第一章 法律职业与法律职业互动的理论阐释
一、法律职业的概念与范围
（一）法律职业的概念与特征
职业是人类社会特有的现象，也是人类对自身的生产、工作活动进行概括和分类时所使用的概念。在罗斯科·庞德看来，“职业”（profession）一词是指“一群人从事一种有学问修养的艺术，共同发展替公众服务的精神——虽然附带地以它谋生，但仍不失其替公众服务的宗旨”[1]。而波斯纳则认为，“职业”，在最简单的层面上看，指的是一些通常被称为“职业”的工作岗位。这样的一种工作岗位，人们认为它不仅要求诀窍、经验以及一般的“聪明能干”，而且还要有一套专门化的但相对（有时则是高度）抽象的科学知识或其他认为该领域内有某种知识结构和体系的知识。[2]在人类社会中，这种替公众服务、具有专门化知识的职业多种多样，包括教育职业、医疗职业、金融职业、税收职业、保险职业、电子信息职业、环境保护职业、行政管理职业，等等。
法律职业是众多的社会职业中的一种。根据《大不列颠百科全书》的解释，法律职业是指“以通晓法律和法律应用为基础的职业”。据此，这样一种职业，它的出现毫无疑问是源于法律的产生。由于生产力和社会分工的发展，随着私有制、阶级和国家的出现，必然产生法，而法的产生经历了从氏族习惯到习惯法再到成文法的演变和发展的过程。[3]法律的生命在于实施，而要实施法律，就必须有一大批专门从事这项工作的人员，于是法律职业应运而生了。“在西方，法律职业在古罗马时代开始萌芽，在中世纪后期的英国开始形成。在13世纪的英国，随着法律与宗教和政治的逐步分离，一批掌握法律知识和技能的职业律师开始在法律实务中获得不可替代的地位，律师公会掌控了从知识灌输、技能训练到职业资格授予的法律职业。现代意义上法律职业的形成与发展决定于法律作为科学学科地位的获得、法学理论教育模式的选择和法律形式主义运动的深入。”[4]而在我国古代，从事与法律有关的工作的人被称为廷尉、大理、判官、御史、辩护士、讼师等，但由于司法与行政不分，因而并无现代意义上的法律职业。自清末变法以来，我国引进西方的法律制度，随之出现了法官、检察官、律师等专门法律职业人员的称谓。进入现代社会以后，随着市场经济的发展和信息化的出现，诉讼案件的数量越来越多，发生了“诉讼爆炸”的现象，而且各种诉讼案件涉及的法律关系越来越繁杂，因而对法律职业的要求越来越高，于是法律职业逐渐成为一种专门化程度很高、职业性很强的职业。“法律职业作为一种高度专业化的职业，在长期的发展过程中，形成了一整套包括法律思想、学术流派、价值标准和各种制度规定在内的法律知识体系，以及从事法律职业必须具备的法律思维、法律意识、法律语言、法律方法、法律解释、法律推理、法律信仰和法律伦理等。”[5]
当代话语中的法律职业是直接从事与法律有关的各种工作的总称，也指称专门从事法律事务的人员及其所构成的法律共同体。[6]更具体地说，法律职业是指以从事法律工作的法官、检察官和律师为代表的，受过专门的法律训练，具备国家授予的特定专业资格，拥有精良的法律知识和娴熟的法律技能，并受到严格的法律伦理约束的自治性共同体。[7]该共同体的成员通常称为法律人，资深的法律人又称为法律家。据此，对于法律职业这一概念，可以从以下三个方面来理解：第一，法律职业与从事法律工作（事务）具有密切联系并具有公共服务性质。从事法律工作应当是法律职业的核心要素。任何人，如果其工作的内容与法律无关，就不属于法律职业人员。由于法律由国家制定，并由国家强制力保证其实施，因而以从事法律工作为核心内容的法律职业自然具有公共服务的性质。第二，作为法律职业人员，必须受过专门的法律训练，具备国家授予的特定专业资格，拥有精良的法律知识和娴熟的法律技能，并受到严格的法律伦理约束。