第六节　多彩的国际法学说与研究方法

一、在自然法与实在法之间的格劳秀斯

（一）自然法学说

自然法理论意在主张，不管习俗和约定获得了人们多么狂热的和普遍的接受，人的义务和权利都不是仅靠它们就能决定的；[221]自然法本质上是理性对社会规律的认识，是调整社会关系的发现性规则。[222]对于为什么用“自然”一词来命名自然法理论，最简洁且准确的回答就是：从属于理性，诸如“理性法”或“理性之要求”。[223]反映在国际法中，自然法学说的主要观点是：国际法制度不是人所选定的，而是自然存在的；我们无法制定国际法，只能发现国际法；[224]一切国际法规则都只是自然法的一部分，[225]国际法的效力依据是人类理性、正义和良知。劳特派特甚至认为：“如果没有自然法体系和自然法先知者的学说，近代宪法和近代国际法都不会是今天这个样子。在自然法的帮助下，历史教导人类走出中世纪的制度而进入近代的制度，特别是近代国际法，其本身的存在应归功于自然法学说。”[226]

普芬道夫是自然法的国际法始祖，[227]是国际法学中自然法学派的领袖。[228]他在代表作《自然法与国际法》中构建了一个普遍的、庞大的自然法体系，具体涵盖了自然法的普遍性、自然法的主体和起源、自然法与实在法的关系、自然法上的某些权利义务的转换、条约与契约的一般规则、财产权规则、争端解决规则、国家理论、自然法的基本原则等内容。普芬道夫宣称他所构建的自然法体系不论宗教差异，对所有人类都适用；自然法是真正的法律，而不仅仅是一种道德指南；自然法不依赖于国家间的合意，主权者必须服从自然法。[229]他认为，国际法不能求之于国际交涉的记录，而应该依哲学的方法或从国家的本性及其存在之目的上去推求。对“是否存在一种与自然法相区别的特定的、实在的国际法”这一问题，普芬道夫坦言：“我们也不认为还存在任何其他具有法律拘束力的，准确地说就好像是从一个上位者中产生的对国家具有强制力那样的，意志性的或者实在的国际法。”[230]

普芬道夫虽然强调和重视自然法，但若将他称为“一个极端的自然法学派的代表人物”[231]，是不无可商榷之处的。有学者指出，虽然普芬道夫以“自然法与国际法”来命名其建构的理论体系，但他并没有将自然法视为调整社会关系的唯一法，也没有刻意贬低或忽视实在法。普芬道夫将自然法与实在法区分开来，只是想表明，实在法的多样性并非否认约束所有人类的自然法存在的理由，自然法不是源自多数实在法那样的临时便宜考虑，而是源自不变的人类理性的命令；实在法应当符合自然法，具备一定道德价值。[232]甚至有观点认为，除坚持国家间天然平等之外的国际法历史贡献，普芬道夫并没有给国际法带来太多东西。[233]

随着时间的推移，自然法思想逐渐“失宠”，这也是作为自然法权威来源的宗教之式微的反映。自然法学说虽然在19世纪被实证主义取代，但人们在反思两次世界大战的惨痛经历的基础上，发现实在法学说存在的严重缺陷——日本法西斯倚仗国家权力和国内法在战争中犯下大规模侵犯人权和违背人类基本良知的罪行，却拒绝承担责任，使得自然法学说在战后得以复兴；其时的“反人类罪”之义务，就源于“人性的基本律令”。[234]例如，德国法哲学学者拉德布拉克指出，如果只是遵守实在法，不足以惩罚战争罪、反和平罪和反人道罪，应当以最高的自然法为基础，反对一切非正义的法律。[235]当然，也可以说自然法不是简单的复兴，而是以另一种方式体现在国际法之中：（1）自然法推理的一些要素在当代国际法中不难发现其踪影，如信守约定、强行法、禁止种族灭绝以及禁止酷刑等等；（2）某种类型的自然法思想有时也被援引以填补法律漏洞或者裁决已有规则看起来无法解决的案件；（3）《联合国宪章》中普遍禁止使用武力的条款以及《日内瓦公约》中禁止虐待平民的规则，都根源于自然法时代的神学概念。[236]

