陷之后，指出“在经济方面言之，无形资产乃某类价值之代表。此种价值，依据企业盈利之剩余（Surplus，即所得之利益，超过其资本应得之利息及企业家应得之报酬），将其超过之数，依照相当利率，化成资产之价值是也。”[238]在此基础上，他将上述“盈利之剩余”称为“余利”，并在具体阐述这些余利产生的原因后，指出“以生产上之余利化成资产，即成为‘制造上之商誉’；以理财上之余利化成资产，即成为‘理财上之商誉’；以销售上之余利化成资产，即成为‘销售上之商誉’”。另外，“对于某种物品之产销，握有专利之权，其他同业不得竞争，对于所经营之企业，有独占之权，并无同业为之竞争等是。前者所生之余利化成资产，则为专利权，版权等项无形资产，后者所生之余利化成资产，则为营业特许权等无形资产”[239]。杨汝梅先生因该文对无形资产理论作出的卓越贡献，而蜚声欧美会计学界，“他所建立的一整套无形资产理论和核算方法，至今仍是指导着无形资产会计的基本思想；他所揭示的商誉会计内涵，为当代会计学者的无形资产研究奠定了坚实的基础。”[240]

20世纪70年代以来，随着信息技术及其产业的迅猛发展，新技术革命在世界范围内掀起，一种新型的经济即主要取决于智力资源的知识经济应运而生。如今，无形资产在经济社会中的作用日益凸显，无形资产在生产函数中的比重不断提高，无论是理论界还是企业界，知识经济这一概念已被广为传播与接收。作为知识经济的核心资源，无形资产已被理论与企业界“视为甚至可大大超过流动资产、固定资产的企业第三大资产”[241]。目前，无形资产学作为“研究无形资产规律的知识体系的一门边缘性的管理科学”[242]，已经从管理学科的前沿理论，变为高等学校的基础课程。与此同时，中外理论界对无形资产概念的探讨仍在继续，实践领域对无形资产概念的界定也不尽一致。

无形资产的辞典解释，经历了一个由特征描述到概念界定的逐渐详细的过程。1986年，日本一桥大学名誉教授番场嘉一郎（Emeritus Kaichiro Bam-

ba）主编的《新版会计学大辞典》指出：“无形固定资产是同有形固定资产相对立的概念，其定义不大明确。然而，作为一般会计惯例所承认的概念，无形固定资产可以说是具有下列三种属性的虚拟资产：（1）没有实体的资产；（2）有超过一般同行业企业的收益能力的资产价值；（3）有偿取得。”[243]1988年9月出版的《中国大百科全书》“经济学卷”把无形资产定义为“不具有实际形体的能为企业提供未来权益的资产。通常包括：商誉、商标、专利权、特许权、租赁权、版权、开办费等”[244]。1992年，在我国著名经济学家于光远先生主编的《经济大辞典》中，将无形资产阐述为：“无形资产，亦称‘无形固定资产’。指不具有实物形态而能为企业较长期地提供某种特殊权利或有助于企业取得较高收益的资产。在资本主义企业中，列为无形资产的有商标、商誉、版权、专利权、特许经营权等”[245]。1993年8月出版的《中国大百科全书》“财政税收金融价格卷”把无形资产定义为“不具有物质实体却能使企业在生产经营中长期受益的非流动性资产。又称无形固定资产”[246]。而20世纪90年代末出版的《辞海》不但对无形资产的概念作了界定，还给出了它的范围、特征以及会计处理方法。无形资产是指“企业能长期或在规定有效时期内使用而无实物形态的资产”。无形资产的范围是：“包括专利权、专有技术、商标权、著作权、土地使用权、商誉等”。其特征有：“（1）无实体存在；（2）能给企业带来经济利益，但这些经济利益却难以单独计量；（3）除法律和使用协议规定者外，有效期难以确定；（4）既可内部开发又可自外部取得，但都是用于营业目的；（5）多数不能与企业或企业的有形资产相分离。”[247]

在学术界，进入20世纪90年代，我国一些学者开始系统地研究无形资产问题，出现了大量关于无形资产的定义。于长春教授认为：“无形资产，亦称无形固定资产，是有形固定资产的对称，指企业中不具备物质实体，而以某种特有权利和技术知识形态等经济资源存在并发挥作用的固定资产，尽管其价值形态缺乏横向比较的可能，但它的存在和应用能使特定企业获取高于一般水平的盈利，在不确定的未来期间内为企业整体的生产经营服务。”[248]我国无形资产学创始人蔡吉祥先生[249]认为：“无形资产是无形固定资产的简称，是指不具有实物形态而以知识形态存在的重要经济资源，它是为企业的生产经营提供某种权利、特权或优势的固定资产。这种固定资产应用于企业中可创造巨大的收益。”[250]其他学者也对无形资产的概念给出了自己的认识，如王子林先生认为：“无形资产是指特定主体控制的不具有独立实体，而对生产经营较长期持续发挥作用的经济资源”[251]。汤湘希认为：“所谓无形资产应是不具有实物形态，却能为企业长期带来收益的法律或契约所赋予的特殊权利、超收益能力的资本化价值以及有关特殊经济资源的集合”[252]。张占耕将国内外比较流行的无形资产的定义分“权利资产说”“超额收益能力说”“物质存在说”“价值实现难易说”和“资产能否分属说”这五种类型，并指出这些定义各自不足之处后，认为“无形资产作为生产经营要素，是以创新为特征的智力形态的非实物性资产”。[253]