其中，受过专门的法律训练，具备国家授予的特定专业资格，在世界范围内，一般是指受过大学本科以上的法学教育，取得法学学士学位（如法国、德国、新加坡、印度等）、硕士学位或者博士学位（如美国），并通过司法考试或者律师资格考试，具备国家授予的从事法官、检察官、律师等工作的专业资格；拥有精良的法律知识和娴熟的法律技能，是指拥有深厚的法学理论和广博的法律知识，从事过较长时间的法律工作，从而具有丰富的法律实践经验和娴熟的法律技能（如英美法系国家的法官一般须从具有较长执业年限的律师中选拔）；受到严格的法律伦理约束，则是指法律职业人员应当培养和具有公正、独立、尊严、平等、廉洁、勤勉的品格，并作为自己的行为规范予以遵从。第三，各法律职业之间必须相互联系、相互依赖，能够形成一个自治性共同体即法律共同体。德国学者马克斯·韦伯则认为，法律共同体是由某种共同的特质维持或形成的共同成员间因共识而达成协议的群体，其特征是具有同质性。换言之，由法律职业人员形成的自治性共同体应当具有共同的教育背景、共同的知识结构、共同的法律技能、共同的法律伦理和共同的法律信仰。
美国学者格林伍德将职业的特征概括为：（1）职业人员的技能以系统的理论知识为基础，而不仅仅根据特殊技术的训练；（2）职业人员对他们的工作有相当大的自主性；（3）职业人员形成联合体，该联合体调整职业内部事务，对外则代表职业人员的利益；（4）加入一个职业，受到现成员的认真审查，即要成为一个职业成员往往要参加职业考试，获得许可证，得到头衔，这个过程受到有关组织的调整；（5）职业拥有道德法典，要求其所有成员遵守它，违反者将可能被开除出该职业。[8]应当说，这些特征同样适用于法律职业。
美国法学家伯尔曼曾经细致地论述了西方法律传统的十个特征，其中前四个特征被他看做仍然是当代西方法律的特征。这些特征包括：法治的自治性、职业化、法律训练机构、超越实定法的法理力量。[9]这对于我们分析法律职业的特征亦具有启发意义。
在我国，关于法律职业的特征，已有不少的研究成果。如有学者认为，法律职业具有学识性、独立性、同质性、组织性、规范化和垄断性等特征。[10]另有学者认为，法律职业的特征主要表现在以下几个方面，即法律职业的政治性、法律职业的法律性、法律职业的行业属性和法律职业的专业属性。[11]
结合职业的一般特征和法律职业的特殊要求，并参考其他学者的观点，我们将法律职业的特征归纳为专业性、技能性、准入性、公共性、自治性、独立性、同质性这七个方面。具体论述如下：
随着社会的不断发展和社会分工的细化，国家与社会的法律治理逐步实现了司法与行政的分离、检察（控诉）与审判的分离以及裁判执行与审判即审执的分离，并且出现了以律师辩护和代理为核心的法律服务活动，由此以法官、检察官和律师为代表的法律职业逐渐走向专业化和规范化。特别是在现代社会，随着市场经济的发展以及经济全球化、社会信息化和利益多元化，法律的数量越来越多，诉讼案件的类型不断增加，所涉及的法律关系日益复杂。这就对适用法律处理诉讼案件或向社会提供辩护、代理、公证服务的法律职业提出了更高的要求，即法律职业人员必须具有扎实、深厚的法学理论知识和全面、系统的法律法规知识，从而能够准确认定案件事实、正确地适用法律，对诉讼案件作出公正的处理，有效地维护当事人的合法权益，进而实现法律效果与社会效果的有机统一。毫无疑问，离开了专业性，法律职业人员就不可能熟练地运用法律去解决复杂多样的法律问题，进而也就不能保证法律的全面和正确实施。
