医院做了什么以及能做什么？

诸多网络调查均表明，绝大多数网民认为肖某应对此事负责，只有部分网民认为医方也有责任[10]；一些权威媒体的评论则集中指责医方。例如，《人民日报》的一篇署名评论认为，从法律上看，医方没有过错；但“从伦理上看，医生……眼睁睁看着生命凋亡，其做法显得冷酷无情”；并罔顾事实地断言“无论在什么情况下，医生见死不救，都是有悖医学人文精神的”（下划线为引者所加）。[11]随即有法学人认定医方违反了《执业医师法》，特别是第24条“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置”。[12]有鉴于此，首先必须了解并具体分析一下医方究竟做了些什么——包括作为和不作为，以及依据相关法律医方又能做些什么。

1. 何为“救治”？

其实，没有任何证据表明医方曾“见死不救”或“拒绝急救处置”，甚至不存在拖延或推诿责任的问题。碰巧在场因此目睹了事件全过程的《检察日报》记者公布的记录足以证明这一点。[13]

为抢救死者，医方至少做了四方面的救治努力。第一，及时诊断并迅速（在患者到来约20分钟后）做好了手术准备；在患者病状转重却无法启动手术的情况下，以“心肺复苏”“上呼吸机”等方式一直在抢救患者。第二，为启动手术，医方已及时告知病情以及手术之必要（“不手术会死人”），便于患方作出知情决定。第三，尽管患者和肖某拒绝签字，在一个半小时内，医院曾先后6次试图获得患者同意和肖某签字，平均每15分钟一次。第四，在肖某拒签（其实是签拒）后，医方招来精神科医生鉴定了肖的精神状态；通过警方查找患者其他亲人；以及请示相关医疗机构。[14]

第一项毋庸多言。值得讨论的是后三项。

许多人，无论支持还是批评医院的人，包括许多法律人，习惯把“治疗”仅仅理解为诊断、用药和/或手术，因此把后三项视为非治疗措施，无实质意义，可以省略。普通人犯这一错误还能原谅，一直高歌程序正义的法律人也这么说，就非常奇怪了。

治疗并非医生对一个无生命静物的操作，不是单方行为。在任何意义上，它都是，也必须视为，医方与患者的互动。治疗效果也永远取决于双方的有效配合和合作，不仅包括行为的，也包括相关信息的，如之前的病史、家族病史、已采取的医疗措施以及药物过敏等重要信息都需患方提供。患方若以涉及隐私拒绝透露，医方就很难治疗。也正因此，医疗常常被视为一种合同。法律也常常从事后合同的视角来考察医疗事故侵权纠纷。在不同国家，医疗事故有被视为违反合同的，也有作为侵权来处理的，或两者均可。[15]特别是手术，由于会触及甚至深入患者身体，更需患者的明确许可。在这个意义上，告知患方诊断结果，建议何种治疗或手术，有何种替代措施，相关医疗风险（包括拒绝治疗或手术的后果）和相关费用，在此基础上获得患者对建议方案的签字同意，从来不是可有可无的手续。它非但是治疗的重要组成部分，也是治疗的正当性和合法性基础。

这一点其实老百姓都清楚。哪怕你只是想让医生开点药，你也得告诉医生哪里不舒服——如失眠想开几片安定！绝大多数门诊患者最重要的其实是“看大夫”；如果大夫什么都不说也不问，就开药、打针，患者就不放心，也不满意。

由于肖拒绝同意，需要说服或采取其他可能的应对措施，因此，第三项和第四项也都变成了紧急救治不可缺少的组成部分，是医方抢救李某的努力。无论在医疗惯例上，还是在法律上，它们都属于法律定义的“诊治”和“急救处置”。[16]

就此而言，签字甚至是第二位的。签字，并不像许多人想象或误解的，是医院推卸或转移自身违规责任的机制；它是证明医院履行了相关告知义务并获得了患方同意手术的一个书面证据，是分清责任的一个制度措施。[17]如果没有告知，或没有足够的告知，即使医院以其他（如欺骗）方式获得患方同意签字，但只要不是医疗惯例或法律规定的“知情同意”[18]，在各国都不仅是医疗事故，还构成独立的故意侵权——人身侵害/伤害。[19]