在规范层面，国际有关组织对无形财产概念的界定不尽相同，西方主要国家对无形资产的认识也并不一致。

国际会计准则委员会1998年10月1日发布的《国际会计准则第38号——无形资产》将无形资产定义为：“无形资产，指为用于商品或劳务的生产或供应、出租给其他单位、或管理目的而持有的、没有实物形态的、可辨认的非货币资产。”并且列举了无形资产包括的具体内容：“企业在科学或技术知识、新工序或系统的设计和推广、许可证、知识产权、市场知识和商标（包括商标名称和报刊名）等无形资源的获得、开发、维护和提高方面，经常会消耗资源或承担负债。这些大的类别中包括的项目通常有：计算机软件、专利、版权、电影、客户名单、抵押服务权、捕捞许可证、进口配额、特许权、客户或供货商的关系、客户的信赖、市场份额和销售权。”国际评估准则委员会根据发展的需要，在2000年版《国际评估准则》中新增加了《评估指南四——无形资产评估》，第一次将无形资产评估的规范纳入国际评估准则中，这是国际评估准则体系的一个重大变化。其中的无形资产定义为：“无形资产是以其经济特性而显示其存在的一种资产，无形资产无具体的物理形态，但为其拥有者获取了权益和特权，而且通常为其拥有者带来收益”[254]。根据其产生的来源，无形资产可分为四大类：（1）权利类（rights），由书面或非书面契约的条款产生的，对于契约方具有经济利益，如供货合同、销售合同以及其他特许授权；（2）关系类（relationships），通常是非契约性的，能短期存在但对于关系方具有巨大的价值，如工作人员的组合、与顾客的关系、与供应商的关系、与分销商的关系等；（3）组合类（Grouped intangibles），通常被称为商誉，是指从无形资产总体价值中减去可确指无形资产的评估价值后所剩余的价值；（4）知识产权类（intellectual property），如品牌名称和商号、著作权、专利权、商标、商业秘密或专有技术等。

美国财务会计准则委员会（the Financial Accounting Standards Board, FASB）认为：“无形资产是非实物的经济资源，其价值是依据被授予的权益和其他将要得到的预期收益来确定的。然而，不把货币性资产（现金、应收款和投资）视为无形资产。一种特殊种类的递延费用可以作为无形资产，例如开办成本，装修成本，开业成本。”[255]美国税法则明确指出：无形资产包括“（1）专利、发明、公式、工艺、设计、式样图案、专有技术；（2）版权，文学、音乐或美术作品；（3）商标、商号或牌名；（4）特许权、许可证或合同；（5）方法、编码指令、系统、程序、战略或竞争方案、概览、论文、预测、估计、顾客清单或技术资料；（6）其他类似的有实际价值的任何可分离于其载体的创造物。”[256]英国会计准则委员会（ASB）在其《商誉和无形资产（讨论稿）》中将无形资产定义为：“无形资产指无实物形态、性质上属于非货币性的固定资产。而固定资产指符合下列条件的资产：（1）企业持有的，能用于生产、提供商品和劳务、租给他人，或用于管理目的；（2）已取得或开发成功，预期在将来持续使用；（3）不准备在正常经营过程中销售。”[257]

我国具有立法性质的文件，对无形资产的认识也经历了一个认识变化的过程。1995年5月，我国财政部会计司发布了无形资产准则征求意见稿，对我国无形资产会计的规范进行了详细的阐述，并广泛征求意见。财政部在《企业会计准则第X号——无形资产（征求意见稿）》中规定：“无形资产，指无实物形态的、企业用于生产商品或提供劳务、出租给他人，或为了行政管理目的而持有的，使用年限超过1年的非货币性资产。”[258]