法律职业的根本职能是运用法律惩罚犯罪和解决纠纷，维护正常的社会秩序。这就要求法律职业人员不仅要精通刑法、民法、婚姻法、继承法等实体法，而且要掌握刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法等程序法；不仅要能够依据法律的规定、遵循职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小作出正确的判断，而且要进行归纳、分析和推理，运用证据对案件事实作出准确的认定；不仅要进行侦查或调查，收集、审查和判断证据，在法庭上进行举证、质证和认证，并就事实认定和法律适用进行辩论，而且要运用犯罪构成要件、民事损害赔偿构成要件、合同违约构成要件等分析行为的性质和法律关系的状况，判明当事人的权利义务关系，确认当事人应否承担刑事法律责任、民事法律责任或行政法律责任；不仅要对案件的处理作出判决、裁定或决定，而且要按照法律规定的诉讼程序（包括方式、步骤、期限等等）进行司法诉讼行为，维护程序正义。所有这些都表明法律职业具有高度的技能性，而非通过理论研究即能完成。当然，这种职业技能，既可以通过正规的法学专业学习和系统培训而逐步养成，也可以通过各种各样的法律实践活动而不断提高。
法律职业是运用法律和实施法律的工作，对于惩罚犯罪、保障人权、定分止争以及维护社会秩序，均具有极其重要的意义，因而国家对法律职业建立了严格的职业准入制度，规定了从事法律职业的人员的准入条件和准入程序。对此，世界各国概不例外，一般都制定了法官法、律师法等法律法规，对其准入条件和准入程序予以规范。我国也先后制定了《法官法》《检察官法》《律师法》和《公证法》，分别就取得法官、检察官、律师或者公证员的资格条件和程序以及他们的权利和义务作了具体明确的规定，以保证这些法律职业人员具有较高的素质，进而保证运用法律和法律实施的公正性、高效性与权威性。各国的实践证明，法律职业一旦形成，需要加入该职业者只有接受并通过考核才能获准进入。法律职业与医生职业一样，是一个具有限制性、垄断性特征的职业，未经专门训练，未具备精良的法律知识、娴熟的法律技能的人，便不能进入这个职业的殿堂，所以需要设定职业准入制度（如司法考试、律师资格考试等）以保证申请者的素质。
众所周知，法律是人类追求自由与秩序的产物或者工具，是正义的代表和象征，因此，执掌它的职业理当具有为公众服务的属性，亦即公共性。正是在此意义上，美国法学家庞德明确地将法律职业定义为：一群人从事一种有学问修养的艺术，共同发挥替公众服务的精神；虽然附带地以它谋生但仍不失其替公众服务的宗旨。法官代表国家行使审判权，检察官代表公共利益行使检察权，其公共性不言而喻；作为法律职业的代表者之一，律师历来被视为自由职业者，但这只是一种表现，实际上许多国家都规定律师对公众利益和社会正义负有责任，认为律师应该扮演“正义的卫道士”“公共利益的代表”等角色。例如，日本《律师法》第1条即规定：“律师的使命：（1）律师以维护基本人权、实现社会正义为使命；（2）律师根据前项使命应当诚实地执行职务，努力维护社会秩序和改善法律制度。”我国《律师法》第2条第2款规定：“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。”
自治性是职业最根本的特征，这使得它与其他职业彻底区分开来。从职业团体自我利益的角度出发，也可以说，自治性实质上是职业主义或职业团体所追求的上位目标，而专业性和公共性是实现这一目标的两个主要途径。因为，职业自治一旦得到确立，职业内部也就获得了对其成员有效的管理和控制权力，进而实现对法律服务市场的控制。[12]因而，形成某种具有资格认定、纪律惩戒和身份保障等一整套规章制度的自治性团体，应当是职业所具有的重要特征之一。“职业自治的权力通常要求建立在法律职业的特别的知识和专长是独特的并且完全不同于其他形式的知识的观念之上，因而法律职业的特殊业务能够清楚地区别于其他职业的业务。”[13]由此，法律人在程序构成的“法的空间”[14]里运用法律概念术语、职业化的方法与技能，进行不同于普通大众逻辑的法律思维。[15]概言之，法律职业或法律人专职从事法律活动既拥有相当大的自治性，也实行高度的自律性，其外在形式通常表现为各类法律人都制定章程，建立各自的自律性组织（如法官协会、检察官协会、律师协会、公证员协会等），进行自我管理和约束。
