第四节 环境公共信托论与环境公物论之比较
公共信托和公物分别是英美法系和大陆法系国家对于环境资源公共性的把握和认知，两者名称虽异，具体法律规则也有不尽相同之处，但是两者的本质、制度目的则是相同的，可谓殊途同归。
一、公共信托理论与公物理论的差异
公共信托与宪法有着千丝万缕的联系，它源于人民对代议制民主的不信任。正因为对立法机关和行政机关不信任，公共信托对立法机关和行政机关处置自然资源用途的行为设置了实体和程序上的限制，进而成为人们保护和保存自然资源的重要武器。而传统公物理论与宪法基本上没有多少关联，只是大陆法系国家行政法上的理论，并主要源自行政法院的判例。[131]但是到了晚近，公物理论实际也与宪法有了关联，特别是出现了将公物一般使用权予以宪法化的趋势。例如，韩国有学者认为，公物的一般使用是公法上的权利或法律上保护的利益，其根据可以从宪法上的环境权中查找到，更为具体的，可以从生活权的基本权中查找到。[132]德国联邦行政法院认为，公物一般使用权的内容是一种“基本权利性质的担保给付”，其核心内容规定在《德国基本法》第2条第1款、第3条第1款和第14条第1款之中，并且在此范围之内约束州立法机关。[133]
传统公物理论一般认为，公物的范围限于有体物，不包括空气等无体物。公共信托适用范围则没有有体物的限制。从具体适用范围来看，两者相互间有交叉。一方面，如河流、湖泊、海洋、公园等，不仅是典型的公物，也属于公共信托资源。另一方面，如公路、路灯、桥梁、政府办公大楼等，都属于公物，但一般不属于公共信托资源；而石油、天然气等矿产资源虽不属于公物，但属于公共信托资源。[134]
诚如前文所述，传统公物理论认为，公众对公物的一般利用，在性质上不是公法上的权利或者受法律保护的利益，而仅仅是反射性利益。此种反射性利益不属于诉之利益，公众的反射性利益即使受到侵害也没有法律救济的途径，排除了寻求司法救济的可能。虽然晚近以来，大陆法系公物理论的新动向是承认公众的公法上权利，但尚未成为通说，也并不适用于公物一般使用的所有情形，而是区别情形而定的。
公共信托理论则与此不同。从环境公共信托理论产生的背景来看，其目的之一便是主张赋予公众诉权，以期通过诉讼来保护公众利益，控制立法机关和行政机关的权力。根据环境公共信托的基本构造，政府作为受托人取得了信托财产的所有权，但更重要的是也要承担相应的义务，应当为了受益人的利益而管理和利用信托财产。全体公民既是委托人，也是信托财产的受益人，在其信托利益受到受托人的侵害时，应当享有诉讼的权利。[135]质言之，“环境公共信托原则是一个以保护环境为目的的重要的法律原则，它既包含政府保护环境的首要的义务，同时也包含每个公民相对应的要求政府实施其义务的权利”。[136]
1970年《密歇根州环境保护法》的制定将公共信托的此项目的表露得一览无余，《密歇根州环境保护法》是委托密歇根大学萨克斯教授起草的，故又称为萨克斯法案（Sax's Act）。这部法律集中体现了萨克斯教授所倡导的公共信托理论，关于该法的立法目的，萨克斯教授认为有如下四点：“第一，对有关令人满意的环境的公共权利作为一项可实施的法律权利予以确认；第二，由作为公众成员之一的私人公民以提起诉讼的方式来实现该法律权利的实施；第三，为有关环境质量的普通法的发展设定阶段；第四，为了推动必要之时的救济性的立法举措，在行政规制制度不足时，增加对行政程序的司法审查。”[137]该法最大的特色是其公民诉讼条款：“检察总长或任何人为保护大气、水和其他自然资源以及这些资源的公共信托免受污染、损害或破坏，可在涉嫌违法行为发生地或可能发生地的有管辖权的巡回法院对任何人提起诉讼，寻求确认性救济或衡平法上的救济。”[138]再如，1971年《康涅狄格州环境保护法》规定：“为了保护本州空气、水和其他自然资源的公共信托免受不合理的污染、损害和破坏，任何人、社团、组织可以提起对本州及其政府分支机构的诉讼，请求确认性的和衡平法上的救济。”[139]公共信托是美国环境公民诉讼制度的理论基础之一，公共信托必然伴随着对公众诉权的承认，此点殆无疑义。
二、公共信托与公物理论的共同特征