（二）实在法学说

与自然法的观点正好相反，实在法学说认为，国际法的效力依据是体现各国合意的国际惯例或条约；国际法规则之所以有效力，既不是自然法学说所言的“正当理性的命令”，也不是根据推理的程序发现的，而是因为国家自己承认它们，这种规则应当是按照归纳的方法从国际交往的实践中去探求。实在法学说断言，公认或同意是国际法的唯一基础。该学说也被称为“实证主义”[237]。

早在17—18世纪，已有学者开始主张实在法学说。譬如，理查德·苏之作为实在法学说的先驱之一，被誉为仅次于格劳秀斯的国际法的第二个创始人。[238]苏之著有《法律学要义》《封建法》《宗教法》《海军法》《军事法》《宣战讲和法》等。苏之的著作大量引用实例和先例，但在理论分析上略微显少。苏之对国际法的贡献还体现为“将一般人所使用之苍古且暧昧之诸国民的法律，即‘万民法’（Jus gentium）之一语，改换为‘国民间之法’（Jus inter gentes），俾术语上获得一大改良之功绩也。”[239]

宾刻舒克是著名的荷兰法学家，他通过详细研究当时的国际习惯展开对国际法的论证。因此，其学说的特点是带有强烈的实证主义色彩。他还断言法和人道主义是两个不同的东西，彼此毫不相干。宾刻舒克的早期国际法著作《论海上主权》因首次主张用大炮射程来规定领海宽度而出名。他认为，由于对沿岸海的占有权是从陆地到权力所及的地方，因而“总的说来，最好的规则是以大炮射程所及的地方为限”，即“陆上国家的权力以其炮火射程所及的范围为限”。宾刻舒克的大炮射程说直到19世纪后半期仍为规定领海宽度的唯一规则，得到了广泛支持，尽管1782年西西里的外交官加利安尼提出以3海里宽度代替大炮射程说。[240]

尽管有如上早期的实在法学家的存在和影响，但直至19世纪，实在法学说才开始取代自然法学说，占据理论优势。[241]第一次世界大战（以下简称“一战”）以前，西方有名的国际法学家的学说大都属于实在法学派。例如，著名的英国国际法学者奥本海就是一个纯粹实在法学派，他自编的教材《国际法》彻头彻尾体现了实在法学说，只是后来经过劳特派特的重新修订，才渗入一些自然法的思想。

在20世纪，实证主义思潮的优势开始被削弱，一方面是由于自然法的复兴，另一方面是由于其他学说与研究方法的出现。但是，实证主义自19世纪得到广泛赞同到现在对整个国际法，包括其实体内容和关于国际法的理论所产生的影响是难以忽视的。例如，绝大多数国际法律制度仍然建立在国家同意的基础之上，国际法的实施机制同样是以国家同意为依据或先导的，否则位于海牙的国际法院对国家的管辖权将难以产生和行使。

从自然法到实在法的转向，反映的是国际法从源于反封建的时代背景，向注重权力均衡的国际政治现实转变。“权力均衡体系是通过各个国家的意志人工制造出来，而不是依靠道德或上帝之手的作用形成的；相应地，在权力均衡时代，强调国家同意的实定法便取代了自然法，成为对国际法的主要定性。”[242]事实上，从国际法的英语表达也可以看出从自然法到实在法的转向。“在西方国际法学界，international law和law of nations都可以用来指称国际法。这两个词虽然有时会被混用，但严格说来，它们代表了两种不同的倾向，law of nations沿袭了万民法（Jus gentium）的传统，强调其背后的自然法基础，带有普遍的和正义的意涵。而international law更侧重实证法（positive law），认为国际法的效力取决于各主权国家的共同意志。”[243]

