第5章 共同行为研究

由于我国政府官员在职务行为中往往不能单独直接对具体问题作出决定，而是需要同级官员甚至上、下级官员之间在沟通的基础上共同作出决定，实施相应的行为，所以官员的责任体系往往是一种共同责任的体系。因此，在具体的官员刑事问责的案件中，确定多个官员是否构成共同犯罪以及共同犯罪人相互之间的刑事责任关系，自然是研究官员问责制中相关刑法问题的一个重点。根据行为人主观方面的不同，官员问责制中的刑事责任之共同行为主要包含共同故意行为和过失共同行为两个方面。

3.1 共同故意行为

依照我国《宪法》第3条关于“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则”的规定的要求，我国的国家机构在议事过程中一般均采取开会讨论决定，并以少数服从多数的原则形成会议结果的方式。[1]正因为如此，在实践中经常出现国家机构领导集体决定实施的行为构成犯罪的情形，其中又以领导集体决定实施滥用职权行为为典型。如林某、高某、郑某、张某4人原为长乐市金峰镇党政领导，并分别兼任该镇农村合作基金会清偿办主任、副主任职务。2000年12月，金峰镇一些企业需要资金投入，林某等4人在镇政府召开办公会议，经过讨论决定，以镇政府的名义与长乐市盛达皮革制品厂、长乐市惠峰食品有限公司等5家企业签订借款合同，将国家支农资金借给这5家企业使用，金额达507.11万元。至2004年12月，尚有两家企业未偿还借款本息353.35万元。2005年10月、12月，长乐市人民检察院先后对林某等4人以涉嫌滥用职权罪立案侦查，并于2006年1月19日将欠款全部追回。[2]本节中我们就以单位集体决定滥用职权为例，对单位集体决定实施行为构成犯罪中的一些问题进行探讨。

3.1.1 设立单位滥用职权犯罪的争议分析

针对实践中出现的类似集体决定滥用职权的行为，有司法官认为我国刑法中应当设立单位滥用职权犯罪，否则，与打击单位滥用职权导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的客观需要不符。具体而言，设立单位滥用职权犯罪有以下几点必要性：首先，是打击犯罪的现实需要。其次，单位可以成为滥用职权的犯罪主体。再次，承认并惩罚单位滥用职权犯罪，并不违背我国国家机关的性质和特征。最后，惩罚单位滥用职权犯罪，符合我国刑罚的目的。[3]

3.1.1.1 国家机关作为单位犯罪主体的争议

我国《刑法》第30条规定了单位负刑事责任的范围，公司、企业、事业单位、机关、团体均可以成为单位犯罪的主体。对于该条中的“机关”应当作何理解，理论上存在着广义说和狭义说。广义说认为，机关，又称国家机关，是指以国家预算拨款作为独立活动经费，行使权力和从事国家管理等公共事务管理活动的中央和地方的各级组织。其中，主要指国家政权机关，如国家权力机关、国家行政机关、国家审判机关、国家检察机关、国家军事机关等。[4]狭义说则认为，机关在广义上确实应当包括国家行政机关、立法机关、司法机关、军队、政党等，但国家的立法机关、司法机关以及中央国家行政机关不可能成为单位犯罪的主体，所以，对于这里所谓的机关应按狭义理解，即仅指地方国家行政机关。[5]我们认为，广义说较为妥当，狭义说将机关的主体仅限于地方国家行政机关并无确实的法律依据。实践中也出现了法院因涉嫌单位犯罪而成为被告的案例：2006年新疆乌鲁木齐铁路运输中级人民法院因涉嫌单位受贿罪，站到了被告席上，接受新疆昌吉回族自治州中级人民法院的刑事审判。[6]

对于国家机关是否能够成为单位犯罪的主体，理论上也存在着两种态度：一是肯定说，这属于少数人的观点；二是否定说，其为大部分学者所支持。两者观点总结起来，主要存在以下几个对立方面[7]：

第一，否定说认为国家机关是代表国家行使管理职能的主体，在活动中体现的是国家意志，与犯罪意志水火不相容，所以，国家机关没有产生犯罪意志的可能性。肯定说则认为国家机关作为单位的一种，自身拥有决策的能力，也就具有形成犯罪意志的可能性；且犯罪意志与国家机关行使行政管理职权的性质相背离，所以当国家机关形成犯罪意志时，也就不可能存在所谓的国家意志。

第二，否定说认为，在我国，行政权实际上大于司法权，同级别的行政机关、权力机关的地位远远高于审判机关、检察机关，在这种情况下，检察机关、审判机关很难对行政机关、权力机关进行起诉、审判；且即使能对行政机关、权力机关进行起诉、审判，但是由于我国对单位的处罚手段仅为罚金，对国家机关判处罚金，只不过是把国家的经费从一个口袋放入另一个口袋。肯定说则认为，国家机关能不能成为犯罪主体与如何对其加以审判，是两个前后相继、性质不同的问题，不能以对国家机关无法合理审判为理由来否认国家机关可能成为犯罪主体。

第三，否定说认为国家机关的权威性是其能够正常有效行使管理职权的重要方面，将国家机关作为犯罪主体处理，将严重损害国家机关的权威性，进而严重影响国家机关正常的管理活动。肯定说则认为，追究国家机关犯罪的刑事责任，有利于确立公众对法律的信仰。

第四，持否定说学者以国外立法为例：最早承认法人犯罪的英美法系国家和大陆法系中唯一在刑法典中规定法人犯罪的法国，均排除了国家机关作为犯罪主体的可能性。肯定说则认为，法律移植要以本国国情为基础，我国与西方国家的国情不同，以西方国家没有规定国家机关可以成为犯罪主体来论证我国不应确立国家机关的犯罪主体地位并不充分。

从上述肯定说和否定说的对立、争辩来看，肯定说对否定说的大部分观点都予以了有针对性的反驳。揣摩这些反驳，可以说其均不无道理。但是，如丹东的汽车走私案[8]等司法实践中几乎完全否定国家机关可以成为单位犯罪的主体的现实情况，为否定说增加了强有力的实践支撑。“可以说现实的司法实践已反衬了法律规定的‘闲置’，具有讽刺意味的是，正是基于现实的需要，立法机关才将国家机关列为单位犯罪的主体之一，但是在‘两个现实’之间无法接轨的情况，已经是对肯定论的否定。”[9]我们认为，毋庸置疑，刑法理论研究的目的在于指导司法实践，但是不能完全将司法实践撇至一边。单纯地进行刑法理论研究，必须考虑到司法实践中的可操作性，在司法实践中不具有可操作性的理论仅仅是纸上谈兵，毫无意义。正因为如此，我们赞成否定说，即国家机关不应作为单位犯罪的主体。

3.1.1.2 对设立单位滥用职权罪的分析

正如上文所分析的，国家机关不应作为单位犯罪的主体，在此前提下，便无从谈起设立所谓的单位滥用职权罪。对于单位开会集体决定实施的滥用职权行为，按照自然人犯罪处理即可。《刑法》第387条规定了国家机关索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，可以构成单位受贿罪，有鉴于此，对于单位滥用职权罪本身还是有更进一步分析论证的必要，以增强说服力。

之所以有观点认为应当设立单位滥用职权罪，可能与我国《刑法》第387条规定了单位受贿罪以及第393条规定了单位行贿罪有很大的关系。既然国家机关可以实施行贿与受贿等行为，其实施滥用职权行为又有何不可？但我们认为，我国刑法中存在单位受贿罪和单位行贿罪有其特殊性，不能将滥用职权行为一概而论。首先，与普通的自然人构成的受贿罪和行贿罪相比较，单位受贿罪和单位行贿罪的最大特点在于，前者中单位索取或者收受贿赂的目的在于为单位谋取非法利益，且索取或者收受的贿赂必须归单位所有，而不能归单位领导等少数个人所有；后者的目的是为单位谋取不正当利益，如果因行贿取得的违法所得归个人所有，则构成行贿罪。[10]可见，利益归国家机关所有而非个人所有是国家机关构成单位犯罪的重要因素。需要注意的是，此处的“利益归国家机关所有”必须是利益归国家机关这个实体所有，如果利益归国家机关所有工作人员或者归大部分工作人员所有，均不能认定为“利益归国家机关所有”，而都属于第393条后半段规定的“归个人所有”。之所以对“利益归国家机关所有”的内涵作此限定，主要原因在于：

首先，贪污罪和贿赂罪均规定在《刑法》第八章贪污贿赂罪一章中，两者均是侵犯公务人员职务廉洁性的犯罪，可以说具有很大的相似性，就连受贿罪的处罚，按照第386条的规定，也应该根据受贿所得的数额及情节，依照第383条，也即贪污罪的规定处罚。但是在第八章中规定了单位受贿罪、单位行贿罪，却没有单位贪污罪的规定，而是在第396条规定了私分国有资产罪和私分罚没财物罪。国家机关违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，构成私分国有资产罪；而司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的，构成私分罚没财物罪。这两种客观实施行为本质上而言均是单位中大部分人或所有人集体贪污公共财物的行为，但是刑法并没有将这两罪规定为单位犯罪，所以我们认为国家机关进行的单位犯罪，行为主体“单位”仅能指国家机关这个实体，而非国家机关中的全部或者大部分工作人员。国家机关这个实体不可能实施贪污自己所控制的公共财物的行为，所以我国刑法中没有单位贪污罪的规定。具体到单位滥用职权罪，我们认为，虽然我国的滥用职权罪的罪状中并未规定目的因素，但是其不能以致人伤亡、公私财产遭受损失等“重大损失”为直接目的，即行为人应当是为了追求某一其他目的而放任“重大损失”这一危害结果的发生。[11]那么国家机关滥用职权也是如此，其必须也是追求某一其他目的而放任“重大损失”这一危害结果的发生。根据上文中我们的分析，这种其他目的必须是国家机关这个实体的利益，而不是国家机关中多数人或所有人的利益。国家机关领导集体决定是否就可以被视为代表国家机关实体的利益？如上文中提及的林某、高某、郑某、张某滥用职权案中，四人开会讨论决定将国家支农资金借给本镇企业，其是否是为了促进本镇企业发展、经济发展？其是否代表的就是本镇政府或者本镇的利益？我们认为，在现在GDP等作为政府领导考核的重要内容的大环境下，这种所谓的为了本行政区域的经济发展等目的都是表面现象，其深层次的真实目的仍然是自己的政绩考核等。名为单位利益，实为领导的个人利益。如果承认单位滥用职权罪的成立，那么就是给了国家机关领导一个以单位利益、国家利益掩饰自己个人利益的有力的借口。

其次，比较受贿罪与单位受贿罪、行贿罪与单位行贿罪中自然人的法定刑，受贿罪根据受贿所得数额及情节，依照贪污罪的规定处罚，即受贿10万元以上的可以处10年以上有期徒刑、无期徒刑，最高甚至可以处死刑，并处没收财产，而单位受贿10万元以上的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处5年以下有期徒刑或者拘役；犯行贿罪的最低的处5年以下有期徒刑或者拘役，最高的可以处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产，而单位行贿罪中，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员仅能处5年以下有期徒刑或者拘役。可以看出，正是因为这里涉及的是国家机关实体的利益而非个人利益，所以与自然人犯罪相比，单位犯贿赂犯罪的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚很轻。按照这种逻辑，如果设立单位滥用职权罪，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的法定刑亦应远低于滥用职权罪中自然人的法定刑，而非如某学者认为的“从单位犯罪的能力以及社会危害性角度考虑，对单位滥用职权犯罪应规定高于自然人滥用职权犯罪的处罚幅度”[12]。这同样给了那些以单位利益、国家利益掩饰个人利益的国家机关领导人员逃避刑罚重罚的一个借口。

综上，我们认为，对国家机关领导集体决定实施滥用职权等行为设立单位犯罪没有必要，其本质上仍然是个人责任。所以，这种集体决定下个人责任的确定和分配就成了官员问责制中共同故意行为刑事责任研究的重中之重。

3.1.2 集体决定中个人责任的确定

具体而言，国家机关集体决定中个人责任的确定，是指确定在国家机关领导集体作出的决定构成犯罪的情况下，哪些国家机关领导需要负刑事责任、哪些不需要负刑事责任，在这些需要负刑事责任的领导中，哪些需要负主要责任、哪些负次要责任。

3.1.2.1 承担刑事责任的主体

既然领导开会集体决定不等于单位意志，并不构成单位犯罪，而应当是自然人犯罪，那么在这种国家机关领导集体开会决定、对外以国家机关的名义实施的情况下，需要负刑事责任的人员范围如何确定？是否所有出席会议的领导均需要对损害后果承担刑事责任呢？我们认为，并不是所有参与会议讨论的领导均需要承担刑事责任，是否承担刑事责任的关键在于其行为与决定的作出是否具有刑法上的因果关系。