目前，国内颁布的法律和规章中，对于无形资产的概念明确定义的主要有《资产评估准则》和《企业会计准则》。2001年9月1日起施行的《资产评估准则——无形资产》规定：“本准则所称无形资产，是指特定主体所控制的，不具有实物形态，对生产经营长期发挥作用且能带来经济利益的资源”。同时，将无形资产分为“可辨认无形资产和不可辨认无形资产。可辨认无形资产包括专利权、专有技术、商标权、著作权、土地使用权、特许权等；不可辨认无形资产是指商誉”[259]。这个定义主要出于评估计量的考虑，将无形资产限定在“长期发挥作用且能带来经济利益”这一条件之内，且将商誉与其他无形资产权区别开来，作为不可辨认无形资产加以规定。另外，将土地使用权收于可辨认的无形资产范围之内，显示了其基于价值计量的视角。2001年1月1日起施行的《企业会计准则——无形资产》第3条规定：“无形资产，指企业为生产商品、提供劳务、出租给他人，或为管理目的而持有的、没有实物形态的非货币性长期资产”[260]。“会计准则”其对无形资产的分类与“评估准则”相同。同时，从会计确认的角度，在其第7条限定：“企业自创商誉不能加以确认”。2006年2月15日，财政部对上述“会计准则”修订后颁布了《企业会计准则第6号——无形资产》，其第3条将无形资产的范围作了进一步的限定：无形资产“是指企业拥有或者控制的没有实物形态的可辨认非货币性资产”[261]。该准则通过确立无形资产的可辨认性、独立性，以及与企业整体的可分离性，将商誉从其所规范的无形资产概念中排除出去：因为“商誉是企业合并成本大于合并取得被购买方各项可辨认资产、负债公允价值份额的差额，其存在无法与企业自身分离，不具有可辨认性，不属于本准则所规范的无形资产”[262]。

在无形资产的类型上，学界根据不同的标准有不同的划分，主要有两分法、三分法和四分法：

1.两分法。（1）可辨认无形资产，亦称可确指无形资产；（2）不可辨认无形资产，亦称不可确指无形资产。另外，也有学者将无形资产分为主观形成的无形资产和客观形成的无形资产两大类别，并认为前者包括企业自创的、培育和利用的无形资产等三类，而后者则包括自然形成的无形资产和国家政策形成等两类。[263]

2.三分法。（1）知识型无形资产，主要指知识产权的客体；（2）权力型无形资产，是依靠特许权和可盈利条件的关系形成的；（3）资源型无形资产，有商誉和人力资源等。[264]

3.四分法。除前面提到的《国际评估准则：评估指南四——无形资产评估》将无形资产分为权利类、关系类、组合类与知识类外，还有其他的四分法。如汤湘希利用斯堪地亚导航者（Navigator）会计模式理论，将无形资产分为：（1）经典无形资产，包括专利权、非专利技术、商标权、著作权、特许权，这类无形资产的表现形态主要是知识产权；（2）边缘无形资产，即土地使用权，这项无形资产的表现形态更类似于固定资产；（3）组合无形资产，即商誉，其表现形态，按照目前一般公认的理论，应是超额利润的价值表示；（4）合力无形资产，即企业核心竞争力，其表现形态是企业通过各种技术、技能和知识进行整合而获得的能力。[265]另外，还有学者将无形资产分为治理型无形资产、人力型无形资产、管理型无形资产、市场型无形资产四类。[266]

除此之外，还有其他分类，如有学者将无形资产的构成归纳为：市场型资产、智力成果型资产、应用型资产、方法型资产、基础型资产、商誉和其他无形资产七类。[267]

就无形资产的经济性质而言，一般具有无形性、非货币性，以及资源性、可持续性、实用性等。而无形性作为无形资产的显著特征，包括两层含义：“一是存在形态的无形性，即没有实物形态；二是在生产经营过程中发挥功能作用的无形性”，同时也应注意到其客观性的一面，即“即无形资产是企业生产经营过程中的重要物质技术基础，是以知识形态的特殊资源，是客观存在的，它只是相对于人类的直接感官而言是无形的”[268]。

可以看出，无形资产在经济领域的地位是与固定资产、流动资产并列的第三大类资产，是企业总资产减去固定资产、流动资产后的所有资产，具有非常宽广的范围。从本质上讲，无形资产对竞争对手而言，是“进入市场的障碍物”[269]；对拥有者而言，“虽不像土地、建筑物和机械等有形资产那样有具体的形象，但却对经营有用的资产”[270]，是企业“盈利之剩余”。但是，“企业到底存在多少无形资产，则是莫衷一是。多数学者认为，无形资产包括的内容并不是固定不变的，而是随着经济发展、科技水平和经济管理要求的变化而发生变化的。”[271]因此，上述对无形资产的不同界定，既反映了对无形资产的不同认识，也反映了学界对当代经济发展、科技水平和经济管理要求的不同认识。

总的看来，经济领域对无形资产概念的认识，虽然存在多种观点，但在大多数问题上能够达成基本共识，如都认为无形资产应当首先符合资产的一般定义，即能够为企业带来经济利益，且具有非实物形态的外部特征等。在此基础上，根据具体学科领域研究对象的不同，一般又将无形资产概念分为广狭二义：广义的无形资产概念是一定主体拥有或控制的，可长期使用但不具实物形态，并预期会给企业带来经济利益的财产；狭义的无形资产概念是广义无形资产概念范围内，能够用货币计量的那部分资产。从实际内容组成看，广狭二义的区别仅在于是否包含商誉，因为商誉在会计与资产评估实务中是不可计量、不可辨认的项目。从适用的学科特征来看，广义的无形资产概念适用于研究领域较宽的无形资产学；狭义的无形资产概念适用于研究领域为具有可辨认与可量性无形资产项目的无形资产会计学。