（三）格劳秀斯与折中说

雨果·格劳秀斯，著名的荷兰法学家，被称为“国际法之父”。格劳秀斯从小就被称为“神童”“天才”，15岁时被法国国王亨利四世誉为“荷兰的奇迹”，16岁成为海牙著名的律师。后来，格劳秀斯进入政界，曾任荷兰州与西弗里斯兰州的历史编纂官，以及荷兰、泽兰、西弗里斯兰三个州的最高法务官，鹿特丹的行政长官等。1618年，格劳秀斯因卷入宗教和政治纷争被捕，被判处无期徒刑，监禁在卢夫斯坦城。1621年，经格劳秀斯的妻子策划，他成功越狱，逃到巴黎寻求政治避难。[244]格劳秀斯在法国的庇护下，在巴黎生活了近十年，于1625年完成并出版了他的成名巨著《战争与和平法》。[245]1634年，格劳秀斯接受瑞典的聘请，出任瑞典驻法国公使。1645年，瑞典召回格劳秀斯，女王克里斯蒂娜劝他定居瑞典，但被他婉言谢绝。格劳秀斯于1645年病逝于归国途中。格劳秀斯自书碑铭：“尔荷兰之囚人兼亡命者，瑞典大王之公使，雨果·格劳秀斯长眠于此。”[246]

《战争与和平法》是格劳秀斯倾毕生心血而写就的鸿篇巨作，它编纂了当时欧洲各国实践中的国际法规则，直接起到了规范作用，以至于被誉为《圣经》般的法典。该书不但奠定了现代国际法的科学体系，起到了国际法典的作用，而且包含着国际法的法哲学思想与内容。[247]诚如《奥本海国际法》所言：“近代国际法学开始于格劳秀斯的著作《战争与和平法》，因为在这部书里，一个相当完整的国际法体系作为法律科学的一个独立部门是第一次建立起来了。”[248]另外，格劳秀斯通过他构建的国际法，为当时的欧洲人创建了一个全新世界秩序的规则体系。这个以民族国家为构成单位的世界观念，既不是古典城邦国家的分散系统，也不是中世纪的“世界社会”或帝国谱系，而是一个国家间相互争斗与合作的现代世界。这个世界秩序在他去世后不久即因为1648年《威斯特伐利亚和约》的签署而成为现实。[249]

格劳秀斯认为，自然法就是正当理性的命令，它指示任何与合乎本性的理性相一致的行为就是道义上公正的行为，反之就是道义上罪恶的行为；自然法是不可以改变的，就连上帝自己也不能对它加以任何改变；自然法之外，还有一种法，即意志法，是由意志而生的，要么是人类的意志（人法），要么是神的意志（神法）。国际法的权威来自所有国家，或者至少是许多国家的同意。[250]可见，格劳秀斯既不认为国际法完全是意志法，也不认为国际法完全是自然法。信奉这种主张的人在他的旗帜之下聚集，形成了国际法上的格劳秀斯学派，亦被称为“折中派”。[251]

格劳秀斯虽然认为国际法是由自然法和意志法所构成的，但他并不把自然法和意志法置于相同的重要地位，而是偏重自然法，偏轻意志法（实在法）。他说：“之所以是‘许多’（许多国家的同意——引者注）而不是全部，因为除自然法外，很少能够找到任何其他法律是对所有国家共同适用的，所以，自然法本身常常被称作‘万国法’。”[252]

生于瑞士的瓦特尔是格劳秀斯学派中的知名学者。《万国法》（Le droit des gens）是瓦特尔的主要著作，该书虽然受另一个折中学派学者沃尔夫[253]的影响，但由于它是一本以一个外交官实际经历的现实感受为基础，第一次用当代语言撰写国际法体系的书籍，因此流传甚广，影响巨大，[254]其发行量仅次于格劳秀斯的书。[255]这本《万国法》还成功地将“高深”的国际法之准入门槛降低，使国际法进得了王室贵族的“厅堂”，也下得了寻常百姓的“厨房”。[256]瓦特尔的学说直到19世纪时仍然是权威的渊源。[257]瓦特尔关于国际法的专著曾普遍影响美国的国际法理论与国际法实践，美国的开国元勋们经常在他们的著述中引用他的观点。[258]

二、维也纳学派与纽黑文学派

（一）维也纳学派

维也纳学派（Vienna School）又称“规范法学派”，汉斯·凯尔森是该学派的代表人物。凯尔森是美籍奥地利人，曾就读并任教于维也纳大学，担任过奥地利最高宪法法院法官。二战爆发之后，他离开欧洲去美国，先后在哈佛大学、加利福尼亚大学任教。凯尔森在国际法领域的著作主要有三本，分别是《主权问题和国际法理论》（Das Problem der Souveranitat und die Theories des Völkerrechts）、《联合国法》（The Law of the United Nations）、《国际法原理》（Principles of International Law）。