相关报道也表明：一，医方没有以预收费拒绝、推辞或拖延治疗；二，即使知道患方“身无分文”，医方也一直进行手术的物质准备和法律准备；三，医方还决定了为患方免费治疗；以及四，在劝说肖某签字同意手术时，医方也没提出其他任何可能令人反感的条件。

任何通情达理的人不难得出结论：医方已尽心尽力履行了自己的职责。其行为不仅符合相关法律，也符合医学伦理（这包括必须尊重患方的意思自治）。那些以“生命尊严高于一切”的抽象道德命题来指责医院，甚至自相矛盾地称医院“见死不救”的指控，如果不是以讹传讹，那就是——鉴于这类信息早已公开且很容易获得——有意不顾事实，这显然已涉嫌诽谤医方相关人员——即使按照极为严格的美国有关诽谤侵权的法定标准也是如此。[20]

2. 相关法律规定

质疑者，包括一些法律人，想转而挑战医院声称遵守的相关法律。首先是法律实证主义的挑战，他们或试图从现行法律条文中找到一条“麻袋型”规定，或试图以能纳入其想要之后果的宽大解释，为其欲念找到紧急出口。[21]

那就看看相关法律法规。国务院颁布的《医疗机构管理条例》第33条明确规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”[22]依据这一规定，医方必须同时获得患者及其家属的同意。

质疑者提出了两个问题。第一，肖与李是同居关系，非法定夫妻，因此即使医方获得肖的签字，也无效。并由此主张，鉴于不能获得其他有效签字，医方应当且完全可以申请医疗机构批准后施行手术。[23]第二，即使承认肖是丈夫，肖拒绝签字本身也应视为该法规定的“特殊情况”之一，医院同样可以申请医疗机构批准后施行手术。[24]基于其中任何一点，鉴于医方曾向相关医疗机构报告并请示，质疑者，包括死者父母，都认为区、市卫生局没有批准是失职。[25]

这几点质疑都不成立。第一点质疑纯粹不讲理。这一质疑若成立，必须基于这样一个事实，即医方知道或应当知道或有责任查清肖、李关系。这一假定没根据，不厚道，也很可怕。每天就医者如此之多，医方不可能确知，没理由怀疑，没必要也没能力查证，就诊者自称或在相关表格上填写的诸多信息是否完整或真实。医方的职责是救死扶伤；其集中关注的是疾病，而并非病人身份。如果太关注患者身份或其报告信息的真假，不仅可能侵犯患者隐私，而且可能阻遏至少某些患者及早、有效的诊治，例如某些人工流产者或艾滋等性疾病患者，这不利于医方履行职责。医院不是，我们也不希望增加一个，公安局。

应当承认李、肖的夫妻关系。尽管没有结婚登记，中国《婚姻法》也没明确承认事实婚姻，但中国法律一直有条件地承认事实婚姻。[26]肖、李两人均符合法定结婚条件（尽管他们起初同居时，或许李还不到法定婚龄），长期以夫妻关系同居并相互称呼，其他民众也认为他们是夫妻关系[27]；以及李、肖就诊时的言行，都要求医方认可肖作为丈夫的签字。

如果真要较劲，还别忘记胎儿。尽管《民法通则》规定公民从出生时起才具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务[28]，就此而言，胎儿不是中国民法严格意义上的公民或人。但《继承法》保护胎儿的财产继承权[29]，胎儿已基本足月、可离开母体独立存活，以及民间对此案“一尸两命”的说法，都表明中国当代法律以及民间习俗都赋予了胎儿某种程度的“人”的资格。鉴于该手术直接涉及胎儿，就有无可辩驳的理由认定肖是“家属”。当然了，好事者可能忘了“死磕”：医方没鉴定胎儿与肖某是否真是亲子关系。[30]