值得注意的是，根据美国财务会计准则委员会（FASB）对资产所作出的定义，即“资产是指某一特定主体由于过去的交易或事项而获得或控制的可预期的未来经济利益”，有学者提出：“人力资源是企业的一项重要资产”[272]，“应被确定为企业的一项无形资产”[273]，其前提是“必须把人力资源与其载体——人区别开来”[274]。也有学者认为：人力资源无法与其载体相分离，且“人力资源是可变资本而不是不变资本”[275]，因而不能属于企业的一项资产。

二、无形财产的法理辨析

大陆法系与英美法系的发展沿着不同的路径，造就了各自不同的特点。一般认为，大陆法系是在对罗马法的直接传承的基础上，经过体系化发展而成的；英美法系的发展历程则存在较多的历史偶然因素，受罗马法体系的影响较小。然而人类的思维发展具有本质上的相通性，这一点反映在罗马法与英美法的特点上就是：都十分重视对实际问题的处理。因而它们的概念体系在很大程度上都来源于对纷争的处理，即诉讼。

就财产制度而言，两大法系的财产概念也都经历了一个从财产就是实在的物到财产是价值，再到财产是权利（法律关系）的发展过程。[276]当两大法系都在价值或权利的概念上认识财产时，财产的概念已经抽象到它所能达到的最高位阶；这同时也意味着它脱离了对众生百态的具体财产的关切，能够与之对话的就只有人身权了。值得注意的是，从财产是物到财产是价值，都是在客体的层面上来讨论财产的，而由价值到法律关系的发展，财产概念就已经从权利客体转换到了权利本体了。

与无形财产相同或相近的概念主要有：无形物、抽象物、无形财产、非物质财产、无形财产权、知识产权、无形产权等，也有无体物、无体财产、无体财产权的提法。目前在理论上，学术界对于这些“概念的使用极不稳定，在多种场合和多种意义上使用，在论述时无形财产并无固定的内涵和外延”[277]。首先应该明确的是，在目前的用法中，财产权概念中的“形”与“体”的含义一般不加区分，都是“形状”“形体”的意思，都表示客体意义上的财产是否具有物理实体，是否可以被事实占有。

具体考察上述与无形财产相关的概念表明，它们产生的历史不尽一致，它们的内涵也不尽相同。至少可以清楚的是：（1）无体物的出现历史最早，它是在财产概念与物的概念还没有完全分离的背景下产生的。还应注意的是，无体物与有体物一样是罗马法学家在寻求财产制度体系化过程中，在“物”的概念之下进行类型化思维的产物。作为一种权利，“‘无体物’，是作为分配资源的社会工具的一种制度产品”[278]，也是后世财产概念价值化的滥觞。（2）无形财产权作为一种学说，是德国学者科拉于1875年提出的。应当指出的是，科拉主张无形财产权学说并非是就权利来谈无形，如果是那样的话，所谓的无形财产权不过是无体物的换一种说法而已。这从科拉所主张的无形财产权与所有权的四点不同之处可以看出：①无形财产权从时间上说是有限的；②无形财产权的取得具有国别性；③无形财产权的存在没有看得见的所在地；④无形财产权的控制不能通过占有达到。由此科拉指出，以往的学说把无形物品的权利说成是所有权之一的观点是错误的，应把它看成是另外一种权利，即“无形财产权”（Immaterialgüterrecht）。此学说发表后曾风靡欧洲大陆，成为权威性的学说。[279]可以看出，无形财产与无体物即使同样放在在财产概念的层面上，也是根本不同的。无体物中的“无体”所指向的是具有金钱价值的权利，是权利作为客体时的无形；无形财产中的“无形”指的则是权利以外的“物品”作为客体时的无形。（3）关于知识产权概念的产生，学界存在不同的见解：有的学者认为，这一术语产生于18世纪的德国[280]；也有学者认为“‘知识产权’一词，是1738年由瑞士人杜纳而森（Johan Rudoolf Thuineisen）提出。他用这个词表示‘智力创造的财产’”[281]。还有学者认为，知识产权概念的形成，是一个思想与认识的积累与发展过程：“将一切来自知识活动领域的权利概括为‘知识产权’，最早见之于17世纪法国学者卡普佐夫的著作，后来比利时法学家皮卡弟发展了这一理论，将知识产权视为一种特殊的权利范畴，以此区别于物的所有权。”[282]皮卡弟认为，文学、艺术、发明创造等成果权利的产生，是由于这些成果产生的事实本身，而不是由于法律关系。他同时强调，知识产权是“一种特殊的权利范畴”，此范畴已经不是传统的物权、债权和人身权这三种民法关系能够涵盖的。他还将知识产权与物权进行了对比，认为知识产权根本不同于对物的所有权。（1）对物的所有权原则上是永恒的，随着物的产生与毁灭而发生与终止，但知识产权却有时间限制；（2）对物的所有权在每一瞬间只能属于一个人（或一定范围的人——共有财产），但使用知识产品的权利则不限人数，因为它可以无限地再生。尤其值得一提的是，皮卡弟首次明确地将知识产权的客体界定为“知识产品”，而知识产权就是“使用知识产品的权利”。[283]皮卡弟提出的“知识产品”理论范畴，也为我国知识产权学者所极力主张并进一步阐明。[284]