公共信托与公物理论虽有差异，但两者的共同之处更多，可以简要地归纳如下：（1）两者理论起源相同，即均可追溯至罗马法，这是它们共同的“根”。（2）两者目的基本相同，即都是保障公众对于环境公物或者公共信托资源的享受或者一般利用、共同使用。（3）两者的适用范围在环境资源领域大致相同，如河流、湖泊、海洋等既是公物，又是公共信托资源。（4）两者适用的法律规则基本相似，即将自然资源类型化为“国家公产”与“国家私产”，作为公物或者公共信托客体的自然资源一般均属于“国家公产”范畴，受公法调整，不适用一般的私法规则，如表2.1所示。
表2.1 国有自然资源的类型化
三、从环境公共性原理谈环境权的本质特征
笔者从环境公共性原理出发归纳一下环境权的本质特征，这样可以比较有效地将其与其他类似的权利相区别。笔者认为，环境权具有三大本质特征：公共性与个体性的统一、人格权性质和宪法位阶。
这是环境权区别于生命权、名誉权、财产权等传统个人权利的重要表现。环境权的公共性是基于环境资源本身的公共性特征，也就是说，环境权的客体一般是无法分割、无法特定化的环境资源。需要注意的是，环境权的公共性并不是说环境权或者环境利益只是一种公共利益，而不是个人权利。“生态利益虽然是公共利益，但‘公共’又是由无数个‘个体’所组成，生态利益的增进、减损涉及每一个个体的利益，因此，赋予私主体以享有良好环境的权利，通过权利行使的方式参与环境保护，是生态利益保护的又一制度路径。”[140]事实上，环境权理论的提出正是为了克服将环境利益仅仅视为公共利益或者个人的反射性利益这种观点的局限性。环境权的公共性说明，环境权是一种集体权利或者扩散性权利，这种权利本身当然一般具有公共利益的性质，但是环境权如果仅仅局限于此就不足以成为一种新兴权利。进言之，环境权本身具有一定的公共性或者公共利益性质，但是环境权的行使却不像“民族自决权”那样只能由集体行使，而是可以为个人享有同时也为个人行使的，环境权的公共性并不能抹杀环境权的个体性。
环境权的公共性具体可以通过以下几个方面予以说明：（1）环境权的主体是公众，是自然人，通常为某一地域的人共同享有；（2）环境权是对于共用环境资源的一般利用，通常无须许可；（3）设置环境权的目的是增进人们的福祉，包括维持基本生存、教育、文化、消遣、娱乐、科学考察等；（4）环境权的行使一般不具有排他性，例如，甲在森林里采摘浆果不能排除乙作出同样的行为，甲享有清洁空气权也不能排除乙同时享有该权利。
前面已经提及，德国联邦行政法院认为，公物一般使用权的内容是一种“基本权利性质的担保给付”，其核心内容规定在《德国基本法》第2条第1款、第3条第1款和第14条第1款之中。[141]前述《德国基本法》的三款分别规定的是“人格自由开展的权利”“平等权”和“财产权”。笔者认为，德国公物一般使用权主体涉及自然人和法人，公物既包括环境公物，也包括其他公物。例如，对于公共道路两旁的商店，因修路、拆桥致无法维持商业行为而生之损害，可以基于“依赖利用”或“依存使用关系”而受到宪法财产权之保障，故可以请求补偿。[142]然而，就自然人对环境公物利用权的性质而言，其本质不是财产权，而是人格权。即使是环境获益权，如自然人可以采摘浆果、野花等，虽然权利人对采摘后的浆果、野花等客体享有所有权，但是，其“采摘”行为本身并不是基于财产权，而是基于人格权而作出的。因为，环境权的本质是自然人基于生态、文化、教育、娱乐等目的而亲近自然、利用自然，这是为了保障人们的基本生存以及人格的养成、发展。所以，从《德国基本法》的规定来看，环境公物的一般利用权与《德国基本法》第2条第1款更契合，该款规定：“每个人有人格自由开展的权利，只要他不侵犯他人的权利、不违反合宪的秩序或违反习惯法。”许育典教授认为，这个规定类似于宪法的基本权概括条款，宣示了宪法基本权目录规定的例示性，只要涉及自我人格自由开展的事项，皆为宪法所保障。[143]
再以我国的“农村土地承包权”为例，该权利不属于环境权。原因有二：第一，土地承包经营权的客体已经特定，具有排他性，与环境权的公共性不符。第二，土地承包经营权作为财产权、他物权受到我国宪法、物权法的保护，不需要通过环境权或者环境的特别立法予以保护。环境权理论和制度的重大意义在于为传统部门法无法保护或者不足以保护的具有公共性和扩散性的环境利益提供特别的法律规则。
在当代社会，环境权并不仅仅是在环境保护法、自然保护法、水法等一般的环境立法中得以承认，而且已经为越来越多国家的宪法所明确承认。所以，环境权具有宪法位阶和宪法基本权利的属性，并为一些国际人权公约所承认和保护。各地区环境权宪法化的程度如何，各国宪法环境权条款具体有何共同之处，又有何差异，这些问题笔者将在下一章予以详细的考察和分析。