全球化时代的软法治理

法者，治国之重器，社稷之根本。因而，法是和国家主权密切联系在一起的。但是，在全球化时代，不具有法律拘束力却能够产生法律效果的软法应运而生，这也是全球治理出现的一种新的发展趋势。

2017年，我在哥本哈根大学讲学时，该校的Joanna Jemielniak教授曾向我提出这样一个问题：在中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁实践中，有多少案例直接援引了罗马国际私法协会制定的《国际商事合同通则》（PICC）？她之所以提出这样的问题，是因为她的一项新近研究表明，伦敦国际仲裁院、斯德哥尔摩商会仲裁院等仲裁机构在处理涉外仲裁案件时，越来越多的当事人约定将《国际商事合同通则》作为仲裁的准据法。她的这一观察让我十分惊讶。众所周知，《国际商事合同通则》是由学者制定的示范法，其本质上是学者所提出的一种立法建议，目的在于推动各国合同法的协调、统一和完善。但这一学者建议稿在现在的国际贸易实践中居然成为了具有约束力的法律规范，这一现象值得我们关注和研究。毕竟，在法律人看来，法是国家意志的体现，具有法律拘束力的准据法除了主权国家制定的法律以外，通常都是国际公约、条约等由主权国家参与和签署的立法文件，示范法既没有经过国家的立法程序，也没有经过主权国家的认可，更没有国家强制力保障，怎么就成为处理国际贸易纠纷的准据法了呢？

这就是全球化时代所出现的特殊现象。21世纪以来，全球化的进程进一步加剧，这种全球化不仅仅限于经济全球化，还包括了环境全球化、公共事务全球化、网络全球化等，甚至法律的全球化也被提上议事日程。从目前来看，在全球化时代，软法在全球治理中发挥着越来越重要的作用。从商事领域来看，学者制定的标准法如《国际商事合同通则》《欧洲示范民法典草案》《欧洲合同法原则》等，已经在调整国际商事合同和交易关系中发挥重要的作用，也成为了国际商事仲裁的重要规则。在许多行业，一些行业协会制定的在本行业内统一适用的技术标准也发挥了重要的行业治理作用。一些国际组织也制定了行业标准。例如，世界卫生组织就在食品、医药、健康、疾病控制、医药卫生标准、反生物恐怖主义等领域制定了许多国际性标准，这些软法在人类的卫生、健康等领域发挥了重要作用。随着全球治理的发展，许多国际组织也颁布了大量的国际法上的宣言、决议、大会公报、指南等规范性文件，这些文件并不具有硬法的功能，但反映了国际社会的共识和呼吁，对推动全球治理起到了十分重要的作用。[60]当然，所有这些软法都有一个前提，即它们不能违反国内法的强制性规定和公序良俗。全球化时代软法治理作用的加强有多种原因：

第一，硬法制定的谈判、协商成本较高，且修改非常困难。每一项硬法的制定都要求缔约国协商一致，而且修改也同样需要经过复杂的程序。例如，《联合国国际货物销售合同公约》制定已经十多年了，不少内容并没有反映互联网时代网络交易的需要，但是，要对该公约进行大规模修改必须所有缔约国意见一致，可见修改成本非常高昂。但如果制定类似于《国际商事合同通则》那样的软法，相关的协商、缔结、修订成本相对较低，易于通过。由于软法的制定程序简单，达成协议以及修改协议的协商成本较低，因而其能够有效适应国际社会出现的各种新问题，并且能够及时反映社会的发展变化。

第二，软法虽然不是主权国家制定的，但是是从社会中产生的，规则更为灵活，也更具有针对性，尤其是在商事领域，往往是一些商事交易实践的归纳、总结，所以，其规则更接地气。德国学者埃尔利希曾将软法称为“活的法”（living law）；卡多佐法官将其称为“动态的法”，是“扎根于现实社会关系中的和扎根于公平正义信仰中的法”。[61]软法具有灵活性和社会适应性，这也使得其能够在全球治理中发挥其应有的调整作用。反映了商事习惯的软法在实践中很容易被商人们所接受和采纳，相反，某一个主权国家制定的法律反而很难为他国的交易当事人所接受。硬法在总体上比较封闭，其法源要么是制定法，要么是主权者所认可的少数习惯法等其他非常有限的法源。而软法则不同，其来源非常多元，十分开放，其他法律渊源体系的合理内容，经社会主体的肯认并加以实践后，都可以成为它的内容。

