第三节　重新认识国际法的特征

国际法是法，是不折不扣的法，但它是一个与国内法相区别的法律体系。国际法之所以是区别于国内法的法律体系，原因有二：首先，国内社会是一种纵向的权力结构，而构成国际共同体的国家之间在很大程度上是一种横向结构；其次，国内法的主要调整对象是自然人、法人及其相互间的关系，而国际法的主要调整对象是国家、国际组织及其相互间的关系。诚如王铁崖教授所言：“尽管人和团体跨越国界的交往关系很重要，近代国际社会是以国家为主角的，因而，一般地说，特别是在国际关系与国际法上，国际关系指的是国家之间的关系。”[129]了解国际法的性质与特征，对于正确运用国际法具有重要意义。

从工具主义视角检视国际法，倘若我们把国际法比作齐天大圣的如意金箍棒，则必须首先了解如意金箍棒的特征，比如它是什么材质的、重量为多少、舞棒对垒需要哪些技巧和注意哪些事项等。倘若如意金箍棒是木头材质的，那么当青龙偃月刀迎头砍下的时候，我们就不能直接架起如意金箍棒抵挡，否则，不仅如意金箍棒有被劈断的可能，我们亦有被青龙偃月刀砍破头的风险。认识到如意金箍棒的材质之后，我们还需要了解它的重量，如果太重，而使用者太瘦弱，则同样无法将如意金箍棒的威力发挥出来。此时，要么请有能力的人代为使用以应对不利情势；要么先把自身的肌肉和臂力练出来，再自行舞棒应对。此外，对如意金箍棒的材质和重量有了清楚的了解之后，我们还需要对使用如意金箍棒的招数和技巧进行学习，千万不能以使用猪八戒钉耙的方法去使用金箍棒，否则，不但可能无法有效应对不利情势，还可能会误伤到自己。

从国际社会的现状检视，国际法的特征可以概括地表述为四个方面：

一、无政府状态下的法律规范

“国际体系与国内体系的一个本质区别在于，前者处于无政府状态而后者处于有政府状态。”[130]无政府状态是当代国际社会的基本特征。[131]无政府状态的国际社会需要基本的法律规则以维护其存在和继续。“国际法是国家为了管制和调整它们各自在相互关系中的行为，以有助于保证有限的稳定性和可预见性而创立的一套规范。”[132]

无政府状态需要国际法，国际法只有在无政府状态下才得以存在。一旦世界政府得以组建，立基于“国际”的国际法也就失去了其赖以存在的土壤。认清这一特征有助于我们理解作为调整国与国横向关系的国际法，难有可据以倚仗的“纵向”强制力，它系通过国与国在交往中反复博弈而得以创立和实施。“各个行为者主要基于自己的利益函数去采取行动、进行博弈、建立关系。国际社会和国内社会存在着一套完整而有效的政治与行政体系不同，迄今为止，世界上也还没有建立其如国内法律体系一样的、规范垂直运作的宪政体系，也就昭示着在国际社会实行法治面临着比国内法治更多的困难和更复杂的问题。”[133]

二、现实主义的法律制度

“国际法不但是规则与制度系统，也是传统与政治的课题。”[134]所有社会秩序都从一些特定的事实出发，对于这些事实，法律旨在部分地予以保护，部分地予以变更或消除。但是，因为国际法不是统治权的秩序，而是以平等主权国家之间的协作为基础的，所以在国际法中，特别强烈地注重法律维持的因素。在国际法中，实效原则起着巨大的作用。[135]“很大程度上说，国际法是建立在有效性原则基础之上的。换言之，国际法的规定只对那些有效的诉求才会产生积极法律效果；新出现的局势在法律上不会被认为是有效的，除非人们发现这些局势是建立在持续的权威展示基础之上。”[136]

需要说明的是，现实主义的法律制度并不意味着“唯利是图”及“唯力是从”。强胜弱败，这是人们一般的认识，但如果机械、教条地加以理解，就无法解释古今中外不胜枚举的以少胜多、以弱克强的事例。[137]作为调整和维护国家间关系的国际法，要想长久地存在下去，需要在某种程度上满足公正变革的要求和考虑正义的主张；同样，有关公正变革的要求和正义的主张，也要考虑到现实情势之实然状态。不顾实然地追求应然之理想，就像鸟儿企图冲向远远超出其飞行能力的高空，不是翅膀被折断，就是重重地摔在地上。对于这只鸟儿，更理性或更有战略思路的办法或许是提高体能、锻炼肌肉，循序渐进地提高自己的飞翔能力和飞翔高度，哪怕每次都只比上次的飞翔高度高那么一点点，只要坚持不懈，最终会发现自己已经到达最初想要到达的高度。同时，无论如何锻炼，飞翔高度始终是受限制的，至少无法脱离地心引力。基于现实主义去理解和使用国际法亦如是：在国际关系中，国家既不可能纯粹以“力”服人，也无法纯粹以“理”服人，力与理相互倚仗，有理无力，行不通；有力无理，难以长久行走于国际关系的“江湖”。