凯尔森试图建构一个以形式判断为基础的、逻辑上统一的法律结构，即“纯粹法学”（Pure Science of Law）[259]，把法律与政治、社会和历史进行“临床隔离”，分析实在法的结构及法律规则的内在联系，只聚焦于法律实际是什么，而不管它应该是什么；纯粹法学是一门法律科学，而不是关于法律的政治学。他认为，全部法律均属于同一个体系，由不同等级的规范构成，一切法律的效力都来源于上一级的法律，国际法处于该体系的最上层，国际法之下有位数众多、相互并列的国内法；在国内法中，又有各种不同的等级，如宪法、普通法、行政命令和规则等。简言之，在凯尔森看来，法律就如同一座金字塔，每一级规则的效力源自上一级规则，国际法的效力来自这个金字塔最顶端的基本规范或最高规范，即“约定必须遵守”。[260]

凯尔森建立的“纯粹”体系的弱点主要在于这个“基本规范”或“最高规范”，因为它不但无法赋予自身以效力，而且在实质上可以被认为是一个政治概念。对此，凯尔森的回应是：最高规范是一个“假设的规范”，就像自然科学的假设一样，假设的规范只是一种拟制，不能作为法律效力的根据。[261]然而，还是因为这个概念，人们甚至有时将凯尔森归入自然法学派。[262]

奥地利的菲德罗斯也被认为是维也纳学派的国际法学者，[263]他对凯尔森的“约定必须遵守”这个基本规范进行了一些修正：“如果要作出国际法的基本规范，那么这个基本规范必须主张国际法主体的行为应当依循从人类团体的社会性所发生的基本法律原则，以及在后者的基础上所产生的条约法规和习惯法规的规定。然而，作出这样的公式，那只是用简洁的字句来表明，实定国际法是从属于一定的、它所已经假定的一些法律原则的。所以，如果不说一个基本规范，而说一些法律原则的结合，那就会更正确些。”[264]

（二）政策定向学派

政策定向说由美国耶鲁大学法学院的麦克杜格尔和拉斯韦尔共同创立。后来，麦克杜格尔的学生又继承和发展了该学说及其理论，形成了所谓的“纽黑文学派”“耶鲁学派”或“政策定向学派”。在政策定向学派看来，国际法并不是一套规则与义务系统，[265]而是规则不断被制定和重新制定的权威决策的综合过程。[266]申言之，该学说主张在广泛的社会背景下考察国际法，把国际法看作一种特殊的、动态的政治和社会决策过程，反对将法律界定为“一组规则”。该学说认为，若把法律视为静止的规则体系，则限制了社会、道义和政治考虑在法律决策特别是私法裁决中发挥作用的范围。该学说还强调，这个决策过程只有符合权威性和有效性之特征，才可以被称为“法律”。仅有有效性，缺乏权威性，国际法与赤裸裸的权力压制并无二致；仅有权威性，缺乏有效性，国际法则实为想象幻化而已，就如同一个被罢黜并遭驱逐的君主仍在徒劳地要求该国国民接受其为合法的国家首脑一样。[267]政策定向说还主张，在决策过程中应当考虑与衡量权利、财富、福利、尊严、自由、友爱等价值要素。

纽黑文学派建立了以政策决策为核心的国际法认知体系，为国际法的研究带来了新的增长可能，在国际法理论界和实务界产生了很大的震动。美国的对外政策在相当长的一段时期内受该学说之影响，甚至余波至今未平。[268]另外，政策定向说避开从法律到法律的循环逻辑，从国际关系产生之决策过程角度去理解法律，使得国际法的作用及其独立性在冷战时期权力斗争背景下没有被全然否定。[269]