再退一步，作为李的长期同居者或胎儿的父亲，肖也应属于该法中目前尚无明确法律界定的“关系人”。[31]依据该法，在有家属或关系人（以下除必要，简称亲属）在场的情况下，尽管不排除医方有权向上级医疗机构提出请求，上级医疗机构仍无权批准。

肖拒签是否属于“特殊情况”？首先，肖的行为更准确地说是“签拒”；这不是抠字眼，因为这两者的法律意义不同，无论在合同法还是证据法上意义都完全不同。该法的“特殊情况”目前无明确法律界定。据学者称，特殊情况是“指无陪伴、无钱、无身份证明的‘三无’人员，由同事、同学、路人或警察送来的患者”。[32]根据卫生部颁发的《病历书写基本规范（试行）》第10条的规定，“为抢救患者，在法定代理人或近亲属、关系人无法及时签字的情况下，可由医疗机构负责人或者被授权的负责人签字”。这种解说有理由成立。但如果成立，其核心则是无法及时获得法律预先认定有权签字者的签字。在这种情况下，只要患者未明示反对，法理会推定紧急救治对患者最为有利，并进而推定，若有机会，患者或其他有权签字的人会签字。[33]

肖不属上述情况。无论作为亲属还是关系人，肖就在场，他并非无法及时签字；肖也已签字，签字拒绝手术。尽管肖的举动反常，但按照法律解释的同类规则（ejusdem generis rule），当一法条列举若干情况后跟随有“以及其他”的字样时，这一“其他”只能包括未列举的同类情形而不能包括不同类情形[34]；签拒与无法获得签字显然不同类。前者若手术将直接违背患方明确表达的意志；后者仅仅是患方真实表达的缺位，手术不直接对抗，相反，符合推定的患方意思表示。

既然不属“特殊情况”，那么市、区卫生局不批准医院的请示不仅正当，甚至只能如此。若批准，则很可能越权；在行政诉讼中，上级医疗机构就可能因此败诉。[35]还值得注意，该法仅仅规定了“在取得……批准后”手术，它并没规定医疗机构接到请示，就得批准。换言之，该法律授予医疗机构的是一种裁量权，不是强制性规定；医疗机构不必须批准每一个请示，即使事后看也许应当批准，可能是错，却未必是错。

3. 何为“紧急情况”？

很多质疑者认为医方不强行手术是担心引发医疗事故，怕承担法律责任，因此指出，医方可以诉诸《医疗事故处理条例》第33条第1款强行救治。这一款规定“在紧急情况下为抢救垂危患者生命，采取紧急医学措施造成不良后果的，不属于医疗事故”。言外之意，李的情况理所当然属于紧急情况，医方担心医疗事故是多余的。[36]

其实，若仅仅就减轻医方的担心而言，医方完全可以诉诸该条第5款，“因患方原因延误诊疗导致不良后果”不属于医疗事故。但问题是《医疗事故处理条例》并未细致界定何谓“紧急情况”。即使当时已经构成了紧急情况，不顾患方“签拒”的强行治疗是否属于法律许可的“紧急救治措施”？

许多法律都有紧急情况的规定，尽管中文的具体表达不同[37]，它在外文中是一个词（英语emergency；法语urgence；德语Notstand）。它大致指向这样一种抽象状态，即必须采取与相应法律之常规相当不同的应对措施，以较小损失防止正在或即刻发生的对国家、公共利益和个人的生命、财产和自由权利的更大伤害。[38]由于各法律指涉的具体事态非常不同，各法律间的紧急情况不能相互搬用或套用。