一般认为，无形财产权是“有形财产权”的对称，“指具有经济利益而表现于非实体物之上的权利”[285]。在目前的理论与实践中，无形财产权概念通常在三种不同的层次上被运用：

1.能源无形，即无形财产权指以电、热、光、磁等能源为客体的财产权。例如有学者认为电流、热能、声波等不是物，而是和“商号的营业价值等”一样属于无形的权利客体。[286]然而，能源虽然不具有空间形体，但它也是独立于民事主体之外的客观事物，现代物理学已经证明，质量和能量能够相互转换而且守恒[287]。能量和质量一样不但能为人力所实际控制，而且可以采用现代技术手段对其进行度、量、衡，因而从法律的角度观之，能量虽为无形但也可以像有形物一样作为物权的客体，成为物权法的调整对象。基于此，我国台湾地区学者郑玉波先生也指出：“所谓‘有体’者据日学者解释本系指物质上占有一定之空间，而有形的存在者而言，例如固体、液体、气体是，惟时至今日，科学发达，物之范围扩张，如自然力（水力、电力），亦应列入物之范畴，因而吾人对于‘有体’二字之解释，固不必再斤斤于‘有形’矣。”[288]概而言之，法律对待外界事物的态度不是描述而是规范，无形财产权的这个层次上的含义，目前已经不再具有法律上的现实意义。

2.知识无形，即无形财产权专指知识产权。“‘知识’本身是一种极有价值的财富，但因其是无形体的，所以称为‘无形财产’或‘精神财富’，故关于知识产品的权利，也称为‘无形财产权’或‘智力成果权’。”[289]在日本著名法学家北川善太郎和齐藤博监修的《三省堂知的财产权辞典》中，将知识产权的客体与无体财产列为同义，认为知识产权保护的对象就是知识形态的财产。[290]我国最早的一部专门以无形财产权制度为研究对象的专著也是在此意义上界定无形财产权的：“无形财产权是有别于传统财产权的一项新型民事权利，是近代商品经济和科学技术发展的产物”，“无形财产权的主体即为权利所有人，包括著作权人、专利权人、商标权人等”，“无形财产权的客体，是人们在科学、技术、文化等知识形态领域中所创造的精神产品。这是与物质产品（即民法意义上的有体物）并存的一种民事权利客体。”[291]这与无形财产权概念的创立者科拉的观点是一致的。

3.权利无形，即无形财产权指以权利为客体的财产权。这是在罗马法无体物与英美法抽象物意义上，“将有形物的所有权之外的任何权利称为‘无形财产’”[292]，因而这是最广义上的无形财产权。除有形物的所有权之外，任何财产权利，包括用益物权、担保物权、知识产权、债权、股权以及信托财产权等，都属于这层意义上的无形财产权。

细究无形财产权的上述三层含义不难发现，无形财产权只能在上述第二层含义，即“知识无形”的含义上成立。对于第一层含义，因为基于自然力即能量意义的无形财产权，作为法律调整的对象，与有形事物相比不具有特殊性，根据上文的论述，可以归入物权的范畴，由物权法来调整。而无形财产权第三层次的含义也是不能成立的，具体论证如下：

主张无形财产权第三层次的含义，即权利无形意义上的无形财产权的理由主要是：“无形财产的‘无形’性表现为主观权利的无形，其已脱离了感官的感知范畴。虽然权利客体如知识产品也有无形的特点，但仍属于权利附着的对象，而不能直接体现为一种财产。因为若法律不于客体之上赋予权利，自然客体其本身并不能体现财产价值。”[293]按照这种论证思路，知识产权不能成为无形财产是因为：对知识产权而言无形的是权利客体即知识产品，而权利客体不是财产，所以不能因其无形而将知识产权称为无形财产。

为了澄清无形财产的本质，有必要研究无形财产这一概念的性质。从逻辑学上看，无形财产属于负概念，所谓“负概念就是反映不具有某种属性的事物的概念”[294]。也就是“表示对象不具有某种本质属性的概念”[295]。因此，“在表达负概念的词组中总是包含‘不’与‘非’这些语词”[296]。同时，负概念总是相对于某个特定的对象类，即一个特定的范围而言的，这个范围就是逻辑学所称的“论域”。换言之，负概念“是相对于某一概念的上位概念（属概念）”[297]而言的。根据上述关于负概念的逻辑学理论，可以得出如下几点启示：（1）负概念是就事物或对象的某一属性而言的，而不是就事物本身而言的；（2）负概念是相对于某一论域，即属概念而言的；（3）某一论域中，负概念与正概念作为种概念，共同构成属概念，只有负概念没有正概念的论域是没有意义的，同样只有正概念没有负概念的论域也是没有意义的。