王铁崖教授描述道：“这种现实主义，不是像有些西方学者以‘权力政治’为内容的现实主义或者以‘政策定向’为主导的现实主义，因为我所谓的现实主义的现实乃是国际关系的现实，是为法律所制约的现实，……这种现实主义可以说是法律现实主义。”[138]国际法不可能与国际关系、国际政治绝对隔离，[139]忽视这个“现实”或刻意与该“现实”进行人为隔离的“临床手术”，均无法有效地全面把握和理解国际法。当然，需要了解的是，基于现实主义而做出的国际法律行为，并不是经常以现实主义的方式表现出来，反倒是经常以理想主义的面目呈现在大众眼前。

三、处于初级阶段的法律机制

国际法作为一种社会存在，其自身也有一个产生、发展和成熟的过程，是沿着从低级到高级、从简单到复杂的路径，循着形式上从不确定性到确定性、从随意性到系统性，内容上从片面保护到全面保护、从权利义务分立到权利义务统一、从权益不均到逐步均等的趋势和方向进步的。这是国际法自身的嬗变与演进规律，而且这一规律总体上也是不以人的主观意志为转移的。尽管个别时期、个别地区之国际法可能会出现反复、倒退的倾向或现实，但那只是国际法演进与发展过程中的小插曲。[140]

与国内社会相比，国际社会无论是从形态还是组织结构上看，都处在一种初级阶段，反映国际社会政治、经济、军事、文化、科技之现实的国际法同样也处于初级阶段。不同领域之国际法的成熟程度虽不尽相同，比如外交与领事关系法比国家责任法要成熟和发达，但总体而言，“国际法是循序渐进、逐步接近其目标的。没人说《京都议定书》就能有效阻止全球变暖。它仅是一个叫醒电话，一个预备性步骤”[141]。“国际法并非处在法律发展的发达阶段，而是处于尚未充分成熟的阶段。”[142]

国际法处于初级阶段这一认识，对于我们深刻理解国际法的局限性有帮助。“我知道国际法常常让世界上千千万万的人失望，而且会继续如此。我也知道国际法并没有在世界范围内消除贫困或促进社会公平和健康，也没有根除战争。”[143]但是，我们还是要把某些东西寄托于国际法，因为社会越是无序，越加需要法律的规制。“可能有一些国际法规则还不太完美，但它们提供了一个最低的行为标准，并在一定程度上，确认了人类一些共同的理念。它们为评判国际行为的正当性提供了独立的标准。”[144]“仅有对全球规则的尊重不会使得这个世界变成一个更安全的所在，但是不尊重这些规则，显然已经使得这个世界更加危险。”[145]初级阶段的国际法“试图创建一个框架，无论多么初级，作为一种减震器，澄清并缓和各种主张，以平衡利益”[146]。

国际法处于初级阶段这一认识，对于我们深刻理解中国在国际法发展和变动中可能起到的作用有帮助。对于一个比较完备和成熟的法律制度而言，立法参与者至多只能在现有的框架和体系内对之进行非常有限度的修改和调整。但是，对于处于初级阶段的国际法而言，许多领域还存有空白，不少地方还有待进一步细化。国际法之制定、改造、调整、重塑、修订，比完善成熟的国内法律体系的需求更强烈一些，国际法主体的参与机会也更多一些。当前，世界政治经济结构正处在变动之中，国际法适应这种变动的方式，就是对相应的法律规则进行修补、增加、删减。中国的发展与崛起，为积极有效地参与这个过程提供了可靠的基础。可以想见，这个过程势必相对缓慢。同时，也因为国际法处于初级阶段，中国之国家利益以及中国关于国际公义之呼声在国际法中的表达有许多空白。当然，应当清楚，西方国家借用国际法维护国家利益的历史反映出来的是，虽然国际法生而维护国家利益，却无不蕴藏于世界利益的主张之中；只有善于利用世界利益的语言来表达中国自身的利益，中国之国家利益才能得到更好的维护。[147]