我们以吉林省延边朝鲜族自治州人民政府发布的《州人民政府议事规则》[13]为例来进行分析。根据该议事规则第7条的规定，州人民政府常务会议的基本程序为：提出预案、科学论证、集体议事、会议表决、形成会议纪要、会后通报。其中，集体议事的具体内容为：“会议由分管副州长、秘书长、州长助理、副秘书长或州人民政府有关部门介绍预案及提出理由、论证结果等情况，然后对议题进行讨论，保证与会人员充分发表意见。与会成员对议题应当发表同意、不同意或者缓议等明确意见和理由。与会人员的汇报、说明及讨论，应中心突出，简明扼要，注重实效。州人民政府常务会议实行候会制。”会议表决的具体形式为：“表决应当采取投票表决方式，也可采取口头表决或举手表决方式，按照少数服从多数的原则形成决定，赞成票超过应到会组成人员的半数为通过。未到会成员的意见不计入票数。对意见不够集中、讨论不够成熟的重大事项，应暂缓做出决定。对影响做出决定的问题，会后应当及时进行调查、论证和沟通，避免久拖不决。”这是政府议事环节中最重要的两个步骤，也即在政府部门议事过程中，与会成员可以有两个机会来表达自己的意见：一是在集体议事的过程中，对议题充分发表意见和理由；二是在会议表决阶段，通过不同的表决方式来表达自己对议题的态度。其中更为重要的阶段自然是会议表决：首先，与会成员可能在集体议事的阶段中对议题表示不同意或者缓议等态度，但是经过听取其他与会成员发表的意见后，态度发生了变化，转而同意该议题，即集体议事对于与会成员而言，不仅是充分发表意见的阶段，还是听取他人意见并对自己的意见进行修正的阶段，只有会议表决时所采取的态度才是最终态度。其次，集体议事并不能直接决定议题结果，只有经过会议表决，按照少数服从多数的原则形成决定，赞成票达到出席人数的半数以上才算通过。所以，在表决时投赞成票是最终形成决定的唯一条件，也即与形成的决定之间具有因果关系。在实施决定的行为构成犯罪时，需要追究的责任人的范围应以表决时投赞成票的人员为限。

但是，必须注意到，会议表决阶段采取的表决方式有多种，包括投票表决、举手表决或口头表决等。如果采取的是举手表决、口头表决或者记名投票表决的形式，则谁对决定表示了赞成、促成了议题的通过一目了然，有证可查。可是，如果采取的是不记名投票的方式[14]，则即使形成会议纪要阶段要求“应翔实记录每个议题的讨论情况及最后决定”，但最终谁投了赞成票仍然无法核实、确认。那么在这种情况下应当怎么确定谁的行为与决定的通过之间具有因果关系呢？我们认为，在无法确定谁投赞成票的情况下，应当以集体议事过程中对议题发表的态度和意见作为标准。原因在于：首先，集体议事过程中发表的态度和意见均被详细记录在案，有据可查；其次，在集体议事过程中，与会的各位人员对议题均需发表同意、不同意或者缓议等明确意见和理由；再次，虽然存在着集体议事阶段和投票表决阶段态度不一致的情况，但是其在集体议事阶段发表了同意的意见及理由，可能对其他人在会议表决阶段投赞成票产生说服或者支持的作用；最后，这样做还可以促使与会人员在集体议事阶段说出自己的真实意见和理由，而少出现在集体议事阶段表示赞同而在投票表决阶段投否定票的表里不一的现象。

综上，我们认为，如果集体议事后采取记名投票、举手表决或者口头表决的形式作出实施滥用职权行为决定的，在表决阶段对决定投票赞成的与会人员构成滥用职权罪；集体议事后采取不记名投票方式作出实施滥用职权行为决定的，在集体议事阶段明确表示赞成者构成滥用职权罪。

不可否认，不记名投票是“提高选举制度的民主性，尊重选民自由选择意志的重要保障”[15]，可以防止投票人受到外界其他因素的干扰而作出不符合自己意志的选择。但是在此基于国家机关集体议事的特殊性，我们建议国家机关对重大事项进行集体议事的，一般应当采取记名投票、举手表决或者口头表决等方式，而尽量不采取不记名投票的方式。这样在集体决定构成犯罪的情况下，可以明确对议题投赞成票的人员，便于追究相关人员的刑事责任。

3.1.2.2 集体议事中责任的区分

既然为国家机关集体议事，则开会讨论的参加者至少应该在两人以上，那么在该集体议事作出的决定构成犯罪的条件下是否构成共同犯罪呢？关键在于这种集体议事作出决定的行为是否符合共同犯罪的成立条件。我国刑法理论认为，成立共同犯罪必须具备三个要件：行为人为两人以上；具有共同的犯罪行为；具有共同的犯罪故意。下面我们就这三个要件对国家机关集体议事作出决定构成犯罪的行为分别进行分析。

1.行为人是否为两人以上

正如上文所述，集体议事的参加者至少在两人以上，更具体而言，这种议事参与人数可以有两种情形，即参加者为两人，或参加者为三人以上。对于前一种情形，如果参加讨论的两人均对议题表示赞成，则人数达到两人，符合共同犯罪的人数要件；但如果一人赞成、一人反对，则人数不符合要求。而对于后一种情形，为了符合“少数服从多数”的要求，则赞成者和否定者的人数比例应当为：2+m:1+n（m、n为整数，且m≥n），可以看出赞成者的人数（2+m）为两人以上，符合人数要件的要求。

2.是否具有共同的犯罪行为

所谓共同的犯罪行为是指，“各行为人的行为都指向同一犯罪，相互联系，相互配合，形成一个统一的犯罪活动整体”[16]。国家机关集体议事中各个赞成者的行为都指向同一个议题（即犯罪事实），且共同作用于一个犯罪结果，其行为与危害结果的发生之间均具有因果关系，可以认为，各个赞成者的行为构成了一个统一的整体。

3.是否具有共同的犯罪故意

共同的犯罪故意即指，共同犯罪人认识到自己的行为以及自己的行为所可能产生的危害结果，希望或者放任这种危害结果的发生的心理态度。同单个人的犯罪故意一样，其也包含认识因素和意志因素两个部分。共同犯罪故意的认识因素包含以下内容：共同犯罪人认识到自己是与他人配合实施犯罪行为；共同犯罪人不仅要认识到自己的行为性质，同时对他人的行为性质也有所认识；共同犯罪人预见到共同犯罪行为可能产生的危害社会的结果。共同犯罪故意的意志因素则是指，共同犯罪人对于共同犯罪行为所可能产生的危害结果持希望或者放任的态度。

在认识因素的判断中，共同犯罪人不仅要认识到自己的行为性质，对他人的行为性质也应当有所认识，以及共同犯罪人预见到共同犯罪行为可能产生的危害社会的结果这两个要件较易判断。难点在于，由于集体议事的特殊性，集体议事的参加者很可能在投票表决前并不知道与自己具有同样态度的人具体是谁，甚至在不记名投票的形式下，投票结束、议题通过后都不能够完全确定与自己具有同样态度的人具体是谁。那么这是否意味着其并不符合共同犯罪人应当认识到自己是与他人配合实施犯罪行为的要件呢？我们认为，所谓的认识到自己是与他人配合共同实施犯罪行为并不意味着共同犯罪人必须对“他人”具体是谁有所了解，只需要认识到自己并非一个人实施犯罪行为，而是与其他人配合共同实施即可，至于“他人”究竟是张三还是李四并不重要。根据上文中对集体议事人数要件的分析可知，在大多数情况下，议题通过至少需要两人以上的同意，所以持赞成态度的行为人肯定认识到仅凭自己一人议题是不可能得到通过的，还必须有其他的人与自己持同样的赞成态度才能够使议题通过。

集体议事中的赞成者既然对可能构成犯罪的议题持赞成态度，即使其可能出于其他的考虑（如怕得罪领导）并非对议题通过后可能导致的危害后果持希望的态度，但其赞成的行为，至少表明了其对于该危害后果的放任心态。所以，集体议事决定的赞成者肯定符合共同犯罪故意的意志因素。

综上，可以看出，集体议事作出符合共同犯罪的三个成立要件，构成共同犯罪。既然构成共同犯罪，那么就有必要通过区分集体议事中的主、从犯，对集体议事决定中责任人员的责任大小进行甄别。

根据犯罪人在集体议事决定作出过程中所起的作用的不同，可以将集体议事模式的共同犯罪人区分为主犯和从犯。集体议事模式共同犯罪的主犯即指，在集体议事通过议题构成犯罪的过程中起主要作用的犯罪人；集体议事模式共同犯罪的从犯则指，在集体议事通过议题构成犯罪的过程中起次要或者辅助作用的犯罪人。我们仍然以上文中提及的吉林省延边朝鲜族自治州人民政府发布的《州人民政府议事规则》为例，集体议事过程中最重要的环节为提出预案和集体议事，提出预案环节提出需要集体讨论决定的议题，集体议事环节则是与会者充分发表意见并可能通过这种意见发表来影响他人意见的环节。我们认为，在这两个对最后议题通过有着重大影响的环节起重要作用的犯罪人即为集体议事模式共同犯罪中的主犯。具体而言，在提出预案环节起重要作用者为提出会议讨论议题的犯罪人，可谓“造意者”；而在集体议事环节中起重要作用者应当是在集体议事阶段积极发表个人意见，并且希望通过自己的意见来影响他人，最终使议案通过的犯罪人，即“积极鼓动者”。那些在集体议事阶段简单地发表个人意见，以及在会议表决环节中投赞成票的犯罪人，在共同犯罪中所起的作用较为次要，故为集体议事模式共同犯罪中的从犯。

3.2 过失共同行为

3.2.1 过失共同犯罪

2004年4月前，大量营养素含量全面低下的劣质婴儿奶粉通过郑州、合肥、蚌埠和阜阳批发市场流入阜阳农村销售点。劣质奶粉导致婴幼儿生长停滞，免疫力下降，进而并发多种疾病甚至死亡。阜阳市发生了189例婴儿轻中度营养不良、12例婴儿死亡的恶性事件，造成恶劣影响。

造成阜阳市婴儿劣质奶粉事件的原因是多方面的。自2003年5月阜阳市出现第一例关于劣质奶粉造成婴儿营养不良的投诉后，市工商、卫生等部门对劣质奶粉进行过清查，也向消费者发布过警示，公布了劣质奶粉“黑名单”。2004年1月，市政府也召集有关部门部署过对奶粉市场的专项整治，工作取得过一些成效。但总体上阜阳市政府和工商、卫生等部门存在着对劣质奶粉充斥市场及婴儿受害问题情况不明、重视不够、清查不彻底、督查不到位、执法不严等问题，一直未能有效遏制劣质奶粉充斥市场的状况。

阜阳市政府对劣质婴儿奶粉事件负有严重失察、督查不到位的责任；阜阳市工商局作为流通领域的执法主体，对劣质婴儿奶粉事件负有严重失职的责任；阜阳市卫生局作为《食品卫生法》的执法主体，对劣质婴儿奶粉事件负有严重失察、食品安全监管工作不到位的责任。依据《中国共产党纪律处分条例》《国家公务员暂行条例》的有关规定和监察部的建议，安徽省省委、省政府按规定程序，对阜阳市市长等责任人作出党纪处分和行政处分。[17]

官员刑事问责的案件中，由于官员的责任体系是一种共同责任的体系，同时，由于对所涉官员的主观故意证明困难、对官员的过失证明比较容易[18]，加上政府官员问责的原因通常是过失，故意引起危害结果的案件在政府官员问责的案件中所占的比例相对较少，所以研究政府官员问责的过失共同犯罪，对于解决官员的刑事责任问题更显得具有现实意义。

3.2.1.1 过失共同犯罪的概念

对于过失共同犯罪的概念，理论上有所争议，观点不一。有学者认为，过失共同犯罪是指二人以上由各自的过失行为共同造成某种危害社会的结果的犯罪形态[19]；或认为其与单独过失犯罪相对，是指二人或二人以上的过失行为共同造成一个或数个危害结果。[20]可以看出，这种观点的特征在于不区分所谓的过失共同犯罪和共同过失犯罪，认为只要是两个或两个以上的过失行为共同导致危害结果的发生即可。

另一种观点认为，虽然共同故意犯罪与故意共同犯罪含义一致，但是过失共同犯罪有其自身的特殊性，所以应当对过失共同犯罪与共同过失犯罪进行区分。具体又细分为两种学说：一是共同注意义务标准说。持该说的观点的共同性在于界定共同过失犯罪的标准是义务人承担的共同注意义务，正是由于行为人对共同注意义务的违反才造成了违法犯罪的结果。如有学者认为，所谓共同过失犯罪是指，在具有共同注意义务的场合，二人以上由于过失违反自己的注意义务，共同引起基本内容相同的违法结果的一种犯罪形态；而所谓过失共同犯是指二人以上的过失行为共同产生一个危害结果的犯罪形态。二是共同注意义务避免说。该说认为共同注意义务是界定过失共同犯罪的基础，而共同过失犯罪是行为人之间虽不具有该项义务，但由于违反了各自的义务而造成了危害结果的犯罪形态。如有学者认为，过失共同犯罪是指一人以上负有防止危害结果发生的共同注意义务，由于全体行为人共同的不注意，导致危害结果发生的一种共同犯罪形态；共同过失犯罪是指一人以上的过失行为共同造成了一个危害结果，但是在各行为人之间不存在共同注意义务和违反共同注意义务的心理。[21]还有观点认为，我们国家现在由于法律规定的原因，不承认共同过失犯罪是共同犯罪，将过失共同犯罪与共同过失犯罪区分开来并予以承认，有利于过失犯罪理论和共同犯罪理论的发展。[22]