可见，属性虽然并非事物本身，但负概念是就某事物不具有该属性而言的；而正概念则是就某事物具有该属性而言的。譬如，“非法收入”的论域或属概念是“收入”，而这里的“非法”指的是就“收入”这一对象的来源而言的，也就是说“非法收入”中的“法”是就“收入”的来源这一属性而言的，不能因为来源本身不是收入，就不能因其非法，而将一些收入称为“非法收入”。类似地，也不能因为客体本身不是财产，就不能因其无形，将知识产权称为无形财产。再如，李白有名句“五花马，千金裘，呼儿将出换美酒，与尔同销万古愁”[298]。五花马，指的是马的“毛色斑驳，成五瓣花纹”[299]，而“千金裘”显然指的是价值千金（昂贵）的皮衣。可见，不能因为“五花”只是马的毛的属性，而毛本身不是马，就不能因其“五花”称马为五花马；当然，“千金”只是就“裘”的价值属性而言的，也不能因为价值本身不是“裘”，就不能因其“千金”而称具有该价值的皮衣为“千金裘”。同样，也不能根据客体本身不是财产，就不能因其有形，将物权称为有形财产。

可见，从逻辑学上看，作为负概念的无形财产，反映的是其客体不具有“形状”“形体”这一属性的财产；相反，作为正概念的有形财产，反映的是其客体具有“形状”“形体”这一属性的财产。概言之，二者都是符合语言习惯与逻辑规律的。

反之，如果按照“权利客体不是财产，所以不能因其无形而将知识产权称为无形财产”的观点，所有权的客体即具有物理结构的有形实物，也“属于权利附着的对象，而不能直接体现为一种财产”，但是如果具有物理结构的有形实物“脱离了感官的感知范畴”，法律于其上“赋予权利”，作为所有权岂不也“表现为主观权利的无形，其已脱离了感官的感知范畴”？也就是说，“脱离了感官的感知范畴”仅就主观权利而言，有形实物的所有权与知识产权之间，如何还存在“有形”与“无形”之分。进而言之，如果所有权与知识产权之间都无法存在“有形”与“无形”之分，那么，与“无形财产权”相对应的“有形财产权”又在什么地方呢？既然“脱离了感官的感知范畴”仅就主观权利而言，“知识产权和其他权利均是无形的权利利益，并不因具体客体的不同而导致权利性质上的任何差别”[300]，那么，所有的财产权包括所有权也都是“无形”的了。正是基于此，持“权利无形”观点的学者也喟叹曰：“从某种意义上说，一切财产都是无形的”[301]。而卓豪斯则更是形象化地指出：一切权利似乎都应当看作无形的，因为“很难想象用一把刀去切割一项权利”[302]。问题是，没有了正概念，作为负概念，“权利意义上的无形财产权”还有其存在的实际意义吗？

只是目前，还有一些学者还是将知识产权作为与债权类似的“抽象的财产概念”，而纳入“无形财产”的范畴，如美国学者米勒和戴维斯所在其著的《知识产权法概要》在导论部分指出，“也许有人要问，为什么一本书要包括（专利、商标、版权）三个性质不同的科目。它们的共同之处是，它们都具有一种无形的特点，而且都出自一种非常抽象的财产概念”[303]。这是一种基于表象无形的认知结果，按照这种思路就难以分辨知识产权与债权、用益物权等的区别之所在，因为后者也属于“非常抽象的财产概念”。正因如此，一些较有影响的英美法词典，也是令人遗憾地将知识产权与继承权、损害求偿权等不加区分地同置于一类。[304]

另外，人们还常常在以下两种情况下使用无形财产这一概念：（1）在财富的比喻意义上而非财产的法律意义上使用。譬如，“这将是奥运会留给北京人民的宝贵的无形财产，也是红十字运动与奥林匹克运动相结合的宝贵产物。”[305]又如，“高尚的道德品质是一个人通往成功的第一张通行证，高贵的人格是一个人最宝贵的无形财产。”[306]（2）无形财产权所指的对象往往已经超出了私法调整的范围。康芒斯就说过：“在封建和农业时代，财产主要是有形体的。在重商主义时期（在英国是17世纪），财产成为可以转让的债务那种无形体财产。在资本主义阶段最近四十年中，财产又成为卖者或买者可以自己规定价格的自由那种无形的财产。”[307]在这段话里，康芒斯分别谈到了“债务那种无形体财产”和“自己规定价格的自由那种无形的财产”，前者提到的“无形体财产”是上文已经分析过的第三层含义上的无形财产；后者所指的“无形的财产”实际上已经超越了私法调整的范围，不属于私法意义上的财产权了，而是属于美国联邦最高法院在解释宪法第14条修正案中的财产概念时，对财产意义的扩充，无论如何它已经是宪法意义上的财产概念了。[308]康芒斯也指出：“扩充了财产的意义，包括法人组织、交易甚至没有成为法人组织的组合以及按照当事人在交易中所规定的价格进行买卖的权利。这种意义上的扩充是无形财产的基础，无形财产又是‘运行中的机构’的观念的基础，一个运行中的机构的最重要的事情是有利的买卖的预期。我们可以说这是美国目前宪法上的财产的意义，1890年以后才达到这个程度”[309]。