四、一个以西方文明为主导的法律体系

西方的殖民开发与扩张加剧了西方世界作为文明代表者的自负和优越感，[148]在强大经济、军事力量的支撑下，西方文明优越论及欧洲中心论[149]顽固地持续到当今时代。从国际法史的角度看，虽然在古代东方、古希腊、古罗马都有国际法的痕迹，[150]但“国际法原则与规则是西方文明的产物，打上了欧洲中心主义、基督教意识形态以及自由市场观念的烙印。国际法原则与规范主要是由大国或中型国家，尤其那些通过征服或扩张建立起幅员辽阔的殖民地帝国的国家制定的。它们炮制了这些国际法规则，以服务于它们的自身利益。比如，它们对威胁使用武力或使用挑起战争的暴力行为没有施加任何限制；不管一国公民在什么时候诉称某一外国政府对其实施不法行为，他都可以请求其母国政府进行干预，并要求该外国政府对被控制国际不法行为作出赔偿。”[151]

英美学者也承认，“国际法乃以同一社会学基础（独立国家组成之国际社会）以及同一价值基础（希腊与基督教西方文化）为依据”[152]，“当今人们所理解的国际法的基础牢固地建立在西方文化和政治组织之上”[153]；甚至国际组织也是欧洲中心主义观点的产物，它们被认为是“华盛顿共识”的促成者，逐渐被视为自由市场观念的支持者，支持弱化管制和以美国为中心的其他结构性改革，以及只是促进那些与西方国家联系到一起的公民权利、政治权利以及“民主”治理形式。[154]

自欧洲人向外扩张之后，国际法发展的历史可以说是西方国家以“文明标准”对非西方国家设置歧视性门槛的历史。例如，在西方国家眼中的晚清中国，并非文明国家，至多可给予“半文明”的地位。被视为“半文明国”或是“野蛮国”的中国，并不被欧美国家承认完全享有国际法上主权国家的权力。[155]因此，将不平等条约、片面最惠国待遇、领事裁判权等施加于中国就显得名正言顺。怎样才能由“野蛮”“半文明”进步至“文明”呢？答案是必须改革。在这个意义上，中国实行戊戌维新乃至新政改革，改革司法制度，修订法律，立宪以及成立国会、议会等，其目标就是获取国际法的主体资格，建构“文明国”，[156]是为在对外关系中平等适用西方国际法和享有完全的主权而作的努力。诚如有观点指出，中国依然纠结于对“文明”构成要素的查找；当“文明”标准未能统一时，非西方国家只能在一个空洞的“文明”的绝对命令之下，用尽一切可能的手段让自己在任何方面都“无可挑剔”，从而尝试获得其原先被剥夺的完整主权。这些手段包括但不限于政治与法律的改革、对国际公约的积极缔结、对国际组织和国际会议的积极参加、对战争法规的主动遵守以及对“民族性”的改造。[157]进入当代，自柏林墙倒塌和“9·11”事件之后，反恐、人道干涉、市场经济、民主等新“文明标准”，是否会成为西方国家控制国际法发展与解释进路的依凭，是一个值得进一步思索的问题。

“现代的国际法体系是从欧洲文明的背景中推演出来的，但这已经得到了改变，美国和苏联的崛起印证了欧洲的衰落。”[158]不过，“国际法体系从本质上说，是一个将美国的原则传递到世界其他地方的体系”[159]。国际法仍然是一个以西方文明为主导的法律体系，这一认识有助于我们加强对现行国际法的认知深度，找寻变革现行国际法的中国立场与出发点。

不可否认，国际法也有部分公正内涵，也必须照顾非西方国家的意愿和利益。鉴此，不能只抱着“宁为玉碎，不为瓦全”的变革心理，盲目冒进地追求非西方国家或发展中国家的利益和诉求在国际法体系内得到绝对充分的表达，不切实际地要求将现行国际法“推倒重来”。同时，也不应对以西方文明为主导的国际法体系持“抱残守缺”的态度，以避免“青蛙现象”[160]的产生。一方面，没有积极力量的注入，国际法体系由西方主导的现状很难得到改善；另一方面，消极地等待可能会失去变革国际法体系的最佳良机。[161]

迄今为止，全球体系确实一直受到西方强国的支配，其中确实包含大量不公正、不合理的成分。但是，这不是中国拒绝参加全球治理进程的充分理由，[162]中国恰恰可以在适当的情势下，采用“刺猬法则”[163]，提出符合多数国家利益和要求的全球治理目标。多元利益的调和是国际法治秩序得以形成的内在规则，在妥协与调和中才能逐步确立国际法治权威，也才能使大、中、小各国以最少的成本获得最大收益。[164]只不过，妥协与调和不应是披上伪装外衣的投降，它的过程应当是积极的，应当提高各方参与的兴致；同时，它的过程也应是合乎理性的，愿意妥协和调和与有原则地维护自己的立场或批评别人的立场，这两者之间毫无抵触之处。[165]