我们认为，区分过失共同犯罪与共同过失犯罪是有必要的。上文中提及的共同注意义务标准说和共同注意义务避免说并没有什么明显的区别，根据其所列举的观点，可以看出仅仅是过失共同犯罪和共同过失犯罪的内涵的对应关系不同。前者的共同过失犯罪与后者的过失共同犯罪的内涵一致，而前者的过失共同犯罪与后者的共同过失犯罪一致。我们赞成冯军教授的观点，并以其对两者的概念区分为基础：“过失共同犯罪是指一人以上负有防止危害结果发生的共同注意义务，由于全体行为人共同的不注意，以致危害结果发生的一种共同犯罪形态；共同过失犯罪是指一人以上的过失行为共同造成了一个危害结果，但是在各行为人之间不存在共同注意义务和违反共同注意义务的心理。”[23]即共同过失犯罪实质上是过失的同时犯，同时犯不构成共同犯罪，即便是共同故意犯罪中也是如此，应当根据各个行为人的行为分别定罪量刑。所以，本章中仅针对过失共同犯罪进行探讨。

为了解决政府官员问责的过失共同犯罪问题，首先要讨论现行刑法有关共同犯罪的规定能否比较好地解决实际案件的情况，亦即过失共同犯罪是否有作为共同犯罪看待的必要。

3.2.1.2 过失共同犯罪的争论及其分析

1.关于过失共同犯罪的理论纷争

刑法理论上对于是否将过失共同犯罪作为共同犯罪来看待，存在着肯定说与否定说的对立。

（1）肯定说。

该说肯定过失共同犯罪，其一般是基于两种理论：第一是行为共同说，认为共同犯罪的本质是数人依共同的行为而实现各自的犯意，所以认为共同过失犯罪是可以成立的。第二是目的行为论，认为过失行为是一种不注意的目的行为，也是一种意思行为，所以二人以上能够共同实施过失犯罪。过失犯中的实行行为，是违反客观的注意义务，具有构成要件结果的现实可能性的非故意的形态，二人以上完全可能共同实施这种行为。例如，日本学者曾根威彦认为：“行为共同说，因主张仅须由共同为自然行为之意思已足。”[24]德国行为共同说的首倡者布黎认为，引起结果发生的各个动作，至少在其本质上有相对之同一性，故在结果中，有数人之动作存在时，所有人最低限度，俱应受相对的同等处罚。按照这一理论，正犯与从犯共同协力时，其人格绝对性的区别，不以行为的客观状态为基础。对于构成实现过失结果各部分之每一个过失动作，至少在本质上对于结果都有相对同一性。所以，凡担任过失之动作者，至少在客观的立场上，均应受相对的同等处罚。[25]意大利学者杜里奥·帕多瓦尼认为：“根据通说，过失重罪中的共同行为，是一种对结果发生具有原因力的过失行为的竞合形式。……对过失和故意轻罪来说，没有理由否认它们存在过失的共同犯罪问题。”[26]立法上，国外的刑法大多规定过失共同犯罪也作为共同犯罪处理，或者对共同犯罪没有作故意与过失上的区分。例如，意大利刑法第113条规定“数人协力为过失犯罪时，各科以规定之罪”；历史上，我国1910年颁布的《大清新刑律》第35条规定，“于过失罪有共同过失者，以共犯论”。2000年最高人民法院颁布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定，“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”司法解释虽然在我国不属于法律规范，但是具有普遍的约束力，根据犯罪构成，交通肇事罪主观上只能是过失，所以学者们多以此例说明这是刑法规范上出现的过失共同犯罪按照共同犯罪处理的情况。

（2）否定说。

该说不承认过失的共同正犯，也不承认故意犯与过失犯能够构成共同正犯。其认为：第一，共同正犯的综合要素，是各行为人具有用相互利用、补充的行为导致结果的决心，这种相互理解的心理状态，只能存在于故意行为中。第二，过失犯的本质要素是违反注意义务，这就决定了过失犯的所谓意思联络，只是一种非犯罪意思的联络，而不可能是犯罪意思的联络。因此，肯定过失的共同正犯，与过失犯罪的本质是相矛盾的。[27]例如，我国台湾地区学者高仰止认为：“过失犯既无犯意之可言，自无适用共犯之余地。”[28]日本学者团腾重光认为：“过失行为，其主观方面从有意识部分和无意识部分来看，无意识是占据主要方面，有意识绝不是过失行为本质性的东西。仅以有意识的部分联系而论以过失共同正犯的成立，不能不说是脱离过失本质的议论。”[29]德国学者李斯特认为，作为共同正犯的主观要素的犯意，必须有对犯罪事实的认识，以及与其他共同正犯协同的意识，因此，多数人的非意识的协同，虽然加功于同一结果的发生，也只能成立同时犯，不成立共犯。[30]

（3）我国刑法否认过失共同犯罪的理由。

现行刑法没有承认过失的共同犯罪的原因在于：第一，在立法者以及刑法理论看来，刑法规定共同犯罪的原因之一，是共同犯罪比单个人犯罪具有更为严重的社会危害性。但在过失犯罪的情况下，行为人之间不可能相互利用、相互配合，其犯罪不可能达到故意共同犯罪那样的危害程度，所以没有必要承认过失的共同犯罪。第二，立法者在刑法中规定共同犯罪的根本目的是打击首要分子与主犯，关键因素之一是行为人是否是犯罪的提倡者。在共同犯罪人的分类上，也按照各共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用大小，将其划分为主犯、从犯、胁从犯；行为人的主观恶性对于决定其是主犯还是从犯抑或胁从犯起重要作用；犯罪的组织者、指挥者、策划者均被认定为主犯；采取这一分类也主要是为了重点打击首要分子与主犯。过失犯罪不可能成为刑罚处罚的重点，所以新中国成立后的历次刑法草案，都否认了过失的共同犯罪。可以印证这一点的是，立法者以及刑法理论基本没有考虑“部分实行、全部责任”的原则，迄今为止，刑法理论界很少有人提及该原则。这便导致共同犯罪成立与否的结局，不在于适用部分实行、全部责任的原则，而在于是否对首要分子与主犯从重处罚。第三，中国历来严格限制刑罚的处罚范围，因此，在二人以上的过失行为造成了结果，但又不能查明因果关系时，作为定罪处理，以往也能够被人们接受。所以严格地说，刑法规定的“二人以上共同过失犯罪……按照他们所犯的罪分别处罚”，也只限于二人以上的过失行为均与结果具有因果关系的场合。但是，由于刑法对过失犯罪的实行行为没有具体规定，在二人以上的过失行为造成了法益侵害结果，但又不能查明因果关系，确又需要处罚的场合，法院也往往认定各行为人均构成过失犯罪。[31]

2.本书的立场

对立的双方在理论出发点、论证依据上都能找到相应的基础，那么，如何看待这两种截然相反的观点呢？对此，张明楷教授认为，我国通说全面否认过失共同犯罪的观点有两个根据：（1）过失共同犯罪不具有共同犯罪的本质特征，其彼此之间缺乏意思联络，不可能使各个人的行为形成一个互相支持、互相配合的统一体；（2）过失共同犯罪不存在行为人在故意共同犯罪中所具有的分工和所起的不同作用。通说主张的对于过失的共同正犯，没有必要以共同犯罪论处，分别定罪处罚即可；对于过失的教唆犯、帮助犯，不视之为犯罪，并不具有十分牢靠的说服力。他认为通说并未说明共同犯罪的本质特征的根据，事实上，在没有犯意联络的情况下，各行为人的行为完全可能共同造成法益侵害的结果，但行为人主观上属于过失；而且，认为过失共同犯罪时各行为人所起的作用相同也是不符合事实的。对过失共同犯罪分别定罪量刑在实践中会遇到不能解决的问题：在不能判明各个人的行为与结果之间的因果关系，而各个人又都有义务防止结果发生的情况下，只有认定为共同犯罪，适用部分实行、全部责任的原则才可能定罪量刑，否则就不能分别定罪量刑。[32]

张明楷教授认为，从立法论上主张过失的共同正犯的观点具有合理性。首先，认定是否成立共同正犯的重要结论，在于是否适用部分实行、全部责任的原则。其次，之所以对共同正犯适用该原则，从实质根据上说，是因为二人以上的行为共同引起了法益侵害，即二人以上的行为均与法益侵害结果之间具有因果性。关于共同犯罪的意思联络，张明楷教授认为不应当限定为犯罪故意的联络，只要就共同实施构成要件行为具有一般意义的意思联络即可，因为一般意义的意思联络，也完全能够起到相互促进、强化对方不履行注意义务的作用，从而使任何一方的行为与他方行为造成的结果具有因果性，因而任何一方对他方造成的事实、结果，只要具有预见可能性，就必须承担刑事责任。张明楷教授从实际的法益侵害的角度认为：没有必要陷在“客观主义—犯罪共同说—否认过失的共同犯罪”“主观主义—行为共同说—承认过失的共同犯罪”的定式，在行为人共同引起了法益侵害并且均对法益侵害具有故意或者过失的情况下，各行为人理当对共同引起的法益侵害承担刑事责任。在此基础上还要求行为人之间具有犯罪故意的联络，进而否认过失的共同正犯，或许是过于重视行为人危险性格的主观主义立场的表现。[33]

我们基本上同意张明楷教授的观点，即过失共同犯罪有存在的必要。除上述张明楷教授对于否定过失共同犯罪的通说之依据的批判外，我们认为通说中还有值得质疑之处。

通说认为，立法者在刑法中规定共同犯罪的根本目的是打击首要分子与主犯，而认定首要分子与主犯的关键因素之一是行为人是犯罪的提倡者。这也是我国刑法对共同犯罪人分类以作用标准为主、分工标准为辅的原因。我国1979年《刑法》第23条第2款明文规定，“对于主犯，除本法分则已有规定的以外，应当从重处罚”。第24条第2款则规定，“对于从犯，应当比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”。可以说1979年《刑法》在条文中即明确了“主犯从重”的思想。但1997年《刑法》中取消了1979年《刑法》第23条第2款之规定，即没有规定主犯从重处罚的原则。对于这种变化，在1997年《刑法》出台之初，学者们存在着不同的看法。有学者认为，1997年《刑法》虽然删去了“主犯从重”的规定，但是其规定，对犯罪集团的首要分子“按照集团所犯的全部罪行处罚”，或者对主犯“按照其所参与的全部犯罪处罚”，即对于首要分子和主犯，并不仅限于追究其个人直接所犯的罪行的责任，而是扩及他能左右的集团其他成员所犯的全部罪行，或者他所参与的犯罪中其他成员的全部犯罪，应当说从重处罚已到极限了，不必也无法再从重处罚了。[34]而表示反对的学者认为，法条混淆了定罪与量刑的关系，删去对主犯从重处罚的根据，代之以按照全部罪行或者参与罪行处罚的规定，使得对主犯从重处罚将于法无据；并具体分析认为，取消主犯从重处罚原则，将带来如下的弊端：首先，无法体现对共同犯罪的处罚重于对单独犯罪的处罚的立法思想。1997年《刑法》取消对主犯从重处罚的原则，又取消了从犯比照主犯、胁从犯比照从犯处罚的规定，使所有共同犯罪人的处罚基点都与单独犯罪持平，无法体现共同犯罪的严重社会危害性对刑事责任程度的影响。其次，如果犯罪集团犯有数罪，对首要分子按照集团所犯的全部罪行实行数罪并罚，对其他主犯按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，对从犯和胁从犯按照各自参加的全部罪行数罪并罚，如果主犯、从犯、胁从犯实际参加的犯罪少于首要分子应当承担刑事责任的犯罪，则对首要分子的处罚比对其他共同犯罪人的处罚要重。这或许能够拉开各共同犯罪人的量刑档次。但是犯罪集团也可能只犯一罪，这时就没有对主犯从重处罚的可能。最后，如果犯罪集团的其他主犯和首要分子犯了相同的数罪，对二者均依相同的罪行量刑，则其法定刑很可能落入同一档次。由于没有从重处罚的规定，对首要分子和起主要作用的其他主犯同样处罚显然也是不符合首要分子和其他主犯的刑事责任大小关系的。[35]

我们认为，刑法规定共同犯罪的原因并非如通说所述在于从重处罚共同犯罪中的首要分子和主犯。首先，1997年《刑法》取消了主犯从重处罚的规定，使得共同犯罪情况下从重处罚首要分子和主犯丧失了法律依据。且这种变化一定程度上透露出立法者对于主犯从重处罚原则的一种态度变化。正如赵秉志教授所指出的，删除主犯从重处罚的规定将带来不少的“弊端”[36]。其次，总体上而言，相较于单独犯罪，共同犯罪给社会造成的影响确实更为恶劣，后果更为严重，所以对其的处罚亦应重于单独犯罪。但是这仅仅是从整体上而言，如作为特殊共同犯罪的最高形式黑社会组织犯罪的确比一般的单独犯罪要严重得多，但是不能认为所有的共同犯罪都会比单独犯罪的危害性更大。如两个人同谋杀死一人和一个人单独杀害一人，很难说两者在危害性程度上有什么很大的区别，为何一定要对前者从重处罚？退一步，即使前者较之后者危害性更大，前者有两人需要对危害结果承担刑事处罚，如两人都可能被判处死刑，从刑罚量的总和来看，前者要远大于后者。