诚然，如国际法院在1996年就“以核武器相威胁或使用核武器的合法性”发表的咨询意见中所指出的，国际生活中产生的许多问题都必然有政治因素。[270]但是，政策定向说也受到如下批评：首先，政策定向说把大量的政策性因素纳入国际法的分析之中，容易导致国际法与国际政治及其他社会科学的混同，从而丧失法律应有的独立性。其次，政策定向说把国际法视为众多的全球社会和政治的决策过程，而且将各种价值要素塞入每一决策过程之中，使得其运用具有高度的复杂性，以至于其可操作性之难度系数几近于“能及者寡”。再次，政策定向说强调对各种社会和政治因素的“活性检验”，无疑使国际法应当具有的稳定性、确定性、一致性和可预见性受到令人担忧的减损。最后，运用政策定向说分析国际法，会产生极强的政治偏向性，使国际法发展成为既有权力做后盾，又体现西方尤其是美国价值观的政治工具。[271]

王铁崖教授指出：毫无疑问，国家的对外政策与国际法是有关系的，因为国家的对外政策对国际法原则、规则和制度的形成和发展会有影响。在这个意义上说，国际法是各国外交政策的表现。但是，如果说国际法的效力根据在于各国外交政策，是政策抉择，或者说撇开国际法的效力而专谈政策和政策抉择过程，那么国际法就没有什么原则、规则和制度，或者只有政策所随时决定的、无法确定的原则、规则和制度。这样看来，政策定向说和强权政治说没有什么区别了。[272]

强权政治的做法固然不可取，不过也应认识到，在法律与政策之间从来就没有严格的区分。无论有什么法律理论或者政治哲学，必须承认在法律与政治之间有把它们联系在一起的无法分割的纽带，不能把法律和政治截然分开。它们是不同的，但的确在一些层次上相互产生作用。它们是一种至关重要的共生关系，不会相互减少对对方学科的重要意义。

三、批判法学与女性主义国际法

（一）批判法学

批判法学也被称为“批判法律研究”，意指一场将类似批判理论的方法用诸法律研究的法律思想运动。作为一场思想运动，批判法律研究于20世纪80年代前期在美国达到了顶峰。[273]

批判法学以批判西方的法律制度和法律思想为己任，一些批判法学家受到了打压，被耶鲁大学和哈佛大学解聘或拒聘。杜克大学法学院院长甚至声称：不允许任何批判法律研究运动的成员在美国大学法学院占据任何职位。美国大学法学院对批判法律研究运动的这种不承认态度，使得批判法学遭遇到发展的困难。[274]在针对国际法时，批判法学试图揭开并理解“国际法中隐藏的意识形态、态度和结构，以暴露法律学说中的矛盾与悖论”[275]。批判法学虽“解构有余，建构不足”，但也不是没有贡献。批判法学强调并指出了国际法体系内部根本而长期存在着的矛盾，诸如国际法的理论和实践始终都在“捍卫并证明国家行为的正当性”与“为国家行为提出雄心勃勃的理想规范却缺乏制度结构来实现这些规范”之间摇摆不定。[276]

（二）女性主义国际法

女性主义的目标是，通过各种可行方法消除社会上存在着的性别歧视。20世纪六七十年代，女性主义者开始在法学领域表达自己的强烈需求与观点。女性主义法学是在女性主义对其他学科的贡献、前女性主义理论以及少数一部分批评理论的基础上发展起来的，它与那些同源理论得以有机组合的基本前提是：所针对的那些学科都带有根本性的男性偏见。男性创立、发展了这些学科并长期垄断，直到现在仍然支配着它们，用源于男性体验、反映男性利益的方式来确立这些学科的主要观点，更通过挑选和教化从业者来传承这种男性传统。[277]简言之，“女性主义法学是法理学的一个分支，主要研究女性与法学的关系，内容包括法与社会歧视女性的历史、此等歧视在现代法律中的消除以及女性权利在现代社会所得到的承认与提高。”[278]例如，在国内司法过程中，任用更多女法官对女性权益保障有明显的作用。由于女法官拥有不同于男性的生活经历，因此在认定案件事实与适用法律上依循着一条与男性不同的进路，她们对女性的境遇、情感和需求有更多的关注和更真切的理解，并且能更好地保障女性的话语权，让女性当事人得到作为程序主体应有的尊重。[279]

在用女性主义方法研究国际法问题的学者中，希拉里的研究颇受关注，也颇具影响。[280]女性主义者认为，现代国际法在起源上是以欧洲为中心的，同时也是以男性为中心的；[281]女性在国际法的造法过程中缺乏参与，在国际法实践中被边缘化，联合国在女性权利保护问题上存在不足。[282]