法律职业以实现公平正义为己任，不仅要保证法律的正确实施，维护社会的安宁与秩序，而且要保障当事人的合法权益，同时还要体现和维护法律程序的正当性。这就要求法律人必须严格依照法定程序，独立自主地将法律规定适用于具体的诉讼案件，从而恰当地确定行为的性质以及当事人的权利义务关系，对案件作出公正的处理。毫无疑问，独立性是实现公正性的必要前提和重要保障，离开了独立性，公正性就无从谈起。法律职业的独立性，既包括法律人意志的独立，也包括法律人行为的独立；既体现为法律人按照法律规定独立自主地实施司法诉讼行为并对案件的处理作出决定，也体现为其实施司法诉讼行为不受外部的干涉和影响，并且有权采取措施排除不当的干涉和影响。独立性与自治性互为条件，两者互相依赖、相辅相成：独立性是自治性的必然要求，自治性则是独立性的根本保障；离开了独立性，自治性便形同虚设，而离开了自治性，独立性就难以实现。
由于法律职业目的的一致性即旨在保证法律的正确实施、维护社会的公平和正义，专职从事法律工作的法律人必须具有相同的知识背景、相同的知识结构、相同的思维方法、相同的法律技能、相同的法律伦理和相同的法律信仰，以保证他们对事实有一致的认识、对法律有一致的理解，从而能够对案件作出公正的处理。否则，对同样的事实就可能作出不同的认定，对同样的法律就可能作出不同的理解，这必然导致认定事实错误或适用法律不当，从而造成“同案不同判”甚至冤假错案的发生。因此，同质性是法律职业本身的内在要求，也是法律职业专业性的外在表现，亦是法律职业自治性的重要基础，对于保证法律职业的健康发展和良性互动至关重要。
（二）法律职业的范围
关于如何确定法律职业的范围，理论界争论较大，概括起来，主要有以下四种观点。
第一种观点认为，法律职业仅包括法官、检察官、律师。持这一观点的学者不在少数。当然，他们主要是从狭义来界定法律职业的范围的。[16]
第二种观点认为，法律职业除法官、检察官、律师以外，还应当包括法学学者。如有学者认为，一个法治国家中，法官、检察官、律师、法学学者这四类人基本主持着法律的运作和循环，是法治理念和法律精神的主要载体，最具法律职业的典型性，而且这四类职业普遍存在于各国，因此法律职业就应当包括法官、检察官、律师、法学学者。[17]
第三种观点认为，法律职业泛指一切受过法律专业训练、从事法律工作的人员，包括法官、检察官、侦查员、执行员、仲裁员、公证员、律师、法学学者以及司法辅助人员，甚至包括从事立法、行政执法、企业法务的人员等。例如，美国著名法律学者埃尔曼就曾根据法律职业的不同分工和不同职能，将其分为以下五类：第一类是对法律冲突予以裁判的人，其中最重要的是法官和治安法官，还包括仲裁人、检察官、在准司法机构以及行政法院中工作的官员。第二类是代理人，即代表有关当事人出席各种类型审判机构从事审判的人员。第三类是法律顾问，通常他们不出席法庭，包括英国的事务律师、法国的诉讼代理人、原苏联的法律顾问以及在许多国家中的公证人。第四类是法律学者。第五类是受雇于政府机构或私人企业的法律职业者。[18]我国有学者认为：“不管是从事法学教育或研究，抑或从业于法官、检察官或者律师行业，乃至服务于政府部门或社会团体中的法律工作，作为一种职业，其构成了一个‘法律从业者社群’，一个‘以法律为业’即以此为谋生手段乃至安身立命的担当的职业共同体。”在这种认识中，警察自然就成为法律共同体的一员，尽管他只站立在这个共同体的边缘地带。[19]如果把从事法律职业以及从事与法律职业相关的人员进行分类，可以归纳为三大类：一是应用类法律人才，又称为法律实践者，主要指法官、律师、检察官以及立法人员、公证员等。二是学术类法律人才，又称法律研究者，主要指法学教授、法学研究人员等。三是法律辅助类技术应用性人才，如书记官、法律助理、司法秘书、司法执行人员、司法警察等人员，他们的主要职责是辅助法官、律师和检察官履行职务和职业。[20]