综上，我们认为，共同犯罪规定的目的应当在于减轻对共犯人的处罚，属于轻刑化的内容。原因有如下几点：首先，1997年《刑法》相对于1979年《刑法》，并非仅仅删除了主犯从重处罚的规定，而且取消了从犯比照主犯、胁从犯比照从犯处罚的规定，使所有共同犯罪人的处罚基点都与单独犯罪一致。按照1979年《刑法》之规定，从重处罚的可能不仅仅是主犯。以从犯为例，由于主犯要从重处罚，而从犯是比照主犯从轻、减轻或者免除处罚，当从犯比照已经从重处罚的主犯从轻处罚时，很可能对从犯的处罚仍然要重于普通单独犯罪的处罚。依照1997年《刑法》之规定，对从犯、胁从犯等的量刑并不需要进行比照，且均为法定的应当从轻情节，所以对从犯、胁从犯等的处罚肯定要轻于普通的单独犯罪。其次，如果刑法中不规定共同犯罪，则所有的与结果发生具有因果关系的行为人均为正犯，均应按照单独犯罪进行处罚。而规定了共同犯罪后，行为人被区分为主犯和从犯、胁从犯，对各行为人的处罚要轻于普通的单独犯罪。最后，对组织、领导犯罪集团的首要分子按照集团所犯全部罪行处罚，以及对主犯按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚，并非对主犯从重处罚的体现。正如赵秉志教授指出的，当犯罪集团只犯了一罪时，就没有对主犯从重处罚的可能；或者当犯罪集团的其他主犯和首要分子犯了相同的数罪，对二者均以相同的罪行量刑时，其法定刑很可能落入同一档次，也没有从重处罚之可能。不单单是这两种特殊情况不能体现出对主犯的从重处罚，更重要的是首要分子和主犯的组织、领导、参与、指挥等行为与刑法所禁止的危害社会的结果之间具有刑法上的因果关系，其理应为这些危害社会的结果承担刑事责任和接受处罚。既然是首要分子和主犯应当接受的处罚，怎么可以认为是对主犯从重处罚？如果事实上首要分子和主犯不需要承担其他人的行为所导致的危害结果的刑事责任，而法律规定要求其承担刑事责任，那么可以认为这是法律对其从重处罚的体现。但是作为本身就应当承受的处罚，毫无从重可言。

从上述论述中可以看出，过失共同犯罪是有存在必要的。其不仅为现实中出现的一些疑难案件的解决提供了思路，而且更为重要的是，如上文中所述，共同犯罪人所承受的总体刑罚量要远大于单独犯罪人，所以在现代社会中共同犯罪应当作为限制刑事责任过分扩张、限制刑罚权的重要手段。

3.2.2 官员问责制中的过失共同犯罪

3.2.2.1 官员问责制中过失共同犯罪的类型

正如上文中所说，官员责任体系多数情况下是一种共同责任体系，涉及的往往不是一个人或一个部门，其中有相当一部分是过失共同犯罪。具体而言，根据官员对具体事情的参与方式不同，官员问责制中过失共同犯罪的类型大致有以下两种：

第一，平行级别的官员实施的过失共同犯罪。在这种情况下，平行级别的官员同属于具体行为的实施者。这种类型属于官员问责制中过失共同犯罪的简单形式，由于没有级别上的差别，官员在具体事项上有着平等决定权和处理权，相互之间没有分工，如山西省晋城市苗匠煤矿“3·18”特大事故所涉渎职案。[37]

第二，存在上下级别的官员实施的过失共同犯罪。在这种类型的过失共同犯罪中，既有决策者，又有具体行为的实施者，属于较为复杂的官员问责制中的过失共同犯罪。由于分工的存在，各个官员在过失共同犯罪中所起的作用并不一样，从而在刑事责任上也会有不同的特点，如向某文等玩忽职守案。[38]这里需要说明的一点是，存在上下级别的官员实施过失行为构成犯罪包括两种情形：监督过失犯罪和过失共同犯罪。这两者有着本质的不同，具体内容将在第六章中加以论述。

3.2.2.2 官员问责制中过失共同犯罪的构成

1.两个以上的行为人共同的过失行为

不论是哪种肯定过失共同犯罪的观点，都具有共同的论证思路，即二人以上有共同的实行行为和二人以上有着特殊的意思联络，这两方面的条件必须同时具备，才能够承认过失共同犯罪。之所以要从这两个方向论证，原因在于共同犯罪与单个人犯罪存在以下两点区别：如果二人以上没有共同实行行为，而是单个个人行为，则没有必要对过失共同犯罪按照共同犯罪来处理；如果二人以上没有特殊的意思联络，那么和各个行为人实施各自的过失犯罪也就没有任何差别，也就没有必要将过失共同犯罪作为共同犯罪处理。这两方面论证的背景意义在于，实践中出现了如果不处罚过失共同犯罪，就会导致在刑事政策上认为是放任犯罪的一些情况（例如结果加重犯的共同犯罪），而且在刑事政策的视域内，对过失犯罪是要例外地个别地处罚。这就决定了即使承认过失共同犯罪，也不能在广泛意义上承认过失共同犯罪，而是要对其范围加以限定。因为共同犯罪的处罚原则有一个重点是部分实行、全部责任，如果对过失共同犯罪的范围不加限制，与例外处罚过失犯罪的刑事政策是相违背的。过失共同犯罪的实行行为，在理论上讨论得相对较少。从形式上讲，实行行为就是符合构成要件的行为；从实质上讲，实行行为就是具有相对急迫的法益侵害危险的行为。过失共同犯罪的实行行为，也必然符合这些特点。问题是，什么样的行为能够被视为共同的实行行为。这就要求二人以上的行为之间在客观上表现出相互依赖、相互促进的作用。这一点不仅要求判断行为人个人的行为与危害结果的发生之间具有因果关系，而且要求证明行为人的行为之间存在着相互关系，剥离任何一方的行为，都会导致另一方的行为会出现不同的结果，即另一方的行为于结果的产生是不可分割的。[39]过失共同犯罪的特殊的意思联络，是过失共同犯罪得以承认的焦点，怎样的意思之间的联系就构成了共同犯罪的意思联络，决定着过失共同犯罪成立的范围和界限。日本学者大塚仁认为共同的注意义务是过失共同犯罪意思联络的前提，必须是由于行为在法律上的地位，使得行为人对结果的预见或者避免负有共同的注意义务。这是承认意思联络的关键。问题是，如何承认这样的共同注意的义务的存在。大塚仁教授认为是由同一的法律地位决定的。对此，张明楷教授认为同一的法律地位不容易明确，主张“只要就共同实施构成要件的行为具有一般意义的意思联络即可。因为一般意义的意思联络也完全能够起到相互促进、强化对方不履行注意义务的作用，从而使任何一方的行为与他方行为造成的结果具有因果性，因而任何一方对他方造成的事实、结果，只要具有预见可能性，就必须承担刑事责任。”[40]笔者以为，大塚仁教授所谈到的共同注意义务与张明楷教授谈到的预见可能性，实质上基本意思是一致的，它们都要求行为人必须对危害结果的发生具有预见可能性；所不同的是：大塚仁教授认为这种共同的预见可能义务的施加，要求行为人之间具有同一的法律地位，如果没有这样的法律地位就不能够认定行为人负有共同的预见义务。而按照张明楷教授的观点，只要共同行为人具有预见可能性，就应该承认具有意思上的联络，至于是不是处于同一的法律地位，并不重要。但是，按照张明楷教授的观点，在判断是否具有预见可能性时，坚持的是什么样的标准呢？[41]

我们以为，在过失共同犯罪中，共同意思联络的核心应该在于行为人对结果的避免义务，既包括行为人对自己的行为造成结果的避免义务，也包括行为人由于认识到与自己一起实施实行行为的他人的避免义务而负起的避免他人的行为发生危害结果的义务。只有这样，才能够从客观上将行为人的行为的共同性统一起来。正如大塚仁教授所列举的客车司机与售票员的场合：就司机而言，对危害结果的发生显然具有预见的可能性，然售票员虽并不具有同一的法律地位，仍承担着避免危害结果发生的义务，也可能构成交通肇事罪的主体（例如，售票员在司机驾车的过程中违反规定与司机交谈，减弱司机对路面的注意力，以致发生交通事故的场合）。虽然售票员没有驾驶车辆，但是售票员与司机一同违反了业务上的注意义务，从而导致违反交通规则，发生交通事故。在这样的案件中，司机和售票员共同的过失导致了司机对路面注意力的下降，造成危害结果，对其应该按照过失共同犯罪来认定，司机和售票员构成交通肇事罪的共犯。但按照大塚仁教授的观点，则不能按照过失共同犯罪论处。这显然并不合理。所以，不对行为人要求法律地位上的同一性，而是要求其对危害结果有共同的预见可能性，并且意识到这种预见可能要求他们积极避免危害结果的发生。仅仅是要求行为人对危害结果具有预见可能性就认定行为人符合了共同犯罪的“意思联络”的特点，事实上仍然不能将行为人的行为归结为“共同的行为”，而且会在一定程度上扩大过失共同犯罪的范围，因为对行为人要求具有危害结果预见可能性，其实是相当低的“门槛”，可以说在过失犯罪中，对行为人从程序上确认过失的注意义务存在是比较轻易的。但是如果两个以上的行为人中只是一人负有预见危害结果发生的义务，另一个人不仅预见了危害结果发生的危险，而且履行了避免危害结果的义务，则在这种情况下认为二个以上的行为人具有共同的意思联络，在法感情上是难以接受的。[42]

2.违反了共同的注意义务

这种共同注意义务体系包括两种情况：一是同一职责下的多个行为人的共同注意义务，二是不同职责下的多个行为人的共同注意义务。前者实际上是因为存在多个注意义务人而形成的共同注意义务体系，但其中每个人的注意义务是一致的，如1996年《刑事诉讼法》第二章第二节第116条规定，“讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。讯问的时候，侦查人员不得少于二人。”这两个以上的侦查人员即具有相同的注意义务，构成共同注意义务。所以，确定共同注意义务的重点在于对后者的确认，即确认不同职责下的共同注意义务的来源。我们认为，这种共同注意义务具体有以下几种来源：

（1）法律法规所确定的共同注意义务。如2011年3月19日交通运输部、公安部、安全生产监督总局、工业和信息化部联合发布的《关于加强道路运输车辆动态监管工作的通知》规定，“利用运输车辆卫星定位系统，加强道路运输安全管理，实时监控运输车辆驾驶人超速行驶、疲劳驾驶等违法行为，是有效遏制重特大事故、实现道路运输科学发展、安全发展的有效手段。各级交通运输、公安、安全监管、工业和信息化部门要把加强动态监管工作作为一项重要任务，思想上高度重视，工作上精心组织，结合各地实际，制定切实可行的工作方案，细化各项工作措施，建立协调合作机制，加强部门协作，形成监管合力，确保按时完成国务院《通知》明确的任务。”[43]该规定要求建立交通运输、公安、安全监管、工业和信息化部门协调合作机制，也明确了上述各个部门的共同监管义务，即确定了上述多个部门的共同注意义务。

（2）政府部门文件所确立的共同注意义务。如《中华人民共和国食品安全法》第76条规定，“县级以上地方人民政府组织本级卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门制定本行政区域的食品安全年度监督管理计划，并按照年度计划组织开展工作。”第95条规定，“违反本法规定，县级以上地方人民政府在食品安全监督管理中未履行职责，本行政区域出现重大食品安全事故、造成严重社会影响的，依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过、降级、撤职或者开除的处分。违反本法规定，县级以上卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门或者其他有关行政部门不履行本法规定的职责或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过或者降级的处分；造成严重后果的，给予撤职或者开除的处分；其主要负责人应当引咎辞职。”第98条规定，“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”从上述规定可以看出，法律确定了卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理等部门为食品监督管理主体，但并不意味着上述主体各自的注意义务就构成了共同注意义务体系。但是，由于食品监督涉及多个部门，行政机关常常采取联合执法的形式进行共同查处活动，如隆安县《关于开展2009年“五一”节期间食品安全联合执法检查的通知》[44]就有类似规定。因为这种联合执法的存在，一旦发生食品安全监督管理事故，可能是多个管理主体的共同过失所导致的。

（3）法律行为所确定的共同注意义务。如在向某文等玩忽职守案中，叶某和陈某欣将张某文右手铐在办公室的护窗插杆上的行为得到了向某文默许，正是这种默许的行为，使得向某文、叶某、陈某欣三者形成了共同注意义务。