例如，1984年《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第1条将“酷刑”定义为“蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的”。可见，该公约的适用范围仅限于“公职人员或以官方身份行使职权的其他人”实施的暴力或酷刑。然而，女性广泛受到的暴力或近似酷刑之侵害大多数发生在家庭里或由私人所为。该公约对此类行为的规制却保持缄默。

1979年联合国大会通过的《消除对妇女一切形式歧视公约》（The Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women），系女性的国际人权法案，它致力于消除任何基于性别而产生的损害女性人权及各领域基本自由的差别与限制，为女性争取各方面权利提供了依据。但是，美国至今仍未批准该公约。在批准国中，有些国家对该公约所作的保留大部分是关于继续维持各国在文化、社会、宗教等方面对女性的歧视。[283]与1965年《消除种族歧视公约》（The Convention on the Elimination of Racial Discrimination）要求成员国在加入公约一年内提交初次报告并在之后每两年提交一次报告相比，《消除对妇女一切形式歧视公约》只要求签署国每四年提交一次定期报告。

国家与国际组织是国际法的主要主体，女性在其中的身影很少见，进而导致女性在国家和国际组织的立法、执法和司法过程中，无法有效地表达观点和主张诉求。譬如，2010年，在国际货币基金组织中，女性仅占董事会席位的6.3%，占理事会席位的4.2%；[284]国际法院自成立以来，女法官的数量也是寥寥无几。另外，由于男性不是性歧视、家庭暴力、性虐待或性暴力的主要受害者，导致部分国际法在某种程度上将这些问题作为非一般性的问题，带着有意或无意的偏见予以规范调整，[285]甚至直接忽略这些问题。[286]

在1993年成立前南斯拉夫刑事法庭时，[287]人们对于强奸是否可构成战争罪众说纷纭；而到1998年《国际刑事法院规约》时，不仅强奸，其他一些形式的性暴力也被明确界定为战争罪、反人类罪或种族灭绝罪。这与女性主义国际法的呼吁是无法分开的。但是，这绝不意味着妇女在国家或国际领域得到了平等公正的对待，也绝不意味着针对妇女的犯罪得到了充分关注；追究针对妇女的这些罪行的责任时，歧视、无知和不情愿司空见惯。[288]

四、国际法的经济学分析

晚近，在西方经济学界，经济学不断向其他社会科学领域扩张和渗透，“征服”了许多学科领域，形成了不少以经济学方法进行分析或体现经济学基本理论的学科。西方经济学家将这种现象称为“经济学帝国主义”。[289]法经济学（Economics of Law）亦称“法律的经济分析”（Economics Analysis of Law），是20世纪五六十年代发展起来的一门经济学与法学交叉的学科。理查德·波斯纳是法律的经济分析的集大成者。

将经济分析方法应用于法律等非市场问题研究的一个重要前提是，假设它们具有与市场问题相似的属性，并假设存在着一个与经济市场相似的法律市场。法律的经济分析理论就是把法律舞台模拟为一个经济学意义上的市场，用经济工具分析各类行为体在法律市场中的活动，并用效率作为价值评判标准。在法律经济学看来，法律市场同经济市场一样，存在理性人对收益最大化的追求。[290]简言之，法律的经济分析旨在为法律制度提供效率或收益上的评估，凡无法达到效率提高或收益增进的法律制度皆为不可取的，是需要修改的；而可以提高效率或收益大于成本的法律，其设立或实施才具有正当性。

经济分析法多聚焦于分析国内法律制度，国际法领域相对少有问津者。[291]然而，进入20世纪90年代以后，国际法的经济分析的相关著述日渐增多。[292]该方法的基本假设与观点为：国家的行为是理性的，并以增进其利益为目标。[293]国家之所以遵守国际法，仅仅是国家基于自身利益而作出的选择。[294]比如，在美国公共讨论中，大众和精英意见均为在直截了当的成本与收益意义上思考国际法。自由派和保守派的主要分歧是长期成本和收益：自由派认为美国违反国际法的长期成本是高昂的，而保守派则意见相左。尽管双方在国家利益的要求方面持有不同意见，但他们一致认为，国家利益是违反或反对国际法的正当理由。[295]