基于上文阐述的现象可见，在中外学术与生活实践中，无形财产概念在多个层面、多个角度被任意运用，这客观上对无形财产概念的明晰与理论的建构产生了极大的困扰。对此，杨汝梅先生在八十多年前撰于美国密执根大学的博士论文，就有精辟分析：“夫关于无形资产之理论，所以未见有若何之进展者，推本溯源，大都受其名辞之牵累所致。论者多自其名辞之意义，以推想其实际之内容，殊不知‘无形资产’一词，并非确切之名辞，其实际上所包之范围，并不若其名义上所示之广泛……是故吾人研究无形资产，应自其实质方面加以分析，不能但就名词上之含义而为之臆断”[310]。在此基础上，杨汝梅先生重点指出非物质性仅为无形资产的一个特性，而不是无形资产的唯一特性：“以物质存在与否为标准，以区别资产，当有‘物质的’与‘非物质的’二类，应收款项，有价证券，契约权利，预付费用及开办费用等，皆为‘非物质的’资产，与无形财产相同，但均非会计上之所谓无形资产。由此可知‘物质缺乏性’仅系无形资产所具特性之一种，此项特性，为几种资产所同具，并不能为其无形资产别于他种资产之唯一条件”[311]。反观前文述及的“权利无形”意义上的无形财产理论，正是用八十多年前就被杨汝梅先生否定的“以物质存在与否为标准”来对无形财产进行界定的。

总结上面的论述可知，作为一个法学术语，无形财产权只能在上述第二层含义，即“知识无形”的含义上才能成立。实际上，这也正是无形财产权学术的创立者科拉所主张的含义。易言之，无形财产权概念本来就是特指知识产权的。知识产权因其客体无形，即知识产品的无形，而被科拉称为与有形财产权，亦即所有权相对应的无形财产权。

毋庸讳言，如果无形财产权概念的发展仅仅到此为止，那么本书专以之为类型化与体系化的对象，其意义未免值得怀疑。正如有学者所指出的那样：“现在知识产权的概念的含义已经为业界所普遍接受，不会因其名称而产生任何误解，完全没有必要代之以一个在国际上已经被‘知识产权’所取代的‘无形财产权’的概念”[312]。

三、无形财产的信息解读

财产是历史发展的产物而非逻辑推演的必然。“每当工业和商业的发展创造出新的交往方式，……法便不得不承认它们是获得财产的新方式”。[313]有学者对人类社会生产与流通方式变革作了图画式的描述，“农业社会生产模式是一幅自然图画：耕牛田上走，牧童夕阳归，稻谷千重浪，农家鸡犬图”；“工业社会生产模式是一幅人工景观：工厂机器鸣，工人工作苦，汽车路上开，产品四方销”；“知识社会生产模式是一幅正在描绘的图画：天天忙电脑，人人想创新，鼠标轻一点，全球大流通。”[314]

美国未来学家阿尔文·托夫勒（A1vin Toffler）在20世纪80年代初指出：人类文明发展过去经历了渔猎社会到农业社会和由农业社会到工业社会两次浪潮[315]，世界上正进行着的新技术革命是人类社会变革的“第三次浪潮”。他还从财产及产权法的角度，对三次浪潮所在社会的财产形式进行了深刻的总结：“在第一次浪潮的社会，要紧的财产只有一件，就是土地”；“在第二次浪潮的社会，主要财产已经不是土地，而是‘生产资料’——机器、通用汽车公司的转配线、工厂等等——的所有权”；“在第三次浪潮的社会，我们还需要有土地和硬件，但是主要财产是信息”。同时指出：从土地、机器等实物财产到信息财产，“这是革命性的变化，因为它是第一种非物质的、无形的、却有无限潜力的财产形式”[316]。托夫勒在这段话里所指出的信息意义上的“非物质的、无形的”财产形式，与康芒斯所谈到的重商主义时期的“债务那种无形体财产”以及“资本主义阶段最近四十年中……自己规定价格的自由那种无形的财产”[317]都不是一个层次的：康芒斯所说的这两种无形财产总体上都属于“权利无形”意义上的无形财产，是“制度产品”[318]；托夫勒所提出的第三次浪潮的社会中“信息无形”意义上的无形财产，与“知识无形”意义上的无形财产在本质上是一致的，所不同的是，信息概念比知识概念更本源、更基础。

关于信息与知识的区别，英国哲学家埃文斯（Gareth Evans）较早就注意到：“有一个概念比哲学家们一直关注的知识概念更为自然，也更为基本，这就是信息概念”[319]。英国当代分析哲学的领军人物米歇尔·杜米特爵士（Mi-chael Dummett），在其1993年出版的《分析哲学起源》一书中表达了对埃文斯上述观点的赞同，并指出：“信息由感知传递，由记忆储存，尽管也借助语言传播。在接触专门意义上的知识概念之前，有必要集中研究信息概念。例如，人们获取信息，不一定要以对其理解为前提；信息的流动比知识的获取与传递在更为基本的层面上运行。埃文斯的观点是我所未曾想到的，值得发掘与研究。”[320]埃文斯与杜米特以哲学家的深邃洞察力，从信息概念的基础性、信息存在的客观性、信息获取与传递的非理解性等方面揭示了信息与知识的区别，同时也阐述了信息在人体内传递的知觉性与存储的记忆性等特点。就知识与信息的关系而言，我国著名经济学家汪丁丁指出：“知识是理解了的信息”[321]。这也反映了“信息比知识更基本，知识从属于信息”这样的概念层次。