3.造成了危害社会的结果

即造成他人死亡、伤害或者公私财产遭受重大损失的结果。

4.过失行为与危害社会结果之间具有因果关系

与普通的单独犯罪中的因果关系相比，过失共同犯罪中过失行为与危害社会结果之间的因果关系具有特殊性。具体而言，单独犯罪中的因果关系是一种个体性的因果关系，即单个人的行为与危害结果之间的因果关系；而过失共同犯罪中的因果关系为一种整体性的因果关系，即不能孤立地看待过失共同犯罪中的多个犯罪人的过失行为与危害结果之间的因果关系，而应当将其视为一个统一的整体，是这个统一的整体导致了危害社会的结果的发生，“这个行为整体是危害结果发生的统一原因，而每个共同犯罪人的行为都是危害结果发生原因的一部分”[45]。

3.2.2.3 官员问责制中过失共同犯罪的意义

在官员问责制背景下承认过失共同犯罪，除了上述的承认普通过失共同犯罪的优点外，还有一些特殊的意义。

第一，程序法上的意义。首先，承认官员问责制中的过失共同犯罪可以节省司法资源。在诉讼理论中，对于案件审理模式存在着两种截然不同的观点，即主张个案分别审理的分立说、主张案件合并审理的合并说。1998年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第5条规定，“一人犯数罪、共同犯罪和其他需要并案审理的案件，只要其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的，全案由上级人民法院管辖。”也即在我国，“本着经济、有效、迅速、公正的诉讼原则，无关的刑事个案一律分别审理，有关联的刑事个案可以合并处理，如果属于共同犯罪案件，除非有特殊的情况，一律合并处理”[46]。可以看出，是否承认过失共同犯罪对于是否合并审理有着十分重要的意义。如果承认过失共同犯罪，那么意味着所有的案件都必须合并处理，相较于分立处理显然节省了司法资源。如将两个以上犯罪人分案处理，则案件的证人可能需要在各次审判中均出庭作证。而将案件合并处理，则相关证人只需要出庭作证一次即可。其次，将过失共同犯罪分开处理时，各被告人基于功利的本能，可能会互相推诿，否认事实，拒不认罪。[47]而将过失共同犯罪作为共同犯罪合并审理，有助于全面还原案件原貌，防止行为人互相推诿，确定行为人的刑事责任。

第二，实体法上的意义。承认官员问责制中的过失共同犯罪，可以与低效力层次的规章制度等规范有效衔接。虽然我国刑法并不承认过失共同犯罪，但是我国的一些规章制度中对过失共同行为有所涉及。如《上海市南汇区行政过错责任追究办法（试行）》第18条规定了共同责任，其中第3款规定：“两人以上故意或者过失导致行政过错后果发生的，按个人所起的作用确定责任。”《福建省海洋与渔业局行政许可过错责任追究办法（试行）》第12条规定：“两人以上故意或者过失，导致行政许可过错发生的，按个人所起的作用确定责任。”由上述规定可以看出，这些规章制度均认定两人以上故意或过失导致行政后果发生的应当承担共同责任，且根据个人所起的作用确定责任，即在这些行政责任中，过失行为的行为人构成一个责任共同体。责任的追究方式包括移交司法部门，追究刑事责任。如《福建省海洋与渔业局行政许可过错责任追究办法（试行）》第13条规定：“行政许可责任追究方式分为：（一）诫勉教育；（二）效能告诫；（三）取消当年评优资格；（四）当年考评不称职；（五）调离工作岗位或停职离岗培训；（六）给予行政处分；（七）移送司法部门，追究刑事责任。”《上海市南汇区行政过错责任追究办法（试行）》第19条“过错追究方式”中也规定，“构成犯罪的，移交司法机关处理”。我国的刑事责任体系中，两个以上的过失共同犯罪人并非构成一个责任共同体，而是一个个单独的责任个体。从责任程度较轻的行政责任中的责任共同体到责任程度较重的刑事责任中单独的责任个体，似有衔接不畅的问题。

第三，承认官员问责制中的过失共同犯罪，可以有效区分行为人的责任大小。如果不承认官员问责制中的过失共同犯罪，则所有的行为人必须作为单独犯罪人对待，分别起诉，分别定罪量刑。这种方式并不能有效地区分出谁应当对危害结果的发生负主要责任、谁应当负次要责任。而承认官员问责制中的过失共同犯罪，则可以根据共同犯罪人的区分理论，区分主犯和从犯，有效区分行为人的责任大小。而且，作为从犯、应当负次要责任的行为人有了法定的从轻处罚事由，从而可以防止刑事责任的扩大。

3.2.3 官员问责制中过失共同犯罪的成立范围

关于正犯与共犯的区分，理论上存在着以因果关系论为基础区分正犯与共犯的立场、以构成要件论为基础区分正犯与共犯的立场，以及以目的行为论为基础区分正犯与共犯的立场。（1）以因果关系论为基础区分正犯与共犯的立场，有主观说和客观说的区别。主观说采条件说的立场，认为所有参与人的行为都是结果发生的条件，所有的条件都是原因，且条件都是等价的，所以不可能从客观上区分正犯与共犯，只能从参与人的主观上进行区分：基于正犯的意思而实施行为者就是正犯，基于加担者的意思而实施行为者就是共犯。客观说采原因说，认为对结果的发生起原因作用者是正犯，对结果的发生起条件作用者是从犯。（2）以构成要件论为基础区分正犯与从犯的立场有限制的正犯说和扩张的正犯说之分。限制的正犯说认为，以自己的身体动静直接实现构成要件的人是正犯，此外的参与者是共犯。其中，形式的客观说认为实施符合基本构成要件的实行行为的人是正犯，用符合修正构成要件的教唆行为、帮助行为对正犯的实行行为进行加担的人，是共犯；实质的客观说认为对结果的发生起重要作用的人就是正犯，反之就是共犯。（3）以目的行为论为基础区分正犯和共犯的立场认为，不管是直接正犯还是间接正犯，只要是支配行为的人就是正犯，不是支配行为的人则是共犯。这一观点中有重视主观要素者，认为以实现目的的意思实施行为就是支配行为；有同时重视主观要素和客观要素者，认为对符合构成要件的事态的目的性统制就是支配行为。[48]

在立法上承认过失共同犯罪的前提下，是仅仅承认过失共同正犯还是承认包括共同教唆、共同帮助的过失犯？对于此问题，存在着三种观点。

1.全部成立说

顾名思义，该说认为过失共同犯罪成立范围既包括过失共同正犯，也包括过失教唆犯和过失帮助犯。持此观点者，国外有日本刑法学者木村龟二，其既承认“过失犯的共同正犯”，同时认为“由于（日本）刑法第61条及第62条没有明文要求教唆及帮助须故意实施，也就没有理由否定出于过失的共犯”[49]；国内有部分学者对此说表示赞成，认为：生活复杂多变，因过失而教唆他人或因过失而帮助他人的情况是存在的，应当成立过失教唆犯或过失帮助犯；且承认过失教唆犯或过失帮助犯，并不会如某些学者所言将扩大刑罚的处罚范围、有违刑法谦抑原则。原因在于：其一，《刑法》第13条的“但书”规定，将大量的情节显著轻微、危害不大的过失帮助甚至过失教唆排除在犯罪概念之外，决定了不会对大多数的过失帮助、教唆行为进行刑罚处罚，只有少数非罚不可的过失教唆、帮助行为才会进入刑罚处罚的范围。因此，肯定过失教唆犯、过失帮助犯不会必然导致处罚范围扩大，不会导致对刑法谦抑原则的违反。其二，我国的量刑原则也决定了不会导致处罚范围扩大。我国《刑法》第61条明文规定，“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。因此，依照上述规定办理，只会对达到应受刑罚处罚的危害程度的过失教唆犯、过失帮助犯定罪量刑，而没有达到应受刑罚处罚危害程度的过失教唆、帮助行为理应作为非罪处理。其三，司法实践并没有因为立法将教唆、帮助行为规定为共同犯罪而对行为人一律进行刑罚处罚。对故意共同犯罪分子尚且如此，对过失教唆犯、过失帮助犯就更没有必要担心其受到不合理的刑罚甚至重刑的制裁。其四，承认过失教唆犯、过失帮助犯主要是为惩罚严重的达到刑罚处罚程度的过失教唆犯、过失帮助犯设定理论、法律上的根据，是为避免放纵真正的犯罪人而进行的理论、立法完善；其本意根本不是为了扩大处罚范围而寻找理论借口。[50]

2.排除过失教唆犯说

该说认为，过失共同犯罪不应包括过失教唆犯，但存在过失帮助犯。代表学者如我国台湾地区刑法学者翁国梁，其认为“有谓过失犯亦可成为教唆犯者，非的论也”。“惟就事实与理论而言，故意与过失均为犯罪形态之一种，犯罪之出于共同过失，非不可能。例如甲乙二人共抬一物，登山失手，伤及行人，甲乙二人皆为过失致共同正犯是。”“事实上过失犯有时亦可构成从犯之形态。”[51]

3.共同正犯说

该说认为，过失共同犯罪仅限于过失的共同正犯，不包括过失的教唆犯和过失帮助犯。此观点的国内代表学者为冯军教授，其认为：过失共同犯罪只能是两个以上的行为人负有防止危害结果发生的共同注意义务，由于全体行为人共同的不注意，导致危害结果发生的一种共同犯罪形态。过失共同犯罪只限于过失共同正犯，即只有在直接参与实施造成危害结果的过失行为的行为人之间才能成立过失共同犯罪，过失的教唆行为或过失的帮助行为不应被纳入过失共同犯罪的内容之中。这是因为教唆行为、帮助行为于危害结果的发生本来就只有间接性，如果这种带有间接性的教唆行为、帮助行为是源于行为人的过失，那么就不具有可罚性。[52]这被认为是限定的肯定说的观点，即认为从过失犯的性质来看，对于二人以上的过失行为导致危害结果的，通常不能认为是共同正犯。但当法律对共同行为人科以共同的注意义务，而共同行为人共同违反了该注意义务时，就应当肯定过失的共同正犯。其理由是：第一，当法律对各行为人科以共同的注意义务时，各行为人不仅自己要遵守义务，而且要使其他行为人遵守义务。共同违反这种注意义务时，就不只是违反了自己的注意义务，对其他行为人违反注意义务的行为也应当承担过失责任。这就产生了共同的实行意思。第二，在因果关系不能查明的场合，如果不承认过失的共同正犯，就显然不合理。什么时候产生共同的注意义务？日本学者大塚仁认为符合下面两个条件时产生共同的注意义务：一是二人以上共同实行某种具有导致结果发生的高度危险性的行为时。从社会观念上看，各行为人不仅要自己注意防止结果的发生，而且也具有防止其他行为人的行为发生结果的注意义务。二是各行为人必须处于同一的法律地位，如果不处于同一的法律地位，则不产生共同的注意义务。例如客车司机与售票员不处于同一的法律地位，各自的注意义务不同，当司机过失造成事故时，售票员不承担过失责任。[53]

我们同意上述第三种观点，即过失共同犯罪的成立范围应当限制在过失共同正犯。除上述所列举的持第三种观点的学者所给出的理由外，其他理由正如张明楷教授所述，各行为人在何种情况下处于法律上的平等地位，是一个相当不明确的问题；他同时也认为过失的教唆与过失的帮助，以及教唆、帮助过失犯罪不成立共犯。原因在于从语义上看，教唆、帮助都是一种有意识的行为——教唆是使他人产生实施特定犯罪的决意的行为，帮助是有意识地促成他人犯罪的行为——正因为如此，我们才能肯定“教唆犯、帮助犯通过正犯的行为引起法益侵害，进而受刑罚处罚”。《刑法》分则规定的过失犯仅限于实行行为，将过失教唆、帮助作为共犯处罚，会与《刑法》第15条关于例外处罚过失犯的规定相抵触。[54]

3.2.4 官员问责制中过失共同犯罪的刑事责任确定

正如上文所述，共同犯罪的目的在于限制刑事责任的扩张，减轻对从犯的处罚。所以，我们认为，官员问责制中过失共同犯罪的刑事责任确定的重点在于区分主、从犯。只有有效地区分主、从犯，才能够准确地实现共同犯罪的目的。

对共同犯罪人进行分类的标准，从各国的立法例来看，存在两种类型：一是分工分类法，其依据共同犯罪人在共同犯罪活动中的分工，来对共同犯罪人进行分类。具体而言，又存在三种情形：（1）二分法，如1810年《法国刑法典》将共同犯罪人分为正犯、从犯（包括教唆犯和帮助犯）；（2）三分法，如1922年《苏俄刑法典》将共同犯罪人分为实行犯、教唆犯、帮助犯；（3）四分法，如1996年《俄罗斯联邦刑法典》将共同犯罪人分为实行犯、组织犯、教唆犯和帮助犯。[55]二是作用分类法，即以共同犯罪人在共同犯罪活动中所起的作用为分类标准。具体而言，包括两种情形：（1）二分法，如英国曾将共同犯罪人分为主犯和从犯；（2）三分法，如1954年《苏皖边区惩治叛国罪犯（汉奸）暂行条例》将共同犯罪人分为首要、从犯和胁从。[56]

总体上而言，采用分工分类法易于定罪，而不易于量刑；作用分类法则正好相反，易于量刑，而不易于定罪。我国刑法为了兼顾两者的优点，同时克服两者的不足，采取了以作用分类法为主、分工分类法为辅的分类标准，将共同犯罪人区分为主犯、从犯、胁从犯以及教唆犯两类四种。其中，主犯、从犯、胁从犯是以作用分类法分类的结果，而教唆犯是以分工分类法分类的结果。