在国际关系市场中，国家间的政治经济往来实质上就是一种“主权交易”，即通过自主地限制或让渡主权，换取其他国家同样的主权自我限制或让渡，以此达到自己的政策目标或国家福利的增进与国家繁荣。国际关系“这种市场上所交易的资产并不是货物或服务本身，而是国家所持有的资产，即权力的构成要素。在法律语境中，我们更愿意把这种权力称为管辖权，包括立法、裁判和执行上的管辖权。”[296]20世纪90年代中期以降，经济分析方法被广泛用于国际法的各个领域，如国际环境法与国际水资源、[297]习惯国际法、[298]国际条约法与国家责任、[299]管辖权与管辖权冲突、[300]国际组织法、[301]国际人道法等等。

国际法的经济分析确实能够从经验实证与经济分析的角度更好地揭示和解释真实世界之中国际法律制度的生成、内容、形态、遵从及其绩效，也确实能够更好地优化国际法律制度的谈判、设计、实施及其评估。从理论上看，法经济学不但为国际法具体制度的研究提供了一种有力的分析工具，也为国际法一般原理的阐释提供了一种重要的理论资源。从实践上看，法经济学为国际法律制度存在的经济目标及其制度形态的经济理由提供了经济解释，也为更好地结合条约的宗旨和目的来解释与适用国际条约提供了重要的考量依据。[302]但是，也要注意到经济分析法中不可忽视的问题，即若仅仅从成本收益的视角来理解、评估国际法律制度，甚至单纯地依照成本收益分析法来修改、调整或创设国际法律制度，则可能给国际法律秩序的一致性、连续性、确定性和公正性带来负面影响。[303]譬如，有观点甚至认为，只要提供补偿，国家可以置国际义务之履行于不顾。[304]

为此，将经济分析法应用在国际法领域时，把如下四个法经济学或经济分析法应当认识并予以认真回应的问题置于应学严肃思考的位置，是非常有必要的：[305]

第一，法律欲实现正义或正确的伦理价值，而正义或正确的伦理价值并不能化约等同于“效率”或波斯纳所说的“财富最大化”，故法律与经济学所追求的是不同的价值，经济效率不是法律的最终目的。就算法律中也有对效率的追求，通常也限于涉及市场交易的法律领域。至于在非市场交易的领域中，经济分析是派不上用场的。另外，就算在涉及市场交易的法律领域中有对效率的追求，仍以不与正义发生冲突为原则。

第二，如果幸福的感觉是人们所追求的终极目标，那么也应是法律所追求的终极目标。然而，更多的财富未必一定让个人或社会大众感受到更多的幸福。所以，法律以促进财富最大化为目标是错误的。

第三，就“法律的安定性”和“权利的保障”这两个法律所追求的传统价值而言，法律的经济分析将造成毁灭性的结果。申言之，既然法经济学只关注增加未来的社会财富，则这种学说在司法中必然导致完全忽略既有的法律已经赋予人们什么既定的权利。因为法官必须在个案中审视如何判决才能够增加社会财富，而不是单单注意每一个诉讼者在进行诉讼之前，就已被法律赋予什么应得、应受保障的权利。依照法律的经济分析学派之见，如果让某一诉讼者获得法律上给予的权利会减损社会财富，那就应该否认其权利；或者说，法律的经济分析甚至否认既有法律素材中已经赋予人们的固定权利。

第四，社会财富最大化并不能自动解决社会贫富不均的问题，效率和平等不仅没有必然的互为正比关系，而且经常处于矛盾对立之中。一味地强调效率，就忽略了个人不可被牺牲的生存发展权，此一基本人权并不能以追求群体的利益为理由而被凌驾、被视若无睹，否则就存在类似功利主义忽略个人权利的致命弊病。