但有一点很明确，也很关键，“紧急情况”并非一个不要法律可以恣意妄为的状态，不是一张随便填写数额事后都能获得批准的“空白支票”。允许背离常规的法律要求，它却仍然是一种由法律界定的状态；它不仅不允许毫无限制地中止或剥夺他人基本权利和自由，而且不允许诉诸这一条款的人把法律拿在自己手中任意解释。在各部门法中，除了事先界定外，往往会通过具体法律实践逐渐明确“紧急情况”的边界；当受到挑战时，还可能得接受司法的审查。司法的判断标准也不是某个抽象定义，无论是否是法学界的通说，而总是要具体考虑紧急措施造成损失之大小，所保护收益之大小，危机的实在性和急迫程度，有无可替代性应急措施及其成本如何等因素。在经验层面，特别当涉及专业问题时，司法往往会尊重专业或职业标准，有时甚至会尊重当地的职业标准。

因此，争点不在于李的病情是否需要紧急救治——医方已开始急救；也不在于医方对紧急情况下的救治引发的不良后果是否要承担医疗事故责任。争点在于，紧急情况下是否还必须遵守某些法律，是否还要接受某些法定制约？是否因紧急情况，手术就无需执行患方同意签字的法律规定，甚或可以直接对抗患方明确表示的反对意愿？或医方可以——在字面的中性含义上——“为所欲为”？回答自然是否定的。手术治疗中患方的知情同意权，如前所述，不仅为法律明文规定，是强制性规定，而且是各国医疗职业长期遵循的核心伦理和惯例之一。因为（下面详细论证）即使在紧急情况下，这仍然是对患方权利最有效的制度性保护措施。

但允许例外。从中国以及世界各国医疗实践来看，确有无需获得患方知情同意就手术治疗的紧急情况。查阅英美等国的法律和判例之后，概括起来，仅限于以下几种情况：

1. 患者需急救但不省人事，且无法及时获得有权同意者（亲属、监护人或其他有法定授权的人）的同意签字；

2. 有民法行为能力的患者（年龄可低于选举年龄，一般还会考虑患者对医方建议的治疗手术有多少理解），需急救但因其酗酒或吸毒或其他原因没有医学上的行为能力，且无法及时获得有权同意者的同意签字；

3. 年幼患者且需急救，却无法获得其父母的同意（包括因其拒绝）或其他有权同意者的签字；以及

4. 患者有生命危险，患者和/或有权同意者均拒绝同意签字，但患者的存活涉及重大公共利益，或其死亡极有可能危及至少一位无辜第三人的生命和安全。[39]

李某不属于其中任何一种情况。[40]李当时清醒、有行为能力，她可以明确同意治疗并要求肖某签字或自己签字，但她授权肖处理；肖在场，有能力签字，相关法律还规定手术必须有他的同意签字，但肖令常人不解地（其实有解，第四部分有分析）签字拒绝了手术。也许这也是一种“紧急情况”？许多人认为是，认为应当是；我不反对。但这没用。因为这不是法律规定和医疗实践确认的紧急情况。问题因此成了，是否应当将此视为一种新的紧急情况？

这一问题涉及应然，涉及制度安排，涉及立法，涉及公共政策，留待下一节讨论。但这里仍有一个实证法必须关注的问题，即每个人都可以自己解读法律概念，不会有任何实在的法律后果，反而在心理上会有良好的自我感受，觉得自己很高尚，很道德，甚至很勇敢。但医方当时必须直面的却是，它能否认定肖的签拒就是法律规定的紧急情况，或至少它确信包括法官在内的整个社会都会接受它的认定？我们在此讨论的都是“事后诸葛亮”——李已死亡。这一死亡就把这个问题变了，我们是事后考虑，是否应当对紧急情况扩大解释。这个应当就表明它曾经不是或我们没法确定地认为这就是紧急情况。这个事先事后问题，以及这个问题的转变，对人的行为有重大影响。[41]

综上所述，我认为，从相关法律来看，在现有法律制度框架中，医方已经尽了最大努力；从合乎情理的常人标准和医疗职业规范来看，都无可挑剔。如果医院不是在20分钟内就做好了手术准备；如果不是一直劝说肖；如果肖不是签了字拒绝，而只是拒不签字；如果卫生局批准了医院的请示；只要最后是现在这个结果，医方都会受到更多更严厉的谴责和指控。