但是我们认为，过失共同犯罪仅限于过失正犯，即过失实行犯，而不包括过失教唆犯和过失帮助犯。所以，官员问责制中过失共同犯罪中仅存在主犯、从犯、胁从犯的区分，也即仅以作用分类法为标准，而没有考虑分工分类法。正因为如此，我们认为，区分官员问责制中过失共同犯罪的主、从犯应当以行为人在共同犯罪活动中所起的作用为标准。接下来，我们就以此为标准来对官员问责制中过失共同犯罪的两种不同类型分别进行讨论。

3.2.4.1 平行级别官员构成的过失共同犯罪中的主从犯区分

在这种类型的过失共同犯罪中，行为人处于平等的级别，没有上下级的隶属关系，相互之间不存在命令关系或领导关系，各人均具有自主平等的决定权和处理权。那么此种情况下如何确认谁是主犯、谁是从犯呢？让我们先来分析一下过失共同犯罪中主犯和从犯的具体内涵。

首先，我国《刑法》第26条规定了共同犯罪的主犯，从该条可以看出，我国刑法中的主犯分为两类：一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，即犯罪集团的首要分子。二是在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。后者相对于犯罪集团的首要分子，又被称为其他主犯或首要分子以外的主犯。由于我国刑法并不承认过失共同犯罪，所以此处的主犯仅指故意共同犯罪中的主犯。但是，我们可以以此为基础，对过失共同犯罪的主犯进行探讨。对于第一种主犯，即犯罪集团的首要分子，由于官员问责制的情境下不可能出现犯罪集团，所以官员问责制中的过失共同犯罪不可能存在第一种主犯类型，也即仅可能存在在共同犯罪中起主要作用的主犯类型。

其次，我国《刑法》第27条规定，“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯”。据此我国刑法中的从犯类型也有两种：一是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，即共同犯罪中次要的实行犯；二是在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子，即共同犯罪中的帮助犯。如上文所述，我们并不承认过失共同犯罪中存在过失帮助犯。所以，官员问责制中过失共同犯罪的从犯只能是第一种从犯，也即在过失共同犯罪中起次要作用的犯罪分子。

通过上述的分析，我们看到，官员问责制中过失共同犯罪的主犯是在过失共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，而官员问责制中过失共同犯罪的从犯是在过失共同犯罪中起次要作用的犯罪分子。那么我们就可以将过失共同犯罪中主、从犯的区分问题进一步具体化为区分官员问责制情境下过失共同犯罪中的主要作用和次要作用。我们仍然以故意共同犯罪理论为参考：在故意共同犯罪中，从犯与犯罪集团的首要分子不难区别，但也存在着从犯与其他主犯相区别的问题，而区别的根据也是在共同犯罪中所起的作用——是起主要作用还是起次要作用或辅助作用。通说认为应当综合考虑行为人在共同犯罪中所处的地位、参与程度、犯罪情节以及对造成危害结果所起作用的大小等各方面的因素来确定。[57]我们认为，区分官员问责制情境下过失共同犯罪中的主要作用和次要作用同样应当以全案情节为基础进行综合考量。在平等级别官员的过失共同犯罪中，应当根据全案情节，看谁对危害后果的发生起到了更主要的作用，则该官员为主犯，其他起次要作用的为从犯；如果所起的作用相当，或者难以区分，则全部官员均视为主犯。

3.2.4.2 上下级别官员构成的过失共同犯罪中的主、从犯区分

与上一种类型的过失共同犯罪的主、从犯区分相比较，具有上下级别关系的官员过失共同犯罪的主、从犯的区分要简单一些，因为在多个行为人中存在着领导者时，该领导者可能具有对具体事项的决策权，即拥有较之下级更大的权力，那么根据权责一致的原则，其应当承担更大的责任。所以，一般而言，在有上下级别关系的官员过失共同犯罪中，具有决策权的处于上级地位的行为人应当是主犯。具体又可以区分为以下几种情形。

1.单个上级官员和单个下级官员构成的过失共同犯罪

这种情形属于最简单的情况，即由一个上级官员和一个下级官员的过失行为构成的共同犯罪。虽然是最简单的情形，但仍然需要分类讨论，其还是可以作出进一步的细分：（1）单个上级官员具有决策权或是下级官员的领导。此时，该上级官员作为决策者，应当是主犯。至于下级官员，如果其在共同犯罪中所起的作用不小于上级官员，则也应将其作为主犯处理；如果其在共同犯罪中所起的作用小于上级官员，则应当将其作为从犯处理。（2）单个上级官员不是该下级官员的领导或者对具体事项没有决策权，即两人仅仅在行政级别上具有高低关系，而没有直接的隶属关系。此时，该上级官员并不一定是主犯，要根据两者在共同犯罪中所起作用之大小进行区分。

2.多个上级官员和多个下级官员的过失共同犯罪

根据上述的方法，我们可以将这种情形进一步细分为三种：（1）上级官员均具有决策权，则上级官员为主犯，下级官员中起重要作用的亦为主犯，其他为从犯。（2）上级官员均无决策权，则所有的行为人可视为平行级别之行为人，根据平行级别官员过失共同犯罪中主、从犯的区分方法进行区分。（3）上级官员中部分人有决策权，部分人没有决策权，则有决策权的行为人为主犯，其他的无决策权之上级官员和所有下级官员视为平行级别之行为人，同样根据平行级别官员过失共同犯罪中主、从犯的区分方法进行区分。

3.单个上级官员和多个下级官员的过失共同犯罪

本类型可以分为两种情况：（1）单个上级官员具有决策权，则上级官员为主犯，对下级官员根据平行级别之过失共同犯罪中主、从犯的区分方法进行区分。（2）单个上级官员没有决策权，则全部行为人视为平行级别，根据平行级别官员过失共同犯罪中主、从犯的区分方法进行区分。

4.多个上级官员和单个下级官员的过失共同犯罪

本类型可以分为三种情况：（1）多个上级官员均有决策权或与该下级官员有领导关系，则多个上级官员均为主犯，单个下级官员根据其所起之具体作用认定为主犯或从犯。（2）多个上级官员均无决策权或与该下级官员均无领导关系，则所有的行为人视为平行级别，依据平行级别官员过失共同犯罪中主、从犯划分方法进行区分。（3）部分上级官员有决策权或与该下级官员有领导关系，部分没有，则具有决策权或与该下级官员有领导关系的上级官员为主犯，其他无决策权或与该下级官员无领导关系的上级官员和下级官员视为平行级别，根据平行级别官员过失共同犯罪中主、从犯的区分方法进行区分。

接下来，我们以1986年北京市菜蔬公司某冷库蔬菜腐烂案[58]以及上文中所提及的向某文等玩忽职守案作为范例，依据上述理论对这两个案例中的主、从犯认定问题进行分析。在蔬菜腐烂案中，潘某、史某分别是北京市菜蔬公司某冷库正、副主任，两者是上下级关系，属于单个上级官员和单个下级官员过失共同犯罪的情形。其中，潘某作为正主任、一把手，对于处置蒜苗等蔬菜拥有决策权，所以，潘某应当作为主犯，在过失共同犯罪中起的是主要作用；史某作为潘某的副手，在本案中起到的是次要作用。法院的判决中也认定潘某应当负主要责任，史某应当负重要责任。虽然根据刑法理论，两者不成立共同犯罪，但仍可以看出法院判决对将两者在该事故中所起的作用作出了区分。在向某文等玩忽职守案中，派出所副所长向某文相对于警员叶某、陈某欣是上级，该案属于单个上级官员和多个下级官员过失共同犯罪的情况。该案中，向某文作为上级领导，对叶某和陈某欣的锁铐被害人的行为未加以制止，也并未留有看守人员对被害人进行看守，而是采取了一种默认的态度，所以其应当是过失共同犯罪中的主犯。在下级官员中，叶某是全体外出就餐的提议人，也是锁铐被害人的直接行为人，其在本案中所起的作用与上级官员向某文相比，没有小多少，所以，叶某也应当被认定为主犯。陈某欣并非外出就餐的提议人，其仅仅是根据叶某的提议以及向某文的默许，与叶某一起实施了锁铐被害人的行为，在该案中所起的仅仅是次要作用，应当认定为从犯。所以，最终法院判处了向某文有期徒刑7年、叶某有期徒刑6年、陈某欣有期徒刑1年。

3.3 官员问责制中共同行为与法令行为

在实践中，尤其是上下级官员共同犯罪的案件中，“将自己的行为归为单位或领导意图，是‘小人物’们最经常采取的辩护理由之一”[59]。其认为，自己作为下级，必须服从领导的安排，所以不应追究自己的刑事责任或者应当从轻处罚。这就涉及刑法理论中法令行为的问题。

3.3.1 法令行为的概念与类型

法令行为，是指直接根据成文法律、法令的规定，作为行使权力或者承担义务所实施的行为。其大致可以分为四类[60]：第一，基于政策的理由而排除违法性的行为，即某种行为本来是违法的，但基于一定的政策上的理由，法令特别规定排除这种行为的违法性。第二，法令有意明示了适法性条件的行为，即某种行为是违法行为，但法令特别规定在一定条件下该行为为适法行为。第三，职权（职务）行为，即公务员根据法令行使职权（职务）的行为。这种行为的依据除法令直接规定外，还包括上级的职务命令。第四，权利（义务）行为，即在法令规定上作为某人的权利（义务）的行为。

上文中提及的问题所涉及的是第三种情形，即根据上级的违法命令行为是否能阻却下级行为的违法性，或者说是否是下级行为适法的正当化事由。

3.3.2 法令行为的正当化依据

国外关于法令行为的正当化依据主要有两种学说，即目的说与优越利益说。持目的说的学者将法令行为的排除违法性和排除违法的一般原理相结合，进行实质说明。其希望以和利益衡量无关的形式，赋予“正当手段”以独立意义。其认为，在法令行为的排除违法性方面，行为形态以及行为人的主观意图起着很大作用。但关于这种主观意图的内容究竟是履行义务的目的还是合理的确信，存在着争议。优越利益说则相反，其从国家利益和个人自由之间的法益衡量来考虑法令行为的排除违法性，认为在法令明确规定了行为合法的范围的场合，国家利益具有优越性。[61]“作为统一的阻却违法的原理，‘目的论’由于过于强调目的性、忽略正义价值且难以解释被害人承诺的场合而受到批评；‘优越利益论’除被害人承诺外，不能解释利益相当的场合，也受到了广泛的批评。”[62]

我们将上述的法令行为的正当化依据具体到官员问责制中共同行为中，即从目的说和优越利益说的角度来探讨下级执行上级命令行为的正当化依据。依据目的说，下级执行上级命令行为的正当化依据在于下级官员的行为是“为了达到被国家承认的共同生活的目的的适当的手段”；依据优越利益说，则在于下级官员是为了“价值大的利益，而牺牲了小的利益”[63]。可以看出，不论是目的说还是优越利益说，对于解释下级执行上级命令行为的正当化依据都不尽如人意。如当上级命令非法时，很难说下级官员的执行行为是“为了达到被国家承认的共同生活的目的的适当的手段”。而下级官员是否可以为了实现一个所谓的价值大的利益，而不择手段地牺牲另一个价值小的利益？答案显然是否定的。

3.3.3 法令行为在官员问责制共同行为中的适用

对于在何种情形下，下级官员可以以法令行为作为正当化事由，也即关于下级官员执行上级命令行为正当化的标准，我国主要存在着四要件说和五要件说两种观点。

持四要件观点的学者中，有的主张，“（1）执行的命令是直属上级工作人员发布的；（2）发布的命令必须是属于上级国家工作人员的职权范围；（3）发布命令的形式和程序都不违法；（4）下级国家工作人员在执行命令时必须不知道该命令具有犯罪内容”[64]；有的主张，“（1）执行的命令必须是所属上级国家工作人员基于职权所发布的；（2）上级国家工作人员命令下级国家工作人员所为的行为属于下级国家工作人员职务范围内的事项；（3）上级命令的发布形式和程序都不违法；（4）下级国家工作人员必须不明知上级发布的命令为违法”[65]；还有的学者主张，“（1）必须是合法公共机关发布的命令；（2）上级机关命令的形式和程序合法；（3）上级国家工作人员发布的命令内容必须违法；（4）下级国家工作人员必须不明知命令的内容会导致犯罪”[66]。

同四要件说一样，持五要件说的学者之间观点也有些许不同。有的学者认为，五要件应当为“（1）命令的来源为具有隶属关系的上级机关国家工作人员；（2）执行命令的主体合法；（3）发布命令的形式和程序合法；（4）部属不知道上级发布的命令具有犯罪的内容；（5）部属在命令规定的事项范围内执行”[67]；有的学者在此基础之上进行修正，或将执行命令的形式、程序合法与发布命令的形式和程序合法并提而纳入[68]，或认为执行命令者的主观态度应为不明知上级的命令违法。[69]