进入21世纪后，还出现了全球行政法、[306]国际宪政主义[307]以及全球法律多元主义[308]等新兴的国际法研究方法。

五、“人类命运共同体”方法

“人类命运共同体，顾名思义，就是每个民族、每个国家的前途命运都紧紧联系在一起，应该风雨同舟，荣辱与共，努力把我们生于斯、长于斯的这个星球建成一个和睦的大家庭，把世界各国人民对美好生活的向往变成现实。”中国国家主席习近平于2017年1月17日在联合国日内瓦总部发表了题为《共同构建人类命运共同体》的演讲，进一步系统阐述了共同建构人类命运共同体理念及其内涵。从方法论上看，“人类命运共同体”理念在理论和实践两个层面对国际法均具有重要意义与价值。

（一）人类命运共同体要求主权平等

纵观近代以来的历史，建立公正合理的国际秩序是人类孜孜以求的目标。主权平等，是数百年来国与国规范彼此关系最重要的准则，也是联合国及所有机构、组织共同遵循的首要原则。主权平等，真谛在于国家不分大小、强弱、贫富，主权和尊严必须得到尊重，内政不容干涉，都有权自主选择社会制度和发展道路。新形势下，我们要坚持主权平等，推动各国权利平等、机会平等、规则平等。

（二）人类命运共同体要求国际法治，反对双重标准

在日内瓦，各国以《联合国宪章》为基础，就政治安全、贸易发展、社会人权、科技卫生、劳工产权、文化体育等领域达成了一系列国际公约和法律文书。法律的生命在于付诸实施，各国有责任维护国际法治权威，依法行使权利，善意履行义务。法律的生命也在于公平正义，各国和国际司法机构应该确保国际法平等统一适用，不能搞双重标准，不能“合则用，不合则弃”，真正做到“无偏无党，王道荡荡”。

（三）人类命运共同体要求全球共治，国际法律规则由各国共同制定

“海纳百川，有容乃大。”开放包容筑就了日内瓦多边外交大舞台。我们要推进国际关系民主化，不能搞“一国独霸”或“几方共治”。世界命运应该由各国共同掌握，国际规则应该由各国共同书写，全球事务应该由各国共同治理，发展成果应该由各国共同分享。

（四）人类命运共同体要求对话协商，共建共享

国家和，则世界安；国家斗，则世界乱。大国要尊重彼此核心利益和重大关切，管控矛盾分歧，坚持沟通，真诚相处。大国对小国要平等相待，不搞唯我独尊、强买强卖的霸道。世上没有绝对安全的世外桃源，一国的安全不能建立在别国的动荡之上，他国的威胁也可能成为本国的挑战。邻居出了问题，不能光想着扎好自家篱笆，而应该去帮一把。“单则易折，众则难摧。”各方应该树立共同、综合、合作、可持续的安全观。

（五）人类命运共同体要求合作共赢、共同发展

发展是第一要务，适用于各国。各国要同舟共济，而不是以邻为壑。各国要维护世界贸易组织规则，支持开放、透明、包容、非歧视性的多边贸易体制，构建开放型世界经济。如果搞贸易保护主义、画地为牢，损人不利己。当然，发展失衡、治理困境、数字鸿沟、公平赤字等问题也客观存在。这些是前进中的问题，需要正视并设法解决，但不能因噎废食。2008年爆发的国际金融危机启示我们，引导经济全球化健康发展，需要加强协调、完善治理，推动建设一个开放、包容、普惠、平衡、共赢的经济全球化，既要做大蛋糕，也要分好蛋糕，着力解决公平公正问题。

（六）人类命运共同体要求开放包容、交流互鉴

人类文明多样性是世界的基本特征，也是人类进步的源泉。世界上有200多个国家和地区、2500多个民族、多种宗教。不同历史和国情，不同民族和习俗，孕育了不同文明，使世界更加丰富多彩。文明没有高下、优劣之分，只有特色、地域之别。文明差异不应该成为世界冲突的根源，而应该成为人类文明进步的动力。每种文明都有其独特魅力和深厚底蕴，都是人类的精神瑰宝。不同文明要取长补短、共同进步，让文明交流互鉴成为推动人类社会进步的动力、维护世界和平的纽带。

总而言之，“人类命运共同体”理念反映了国际法整体主义方法论的出现，回应了对国际法正当性的追问，体现了国际关系民主化与法治化的发展趋势，有助于提升中国在国际法领域中的话语权和话语能力，是国际法社会基础理论在当代的新发展。[309]