第三，由于法律本身具有本土性，因而在全球治理中，各国法治文化存在一定差异，各国的法律制度之间难免出现冲突。而软法是超越国界和民族的“习惯法”，是对国际实践经验的总结，尤其在商事领域，软法通常是对国际商事交易习惯的总结，所以，它能够克服各缔约国固守本国法律规则的思维障碍，更能够为各国所接受。瓦格纳教授曾经观察认为，在全球化时代，主权国家立法的一个重要特点就在于竞争立法权，即希望通过提高自己国家法律作为准据法的吸引力，来让更多的国际商业交易当事人加以选择和适用。毕竟，这种法律选择和适用将直接影响一个主权国家的国际形象、商业机会以及税收等诸多方面。因此，主权国家的规则制定在很大程度上就成了一个准据法的竞争过程。但这样一来，很容易加剧各国法律之间的冲突，很难想象，那些远远偏离国际交易惯例的国家立法能够被发达国家的当事人主动选用，毕竟，选择不熟悉甚至生僻的立法作为准据法将造成极大的不确定性。通常来说，这类国家立法带有浓厚的地方文化和保护主义的色彩，并不是当事人通常希望获得的中立性规则。而由有关的国际组织以及国际机构、非政府组织等制定的软法，在价值取向上的中立程度通常更高。特别是那些具有广泛国际声誉和影响力的学者所起草的示范法、行业标准、行业规范等，具有更强的共识度，能够为各成员国所接受，且容易修改。

第四，软法所具有的开放性、示范性等特征，都使它具有弥补硬法不足的功能。软法体现了协商民主，使各方能够进行充分协商，在最广泛的范围内达成共识。在当代，大量的软法表现为示范法（model law）、最佳实践（best pratice）、指南（guideline）等形式。例如著名的《国际商事合同通则》，它就只是一个示范法；其目的在于给各个国家的立法者和私人主体提供一个国际性的商事合同规则的范本，具有极强的示范作用；它不仅成为很多国家在制定本国合同法时的重要参考，还成为一部分跨国企业选择适用的准据法。

第五，软法的争议性较小，能够最大限度地保护各方权益。相对于硬法而言，软法是经过缔约各方充分协商而达成的，是各方共同意思的体现，因此，软法的争议性相对较小。但是硬法则很容易产生纠纷，因为一国对另一国法律制度形成的社会背景、规则背后的争议、用语习惯等不可能完全了解，相互之间产生误解也在所难免。在国际交易中，如果一方不得不采纳另一方的硬法，则难免发生贸易冲突，此类贸易冲突的产生很大程度上是源于各国对相关硬法规则理解上的差异。相反，国际商事交易如果能采纳各方共同协商指定的软法，则能有效避免不必要争端的出现，更好地维护各方权益。

软法也是法，它虽然不是主权国家制定的，不具有法律约束力，但却能够产生法律效果。随着社会的发展，出现了许多新情况、新问题，硬法来不及补充和完善，这就需要靠软法弥补硬法的缺失，从而避免实践中无法可依的局面。示范法之所以在仲裁中被选择，也表明一些国家在国际商事规则的渊源上采取了更加开放的态度。至少，这些国家允许当事人在仲裁中通过私法自治选择准据法，接纳示范法的法律地位，这实际上也可以理解为国家对这种法律渊源的认可。从这个意义上讲，当事人选择《国际商事合同通则》作为准据法，并没有从根本上改变法的国家属性，体现的仍然是国家的意志，因此也没有从根本上改变法的概念。毕竟，如果当事人约定准据法，无论其来源如何，只要违反了一个主权国家的强行法规则，仲裁裁决最终很可能面临不被承认和执行的命运。

重视软法的作用，也有利于我们广泛参与全球化治理，大力推进国际商事交易，保护我国交易当事人的利益。今天，中国作为崛起的大国，正以昂扬的姿态日益走进世界舞台的中央，理应在全球治理规则的制定中发挥更为重要的作用，争取更大的话语权。因此，我们应当熟悉国际软法规则，并在此基础上熟练运用相关规则。尤其是在国际贸易、投资等领域，熟悉软法也十分重要。例如，在“一带一路”实践中，在与一些新兴经济体进行交易的过程中，我们对对方的法律规则可能不熟悉，而对方又不愿意选择我国的法律，出于各种原因，我们最后可能不得已选择对方的法律，一旦发生纠纷，这些国家的法律对我们可能非常不利。但如果我们能够熟练运用软法规则，就能够避免上述情况的发生。例如，在国际商事交易中，我们可以选择适用《国际商事合同通则》，这些规则至少对我们没有明显的不利后果，如果能够熟练运用软法规则，将有利于我们广泛从事国际商事交往。

在全球化治理中，熟悉软法对于完善我国的国内法也能起到借鉴作用，使我国的法律在更大程度上符合国际发展趋势。在全球化治理中，我们应当积极关注国际法治现代化的成果，跟踪全球法治现代化新的发展趋势，尤其是在商事领域，许多规则越来越具有趋同性，商事法律全球化的趋势也越来越明显，重视这些软法规则，也有利于推动我国国内立法的发展和完善。例如，我国《合同法》的制定就大量借鉴了《国际商事合同通则》的规则，这也使得我国的合同法规则保持了先进性，并且为世界各国所普遍认可。

法治应注重软法治理。在现代社会中，法治的内涵越来越宽泛，已经不限于硬法治理，也包括了软法的治理。所以，埃里克森将此种软法治理称为“无需法律的秩序”。[62]正是因为在全球治理中，软法的作用越来越突出，我们更应当积极参与软法的制定，掌握软法规则制定的话语权。