综观上述四要件说和五要件说，可以看出，学者们虽然观点众多，但是在大部分要件上还是达成了较为一致的看法，如发布命令的主体必须是具有隶属关系的上级官员；该命令必须是该上级官员职权范围内的；发布命令的形式和程序都需合法；等等。且五要件说较之四要件说，多出的“部属在命令规定的事项范围内执行”的要件，本质上而言可有可无，因为即使是在形式、程序、内容上都合法的命令，部属超出该命令规定的事项范围执行的行为是下级官员的自身行为，类似于“实行过限”，与上级命令并无太大的关联。学者们争议最大之处在于下级官员对于上级命令的主观态度。上述列举的四要件说中的观点一和观点三，以及五要件说中的观点一均认为下级官员必须不知道上级命令有犯罪内容，或本身即为犯罪，或可能导致犯罪；四要件说中的观点二和五要件说中的观点三均认为下级官员必须不知道上级命令违法。

根据上述观点，下级官员对于上级命令的主观心态可以分为两种：一是不明知上级命令违法，二是明知上级命令违法。明知上级命令违法的，又可以分为两类：（1）明知上级命令违法且明知上级命令会导致犯罪；（2）明知上级命令违法但不明知上级命令会导致犯罪。对于不明知上级命令违法的，下级官员自然不用承担责任；而明知上级命令有犯罪内容，却仍然执行的，上下级官员应当构成共同犯罪。所以，对于法令行为而言，重点即在于讨论下级官员明知上级命令违法但是不明知上级命令有犯罪内容的情况，是否能够成为下级官员行为正当化事由。

我们认为，这种情况不能成为下级官员行为正当化之事由，只要下级官员明知上级命令违法，那么就不可以以法令行为作为自己行为正当化的事由。理由如下：

首先，《公务员法》第54条规定：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”由此可以看出，上级的决定或命令分为“有错误”和“明显违法”两种情况。对于前者，如果下级公务员提出改正或撤销意见的，不承担责任；但是，如果上级的决定或命令明显违法，下级公务员只要执行了，即应承担相应责任，当然包括刑事责任。

其次，犯罪与违法存在着量上的不同。同一行为因为量上的差异，可能构成普通的违法行为，亦可能构成犯罪行为，两者在某些情况下很难进行确切的区分。所以，下级官员在某些情况下，也很难确定上级命令是否包含犯罪内容。我们以下述案件为例进行分析：2010年2月9日上午，山西省临汾市襄汾县公安局塔矿派出所筹备组负责人程某民，被检察机关指控没有履行对新塔矿地区非法民爆物品的检查职责，导致新塔矿地区非法民爆物品监管失控，并最终造成新塔矿尾矿库溃坝事件的发生。案件由北京市房山区人民法院审理。“我认罪。”公诉人念完起诉书后，程某民说。“是谁不让你们上新塔矿检查的？”公诉人问。“是主管局长，也就是韩某喜不让我们去的。”程说，“我一味地执行上级的命令，没有坚持打击犯罪”[70]。该案中，主管局长韩某喜不许程某民等上新塔矿检查的命令明显违法，但是否包括犯罪内容难以判定。程某民不上矿检查的行为是玩忽职守行为，玩忽职守罪作为过失犯罪，必须有危害后果的发生。如果新塔矿未发生重大事故，则程某民等不上矿检查的行为就不构成犯罪。所以，很难说在本案中，程某民是否明知这种不让上矿检查的命令是否包含犯罪内容。

最后，在追求公务行为效率的情况下，要求下级官员在知道上级命令至少违法的情况下，还要去判断其是否包含犯罪内容是不妥当的，否则，轻则影响政府机关的工作效率，严重的还可能不利于国家机器的正常运转。

这样可以防止“不明知该命令的内容为犯罪或者导致犯罪可能成为逃脱刑事制裁的最好借口，从而给公务人员在明知命令违法时执行违法的命令打开了缺口”[71]的不利后果出现。

综上，我们认为下级官员执行上级命令行为的正当化标准应当有以下几个方面：

第一，上级官员必须对下级官员有领导关系，不论是暂时的领导关系还是固定的长期领导关系。有学者提出，这里的上级官员必须是下级官员的直属上级或者说有直接隶属关系。[72]如上述案例中的主管局长韩某喜就是公安局塔矿派出所所长程某民的直属上级。但是在实践中，领导关系并不仅仅体现在这种直属的长期的上下级之间，某些情况下也存在一些临时性的领导关系，典型的如在联合执法中，多部门协同行动，而负责领导来自其中某个部门。如隆安县2009年“五一”联合执法中，某组长为工商局副局长，组员为卫生局、质监局、食品药监局、农业局、畜牧局、经贸局、教育局等各一名人员。[73]此时，工商局副局长虽然与卫生局、质监局、食品药监局、农业局、畜牧局、经贸局、教育局的组员之间没有直接的隶属关系，但是其在本次联合执法活动中与其组员有临时性的领导关系。

第二，上级官员发布的命令必须是基于其职权，且内容针对的是下级官员职权范围内的事务。如果上级官员并非基于其职权，而是越权发布命令，或者其针对的并非下级官员职权范围内的事务，那么上级官员的命令肯定是违法的，下级官员既没有义务也无法执行该命令。

第三，发布命令的程序和形式必须合法。如果上级官员发布命令的程序和形式都是违法的，那么显然该命令的内容也是违法的，下级官员没有义务执行该命令。

第四，下级官员必须不明知该命令“明显违法”。这里的“明知”，不仅包括确实明确知道，而且应涵盖下级官员应当知道的情形，即推定上的明知。与上述多位学者认为下级官员必须不明知上级命令违法的观点些许不同，我们认为，下级官员对于上级命令应当是必须不明知其“明显违法”。这样限定的目的：一是在于与《公务员法》有效衔接。二是正如上文中所言，在公务活动中，公务效率是重要方面之一。我们既不能苛求下级官员在执行上级命令前，在知道该命令违法的情况下，还要去判断其是否包含犯罪内容，同时也不能苛求下级官员在执行上级命令前，对于并不明显违法的命令还须甄别判断。虽然看似我们将标准从“违法”降至“明显违法”，但是这并不意味着我们放宽了下级官员执行上级命令行为正当化的标准。我们这么做是要在行政效率和公平正义之间寻求一个合理的平衡点，所以对于什么是“明显违法”，我们必须作出严格限定，不能给下级官员逃避责任提供借口。

其一，在上述第三点和第四点标准中所提及的上级官员发布命令并非基于其职权，或内容针对的并非下级官员职权范围内的事务，或者发布命令的程序和形式违法的情况下，上级命令实质上都是“明显违法”的。这属于最低层次的“明显违法”，即形式不符合法律规定的要求，即使命令的内容是正确的，其依旧是违法命令。

其二，在命令形式等合法的情况下，就必须对命令的内容作出判断。这里首先要解决的问题是，关于命令内容是否违法的判断标准。我们认为应当根据社会相当性原则，采取一般人标准对命令进行判断。当然，这里的一般人并非指社会上的普通民众，而是指同级别同职务的一般官员。作为公务员，根据公务员法的要求，其必须对自己的职责内容有着清晰的认识，什么该做、什么不该做，其都应该有着确切的标准。如山西襄汾溃坝案中，公安局塔矿派出所所长程某民作为派出所负责人，知道自己的职责所在，那么也就必然知道主管局长韩某喜不让其上矿检查的命令属“明显违法”。除这种下级官员应当作为而上级命令其不作为的情形外，实践中出现更多的可能是上级命令下级作为的情形。对此我们认为，具体而言，以类似“（1）实施刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人员等严重侵权行为；（2）篡改、销毁、隐匿账簿、经营账册、经济合同等涉及经济犯罪的严重违法行为；（3）放纵走私、放纵生产假冒伪劣产品行为、编造虚假证明文件获取保外就医、假释、减刑、枉法裁判等严重扰乱国家机关和社会经济生活管理秩序行为”[74]等为内容的命令即属“明显违法”。

3.3.4 下级官员执行上级“明显违法”命令的责任确定

《公务员法》第54条规定，“公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任”。此处“相应的责任”应当作何理解呢？我们认为其有两种含义：第一，“相应的责任”指公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担纪律责任，或者行政责任，甚至刑事责任。行为性质、严重后果达到何种责任程度，行为人就承担何种“相应的责任”。第二，“相应的责任”与“全部的责任”相对应，指在具体案件中，应当具体情况具体分析，不应盲目地要求下级官员承担全部责任。具体而言，首先，“如果部属执行了非法的命令，构成犯罪的，鉴于其居于从属地位，可以作为酌定情节在量刑时予以考虑”[75]。其次，公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令明显违法，并向上级提出改正或者撤销该决定或者命令，然而只要其仍旧执行了该决定或者命令，其仍然应当承担责任，而不能像执行有错误的决定或者命令一样免责。但是，我们认为，这种执行前向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的情节仍可以作为酌定情节在量刑时予以考虑。最后，还应当考虑下级公务人员“在执行中是否尽了最大努力尽量避免直接或者间接损失、在执行后是否自首或者及时采取措施进行挽回等情节”[76]。这些都是行为人积极避免或者扩大结果发生的努力，执行中尽最大努力避免损失可以作为酌定情节在量刑时予以考虑；而执行后自首是法定的从轻情节；执行后及时采取措施进行挽回亦可能构成犯罪中止，同样是法定的从轻情节。所以，应当在具体案件中充分考虑上述的各种情节，“确定其应当直接负责的部分，从而确定其应当承担的刑事责任”[77]。

注释

[1]如科尔沁区委组织部发布的《行政科局党政议事规则》第23条规定，“会议决定问题应按照少数服从多数的原则进行表决。形成的决定或决议，必须取得应到会人数的半数以上通过”（《行政科局党政议事规则》，载

[2]参见郑勋、张仁平：《集体决定不能免除个人责任》，载《检察日报》，2006-03-21。

[3]参见李卫东：《单位滥用职权犯罪立法缺位的几点思考》，载《魅力中国》，2010（1）下。

[4]参见邓又天、李永升：《单位犯罪问题研究》，载丁慕英等：《刑法实施中的重点难点问题研究》，286页，北京，法律出版社，1998。转引自马克昌：《“机关”不宜规定为单位犯罪的主体》，载《现代法学》，2007（5）。

[5]参见张宁宁：《单位犯罪构成要件研究》，载杨敦先等：《新刑法施行疑难问题研究与适用》，175页，北京，中国检察出版社，1999。转引自马克昌：《“机关”不宜规定为单位犯罪的主体》，载《现代法学》，2007（5）。

[6]新疆昌吉回族自治州人民检察院的起诉书指控：乌鲁木齐铁路运输中级人民法院涉嫌非法索取、收受贿赂款451余万元，涉嫌单位受贿罪。法院原院长杨某、执行局局长蔡某、原办公室财务会计王某因涉嫌单位受贿罪、受贿罪、贪污罪而出庭受审。公诉机关指控：2000年至2005年5年内，被告乌鲁木齐铁路运输中级人民法院接受请托，索取、收受相关中介机构财物，为其谋取利益，以拍卖佣金分成、评估作价费分成及“感谢费”的名义，向乌鲁木齐某拍卖有限公司及某投资咨询有限公司、某价格事务所等单位，索取、收受人民币451万余元，交由被告人王某管理。被告人王某按杨某授意，将上述款项在乌鲁木齐铁路运输中级人民法院账外、存入以乌鲁木齐铁路运输中级人民法院法官协会名义开设的账户或直接将现金使用。参见《法院涉嫌单位受贿 司法机关可否成被告人引争议》，载

[7]参见马克昌：《“机关”不宜规定为单位犯罪的主体》，载《现代法学》，2007（5）。

[8]辽宁省丹东市中级人民法院认为：被告人常某，身为丹东市市长，擅自同意市农资公司、海运总公司、外经委走私韩国汽车195辆，授意姜某堂、姜某发出面具体协调走私汽车过程中的有关事宜，同意他人动用武警边防支队为走私单位提供帮助，同意从金融部门给市农资公司贷款400万元用于走私汽车，其行为已构成走私罪，系本案走私犯罪活动中的直接负责的主管人员，对市农资公司、海运总公司、外经委5次走私汽车负有主要责任，对全案走私272辆汽车负有领导责任，应予从严惩处。被告人常某及其辩护人提出走私韩国汽车是经当时的市委书记同意的，常某的行为是政府行为不是其个人行为的辩护意见，经查没有事实依据，不予采纳。参见（1995）辽刑一终字第461号常某等和丹东市农业生产资料公司等单位走私案判决书，载

[9]盛茵：《国家机关不能成为单位犯罪的主体》，载《政治与法律》，2004（2）。

[10]《刑法》第393条规定：“因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。”

[11]具体分析见本书第六章主观罪过研究。

[12]李卫东：《单位滥用职权犯罪立法缺位的几点思考》，载《魅力中国》，2010（3）。

[13]《州人民政府议事规则》，载

[14]如2005年四川省委制发的《四川省省属高等学校党委常委会决定重大事项议事规则（试行）》《中共四川省委关于市（州）、县（市、区）党委常委会决定重大事项的暂行规定》《四川省省级部门党组（党委）决策重大事项议事规则（试行）》这三个议事规则均对各类班子提出明确要求：讨论决定干部任免事项，必须全部实行无记名投票表决。参见刘裕国：《干部任免须投票表决 四川出台党委议事规则》，载《人民日报》，2005-04-13，10版。