美国数学家、控制论创始人维纳（Norbert Wiener）的著名论断：“信息就是信息，不是物质也不是能量。不承认这一点的唯物论，在今天就不能存在下去。”[322]是论则更是高屋建瓴，将信息放在与物质并列的层次，从根本上强调了信息的本源性，从而奠定了信息的存在论基础。总之，信息概念是对知识概念的更高层次的抽象，比知识更本源、更基础，因此，信息概念所涵摄的范围更加宽广。

概而言之，在以信息为重要资源的新技术革命形势下，财产的获取方式越来越信息化，知识的本质是信息，信息是一个与物质相对的基础概念，其外延大于知识。无形财产权的客体只有建立在信息的层面上，才能阐释其“无形”的真正内涵，从知识财产到信息财产的扩展，体现了人们对无形财产权本质的深刻把握，也从根本上回应了当代新技术革命对财产及其获取形式提出的新要求。

四、无形财产的行为探究

以人的行为作为财产权的客体，最为常见的当属债权。有鉴于经公示的债权也应具有对世性，有学者认为对世性不应为物权的独有特征，因而提出“物权与债权的根本区别在于客体不同”[323]。就客体的形态而言，传统民法理论认为“物权的客体为物，债权的客体为行为”[324]。就债的关系而言，通说认为“债权人的权利就是能够要求债务人为一定行为或不为一定行为，债务人的义务就是满足相应要求而为或不为一定行为，所以，债的关系中权利义务所指向的对象就是为一定行为或不为一定行为，即给付，债的客体也就是行为”[325]。

可见，有形的物与无形的行为，是传统物债二元体系的重要依据。然而，也有学者认为“债权的客体可以是物，也可以是行为”[326]；还有学者认为“债权客体是物、行为和智力成果”[327]。那么，当债权的客体是物或智力成果时，如何使得债权与物权或知识产权区分开来呢？有学者又指出“即使客体同为物，债权人也不能像物权人那样直接支配物”[328]。如此，“物权与债权的根本区别在于客体不同”又当何解呢？换言之，“物权与债权的根本区别”到底在哪里？

从本质上看，所谓债权客体的行为，与物和智力成果并非一个层次的概念，前者属于主体之外的客观资源，而后者则属于主体自身的人身范畴，李锡鹤就曾指出：“有些财产权的客体也只有人身，没有财产，如：债权的客体通常是债权人的受领行为和请求行为”[329]。并且，物权与知识产权的客体是事实处分行为的对象，而债权的“客体”则是事实处分行为本身。可见，传统民法理论关于债权的客体是无形的行为这一观点存在重大缺陷。[330]必须指出，从理论角度而言，人的行为或活动作为法律关系的客体，并非债权特有。苏联学者玛·巴·卡列娃认为：“一切法律关系（包括财产法律关系）的客体，都是一定的作为（或对作为的抑制）、一定种类的活动”[331]。坚金与布拉图斯则明确指出：“民事法律关系以人的行为作为它的客体”[332]。诚然，这与权利特别是民事甚至财产权利客体的内涵并不一致，但法律关系客体毕竟属于上位概念，它涵盖财产权客体。[333]

实际上，在物与智力成果（信息）的层次上，真正适格作为财产权客体的行为是服务。服务活动在本质上是人们为他人利益而为的一种行为。服务作为一种应为民法调整的财产权客体，在经济社会发展中的作用日益凸显。

服务活动自古有之，只是在社会经济生活中的地位并不彰显。随着社会的持续进步，人类需求的不断提高，人们逐渐超越了对物质财富的单一迷恋与依赖，表现为在继续创造与利用物质财富的同时，越来越重视对非物质财富的创造与利用，包括以人类自身的身体与精神为直接对象的服务的创造与利用[334]。马克思在《资本论》开篇所描述的“表现为‘庞大的商品堆积’”[335]的有形的物质商品形态，在现代社会只是“水面之上的冰山”；而大量隐性存在的“冰山的水下部分”[336]，则为包括服务在内的无形商品。服务财产对物质与信息财产的创造和利用，特别是对人类自身的全面发展所起的作用，日益为人类所重视。

在现代社会中，服务业作为社会分工的一个产业部门，其重要意义不断提升；服务经济作为一种重要的经济形态，在国民经济中的地位越发突出；服务贸易作为一种新兴的贸易形式，在国际贸易中的份额持续扩大。服务活动作为人类的一种利他性行为，已经与信息一起成为无形财产权所涵摄的客体类型。