我们认为，根据上述三种观点，可以对法律职业作狭义、中义和广义的划分。首先，第一种观点可以称为狭义说，即法律职业仅包括法官、检察官和律师。其次，第二种观点可以称为中义说，即法律职业除法官、检察官和律师之外，还包括法学学者。这是因为，法学学者作为法官、检察官和律师的培养者，自然与被其培养出来的法官、检察官和律师具有同质化的属性；而且，无论是英美法系国家或部分大陆法系国家，还是我国大陆（内地）及港澳台地区，都有从法学学者（法学教授、副教授）中选任法官或检察官的制度规范或做法。这无疑表明，法学学者和法官、检察官、律师具有共通性，因此应当归入法律职业的范畴。最后，第三种观点可以称为广义说，即法律职业指一切受过法律专业训练、从事法律工作的人员。比较而言，我们认为法律职业的中义说既有制度依据（如教育制度和司法考试制度），也有实践基础（如在许多国家，法官、检察官、律师、法学学者的职业可以相互流动），因而更具合理性。
注释
[1] [美]哈罗德·伯尔曼：《美国法律讲话》，陈若桓译，208页，北京，三联书店，1988。
[2] 参见[美]波斯纳：《超越法律》，苏力译，44页，北京，中国政法大学出版社，2001。
[3] 参见张文显主编：《法理学》，2版，171~173页，北京，高等教育出版社，2003。
[4] 夏锦文：《法律职业的形成及其条件——一种制度史考察》，载《江海学刊》，2008（1），138页。
[5] 高其才编著：《司法制度与法律职业道德》，27页，北京，清华大学出版社，2012。
[6] 参见夏锦文：《法律职业的形成及其条件——一种制度史考察》，载《江海学刊》，2008（1），138页。
[7] 参见张文显主编：《法理学》，2版，298页，北京，高等教育出版社，2003；孙笑侠主编：《法理学》，215页，北京，清华大学出版社，2008。
[8] 参见美国学者E.格林伍德所著《职业的特征》一书中的相关内容。转引自朱景文：《现代西方社会学》，103页，北京，法律出版社，1994。
[9] 参见[美]伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，9~43页，北京，中国大百科全书出版社，1993。
[10] 参见黄文艺、卢学英：《法律职业的特征解析》，载《法制与社会发展》，2003（3），9~16页。
[11] 参见高其才编著：《司法制度与法律职业道德》，30页，北京，清华大学出版社，2012。
[12] 参见李学尧：《法律职业主义》，6页，北京，中国政法大学出版社，2007。
[13] [英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，224页，北京，华夏出版社，1989。
[14] [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新等译，9页，北京，中国政法大学出版社，1996。
[15] 参见张文显主编：《法理学》，2版，299页，北京，高等教育出版社，2003。
[16] 参见孙笑侠：《法理学》，221页，北京，中国政法大学出版社，1996；王子琳：《法律社会学》，304页，长春，吉林大学出版社，1991。
[17] 参见张文显、卢学英：《法律职业共同体引论》，载《法制与社会发展》，2002（6），13~14页。
[18] 参见[美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，105~106页，北京，三联书店，1990。
[19] 参见许章润：《以法律为业——关于近代中国语境下的法律公民与法律理性的思考》，载《金陵法律评论》，2003年春季卷，38页。
[20] 参见霍宪丹：《关于构建法律职业共同体的思考》，载《法律科学》，2003（5），19页。