[15]许崇德主编：《宪法》，2版，209页，北京，中国人民大学出版社，2004。

[16]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，3版，178页，北京，北京大学出版社、高等教育出版社，2007。

[17]参见《监察部严肃查处阜阳劣质婴儿奶粉事件有关责任人》，载

[18]从心理学上讲，故意是显意识，过失是潜意识。故意和过失这种意识性质的差别，导致了对于显意识，必须根据案件证据查明行为人的确是出于希望或者放任的态度，这在共同的责任体系中是比较困难的；而对于潜意识，只要查明行为人的行为不是出自不可抗力的原因，行为人对特定的事实负有预见或者避免的义务，就可以实现证明的目的。

[19]参见姜伟：《犯罪形态通论》，220页，北京，法律出版社，1994。

[20]参见侯国云：《过失犯罪论》，194页，北京，人民出版社，1996。

[21]参见郑飞、仓军玲：《共同犯罪浅析》，载《当代法学》，2009（1）。

[22]参见王凯峰：《过失共同犯罪初论》，载《黑龙江政法管理干部学院学报》，2006（5）。

[23]冯军：《论过失共同犯罪》，载《西原春夫古稀祝贺论文集》，165页，北京，法律出版社；东京，成文堂，1997。

[24][日]西原春夫：《日本刑事法的形成与特色》，33页，北京，法律出版社，1997。

[25]参见洪福增：《刑法之理论与实践》，307、308页，台北，台湾刑事法杂志社，1988。

[26][意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，330页，北京，法律出版社，1998。

[27]参见张明楷：《外国刑法纲要》，302页，北京，清华大学出版社，1999。

[28]高仰止：《刑法总论之理论实用》，394页，台北，五南图书出版公司，1986。

[29]林亚刚：《犯罪过失研究》，262页，武汉，武汉大学出版社，2000。

[30]参见［德］弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，373页，北京，法律出版社，2000。

[31]参见张明楷：《共同过失与共同犯罪》，载《吉林大学社会科学学报》，2003（2）。

[32]参见张明楷：《共同过失与共同犯罪》，载《吉林大学社会科学学报》，2003（2）。

[33]参见张明楷：《共同过失与共同犯罪》，载《吉林大学社会科学学报》，2003（2）。

[34]参见周道鸾：《刑法的修改与适用》，111页，北京，人民法院出版社，1997。

[35]参见赵秉志：《刑法基本理论专题研究》，520-521页，北京，法律出版社，2005。

[36]这里使用“弊端”一词，是为了原样呈现赵秉志教授的观点。这种所谓的“弊端”，更准确地说，应当是共同犯罪理论内涵的变化。

[37]2007年3月18日，山西省晋城市苗匠煤矿发生一起特大瓦斯燃烧事故，死亡21人。法院经审理分别认定，晋城市城区西上庄街道办事处主任姬某龙，晋城市国土资源局城区分局西上庄国土资源所所长刘某元，晋城区西上庄办事处分管安全生产的副主任及安全检查站站长陈某方，晋城市城区西上庄办事处企业管理办公室煤管员兼煤矿安全检查组组长宋某屯，晋城市城区西上庄办事处企业办公室主任兼安检站办公室主任、矿业秩序整顿检查组组长宋某马等7名国家工作人员，对于本辖区内停产待证矿苗匠联办煤矿长期存在越层开采、违法开采行为，不能及时发现，监管不力，未有效制止，导致特大瓦斯燃烧事故发生，均构成玩忽职守罪，对7名被告人分别处以3年至7年有期徒刑。参见齐文远、魏汉涛：《渎职犯罪中复数过失犯罪刑事责任辨析》，载《预防职务犯罪研究》，2009（3）。

[38]1999年3月23日，长沙市公安局雨花分局天际岭林业派出所接到举报，反映当地村民张某文挖垮植物园围墙。经派出所副所长向某文批准，叶某、陈某欣将张某文传唤到派出所。中午，叶某提出全所人员外出就餐。经向某文默许，叶某和陈某欣将张某文右手铐在办公室的护窗插杆上，并将门锁上。后关押张某文的办公室内起火，张某文因无人看管被烧死。法院认定向某文、叶某、陈某欣3人构成玩忽职守罪，分别判处有期徒刑7年、6年、1年。参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览（2001年刑事审判案例卷）》，388页，北京，中国人民大学出版社，2002。

[39]当然，这种不可分割也是相对而言的就共同犯罪而言，存在着必要的共同犯罪与任意的共同犯罪的分类。必要的共同犯罪，是指刑法分则或者其他刑罚法规所规定的必须有二人以上共同实行的犯罪。任意的共同犯罪，是指在法律上预定为单独犯的犯罪由二人以上共同实行的情况。这里所说的不可分割性，是就特定的结果发生而言的，即该结果的发生必须是二人以上的行为共同作用的结果，单独一人的行为虽然也可能产生这样的结果，但在结果发生的方式和形式上与另一行为的相互依赖、相互促进分不开的。

[40]张明楷：《共同过失与共同犯罪》，载《吉林大学社会科学学报》，2003（2）。

[41]关于不同过失理论的论述和比较，见第六章。

[42]这个问题涉及我国过失的刑法理论、过于自信的过失与放任的间接故意之间的区分等诸多方面的理论。刑法通说认为犯罪过失是指行为人应该预见到自己的行为会发生危害社会的结果而没有预见到（即负有预见义务），或者已经预见到自己的行为会发生危害社会的结果，但由于过于自信而没有避免危害结果的发生。关于如何界定过于自信的过失，举例来说，行为人预见到违反交通规则有导致交通事故发生的可能性，但是行为人非常信任自己的“车技”，因此仍然违反交通规则，结果发生了交通事故。通常认为此时行为人虽然预见到行为有导致危害结果发生的可能，但是行为人对危害结果的发生在意志上是持否定态度的，而且行为人鲁莽行为事出有因，是过于相信自己防止危害结果发生的能力。这样的解释同样用在过于自信的过失与放任的故意的区别上，即认为放任的故意在意志上是不反对危害结果发生的。在实体上阐述这样的区别是非常容易的，但在实践中，要区别这两种非常隐晦的意志，在证据上基本不可能，导致这样的实体理论区别基本上在实践中是个假命题。从意识上看，二者都认识到自己的行为可能会导致危害结果的发生；从意志上看，放任与过于自信的过失的征表是基本相同的，几乎所有的行为人即使是出于放任的意志，在辩解时，都可以将过于自信作为理由。以交通肇事的刑事案件为例：行为人违反交通规则可能是出于赶时间的原因，其主观上不愿意危害结果的发生，但是为了实现早点到达目的地的目标，完全可能出于放任心理而违反交通规则，但是在程序上，其完全可以用过于自信的过失来为自己减轻刑罚。由于我国过失理论将过于自信的过失的本质界定为在意志上对危害结果持否定的态度，使得这样的过失实际可能成为故意犯罪的“避风港”。有鉴于此，应该从过失的本质上对过失理论进行重新界定，即以预见义务或避免义务为核心界定过失的本质。

[43]《交通运输部等部门关于加强道路运输车辆动态监管工作的通知》，载

[44]“联合检查从工商、卫生、质监、食品药监、农业、畜牧、经贸、教育等单位各抽2人组成，分成个两小组，名单如下：第一组：丁当、那桐（含经济区）、乔建、古潭、屏山。组长：工商局副局长。组员：卫生局、质监局、食品药监局、农业局、畜牧局、经贸局、教育局各一名；车辆：工商局。第二组：县城、雁江、南圩、都结、布泉。组长：食品药监局副局长。组员：工商局、卫生局、质监局、农业局、畜牧局、经贸局、教育局各一名。车辆：县食品药监局。”（《关于开展2009年“五一”节期间食品安全联合执法检查的通知》，载

[45]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，3版，179页，北京，北京大学出版社、高等教育出版社，2007。

[46]舒洪水、张永江：《论共同过失犯罪》，载《当代法学》，2006（3）。

[47]参见舒洪水、张永江：《论共同过失犯罪》，载《当代法学》，2006（3）。

[48]参见张明楷：《外国刑法纲要》，289-293页，北京，清华大学出版社，1999。

[49]马克昌：《犯罪通论》，518页，武汉，武汉大学出版社，1999。

[50]参见舒洪水：《共同过失犯罪的概念及特征》，载《法律科学》，2005（4）。

[51]翁国梁：《中国刑法总论》，158、156页，台北，正中书局，1970。转引自马克昌主编：《犯罪通论》，518页，武汉，武汉大学出版社，1999。

[52]参见冯军：《论过失共同犯罪》，载《西原先生古稀祝贺论文集》，162-172页，北京，中国法律出版社；东京，日本成文堂，1997。

[53]参见张明楷：《外国刑法纲要》，302-303页，北京，清华大学出版社，1999。

[54]参见张明楷：《共同过失与共同犯罪》，载《吉林大学社会科学学报》，2003（2）。

[55]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，3版，187页，北京，北京大学出版社、高等教育出版社，2007。

[56]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，3版，187页，北京，北京大学出版社、高等教育出版社，2007。

[57]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，3版，191页，北京，北京大学出版社、高等教育出版社，2007。

[58]案情介绍：潘某、史某原系北京市菜蔬公司某冷库负责人，二人不顾实际，决定超计划购进蒜苗三百多万斤，并且在加工能力不足的情况下，进行粗加工，从而为蒜苗腐烂埋下了隐患。上级检查工作时，发现了蒜苗储存中的问题，提出了改进要求。同时，制冷组和保管班反映库温出现异常情况，对此，二人均未予重视。当蒜苗出现腐烂现象，技术人员和保管人员再次向其反映时，二人仍未予重视，并且不顾蒜苗大量腐烂，以去南方联系设备等为由，到广州、杭州、上海等地游山玩水，致使烂掉蒜苗三十三万四千九百余斤，贬值销售五十四万八千余斤，按购进成本计算，共损失价值人民币28万余元。北京市丰台区人民法院经审理认为：被告人潘某、史某身为北京市菜蔬公司某冷库正、副主任，由于工作严重不负责任，造成大批蒜苗腐烂、白菜冻坏，致使国家和人民的利益遭受重大损失，对蒜苗的腐烂，分别负有主要责任和重要责任。其行为均已构成《中华人民共和国刑法》（1979年）第187条规定的玩忽职守罪，应予惩处。据此，1986年6月4日，北京市丰台区人民法院以玩忽职守罪判处被告人潘某有期徒刑2年，以玩忽职守罪判处被告人史某有期徒刑1年6个月。参见《最高人民法院公报典型案例全集》（1985.1-1999.2），39-41页。转引自谢文钧、张向忠：《论职务共同过失犯罪》，载《学术交流》，2008（12）。

[59]苏永通：《科级腐败已成隐患 千万级“小官巨贪”十年查处愈多》，载《南方周末》，2011-03-31，A2版。

[60]参见张明楷：《外国刑法纲要》，2版，177-178页，北京，清华大学出版社，2007。

[61]参见黎宏：《日本刑法精义》，2版，133-134页，北京，法律出版社，2008。

[62]高铭暄、朱本欣：《依命令之职务行为正当化研究》，载《中国刑事法杂志》，2003（1）。

[63]高铭暄、朱本欣：《依命令之职务行为正当化研究》，载《中国刑事法杂志》，2003（1）。

[64]高铭暄主编：《中国刑法学》，160-161页，北京，中国人民大学出版社，1989。

[65]马克昌主编：《犯罪通论》，818-819页，武汉，武汉大学出版社，1999。

[66]赵合理：《大陆与澳门刑法中排除犯罪性之执行命令事由的比较》，载《法律科学》，2000（3）。

[67]高铭暄主编：《刑法学原理》，第2卷，251-252页，北京，中国人民大学出版社，1993。

[68]参见赵廷光主编：《中国刑法原理》（总论卷），386-387页，武汉，武汉大学出版社，1992。转引自高铭暄、朱本欣：《依命令之职务行为正当化研究》，载《中国刑事法杂志》，2003。

[69]参见赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，289-290页，北京，高等教育出版社，1993。转引自高铭暄、朱本欣：《依命令之职务行为正当化研究》，载《中国刑事法杂志》，2003（1）。

[70]参见洪雪：《山西襄汾溃坝责任人称错在“一味执行上级命令”》，载

[71]高铭暄、朱本欣：《依命令之职务行为正当化研究》，载《中国刑事发杂志》，2003（1）。

[72]参见高铭暄主编：《中国刑法学》，160-161页，北京，中国人民大学出版社，1989。

[73]参见《关于开展2009年“五一”节期间食品安全联合执法检查的通知》，载

[74]雷长彬、黄晓华：《执行上级命令能否阻却渎职行为犯罪性》，载《检察日报》，2008-10-06，3版。

[75]高铭暄主编：《刑法学原理》，第2卷，252页，北京，中国人民大学出版社，1993。

[76]雷长彬、黄晓华：《执行上级命令能否阻却渎职行为犯罪性》，载《检察日报》，2008-10-06，3版。

[77]雷长彬、黄晓华：《执行上级命令能否阻却渎职行为犯罪性》，载《检察日报》，2008-10-06，3版。