法律职业良性互动研究:以法官、检察官、律师、法学教师为对象(2000年国家社会科学基金项目;2011国家司法文明协同创新中心资助项目)
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三、法律职业互动的概念与类型

(一)法律职业互动的概念界定

“法律职业互动”是近年来出现的一个新词,也是至今尚无确定含义的一个新概念。经网上搜索,仅在《杭州师范大学学报(社会科学版)》2013年第2期发表的《法律职业互动:现状、困境与出路——以法官、检察官、律师为样本的分析》一文(作者:谭世贵、王建林)中使用过“法律职业互动”这一概念,但纵览该文,其并未对该概念的含义进行界定,而只是对当今我国法律职业互动的现状、困境进行了调查与分析,对于如何消除这种困境提出了具体的建议。此外,《山东审判》2008年第4期发表的《法律职业共同体下法官与律师群体之良性互动》一文(作者:杨旗)讨论的也只是法律职业中法官与律师之间的良性互动问题,与法律职业互动存在较大的差距。《西南农业大学学报(社会科学版)》2014年第2期发表的《论我国法律职业共同体的构建》一文(作者:陈延华、李晶晶、王世恒),在“四、我国法律职业共同体的构建”中,作者提出了“(三)推进各个法律职业之间的良性互动”的建议,包括各法律人才应当做到彼此之间的职业尊重,以及法官、检察官应从优秀的律师中选任等。应当说,该文对法律职业互动已有所触及,但仅限于具体的建议而已,并无更多的理论探讨与实证研究。

经仔细查阅,在我国法律法规以及执政党和最高司法机关的相关文件中,从未使用过法律职业互动的概念,但已确立了与法律职业互动有关的制度或提出过实行法律职业互动的相关政策,并进行了相应的实践。例如,《律师法》第12条规定:高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员,符合本法规定条件的,经所在单位同意,依照本法第6条规定的程序,可以申请兼职律师执业。最高人民法院于1999年发布的《关于贯彻中共中央〈关于进一步加强政法干部队伍建设的决定〉建设一支高素质法官队伍的若干意见》的通知要求,“逐步推行面向社会招考初任审判员、助理审判员制度。通过这一制度的推行,实现社会优秀法律人才与法院人才的优化组合,提高法官整体素质。最高人民法院和高级人民法院试行从高级律师、法学教授、研究员和其他社会高层次法律人才中公开招考法官人选”。最高人民法院于1999年10月发布的《人民法院五年改革纲要》明确要求,“改革法官来源渠道。逐步建立上级人民法院的法官从下级人民法院的优秀法官中选任以及从律师和高层次的法律人才中选任法官的制度。对经公开招考合格的法律院校的毕业生和其他人员,应首先充实到中级人民法院和基层人民法院。高级人民法院和最高人民法院的审判庭5年之后从下级人民法院和社会的高层次法律人才中选任法官。使法官来源和选任真正形成良性循环,保证实现法院队伍高素质的要求”。2005年10月发布的《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》继续重申:“逐步推行上级人民法院法官主要从下级人民法院优秀法官中选任以及从其他优秀法律人才中选任的制度。”2009年3月发布的《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》进一步要求,“最高人民法院、高级人民法院和中级人民法院遴选或招考法官,原则上从具有相关基层工作经验的法官或其他优秀的法律人才中择优录用……建立法官流动和交流制度”。

为了落实上述改革文件的要求,1999年3月,最高人民法院决定从社会高层次法律人才中公开招考10名高级法官人选,招考对象为一级律师、法学教授、法学研究员和立法机关、政法机关、行政执法机关中正处级以上法律工作者,要求具有法律专业研究生学历或硕士以上学历和北京市户口。[1]2000年3月,最高人民法院再次发布公告,决定面向全国公开招考15名高级法官,但招考对象已无北京市户口限制,而是扩大到全国多数地区(西部11省、区除外)。

2011年6月,最高人民检察院决定首次面向社会公开选拔20名检察官任职人选,具有5年以上法律工作经历,从事国家或地方立法、审判、检察、公安、国家安全、监狱管理、劳动教养管理、律师、法律教学研究以及党的政法委员会和政府法制工作的人员均可报考。

根据上述规定、政策与相关实践,我们认为,所谓法律职业互动,是指各种法律职业之间的交流、流动与合作。其中,交流是指法律职业之间通过相互的交换、轮换,以达到互相促进、共同发展的目的。例如,某地在法官与检察官之间进行交换或轮换,以达到相互了解、相互学习、提高素质的目的。流动是指一种法律职业人员流向另一种法律职业,如法官、检察官辞去公职到律师事务所当律师或者到法学院担任法学教师。合作则是指法律职业之间在教学、培训、研究、挂职锻炼或其他相关工作上所给予的支持与协作,如法学院校与法律实务部门通过签订协议,互派人员在教学、培训、研究、实践锻炼等方面提供支持与协作。

对于法律职业互动这一概念,可以从以下几个方面进行理解:

第一,法律职业互动只能在各种法律职业之间进行。原则上,法律职业互动只能在法官、检察官、律师、法学学者之间进行,法律职业人员与非法律职业人员(如工程师、医师、会计师等)之间一般不存在职业互动的问题。

第二,法律职业互动包括交流、流动与合作三个层面。一般来讲,交流与合作由有关机关(如上级机关、党委组织部门、政法委等)或法律职业人员所属单位或部门出面组织,具有组织性、双向性或对等性等特征;而流动则由有关法律职业人员自发进行,具有非组织性、单向性或不对等性等特征。

第三,法律职业互动(尤其是交流与流动)必须在各法律职业的任职条件基本相同的情况下进行。换言之,各法律职业应具备基本相同的任职条件(包括高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业,具有法律专业知识,参加国家统一司法考试取得“法律职业资格证书”,或者具有法学教学、法学研究、法律服务的高级职称或高级法官、高级检察官等级),才能进行职业之间的互动,否则,无论是职业的交流还是职业的流动,都无法进行。

(二)法律职业互动的类型

法律职业人员拥有相同的法律信仰和法律伦理,具有同样的法律思维和法律技能,并遵循统一的法律规则和法律程序,从而决定了法律职业的互动在许多国家或地区都是实际存在的。但由于各国法律制度与法律传统的不同,因而其法律职业互动又有不同的类型。概括起来,可以将各国法律职业的互动分为以下几种类型:

1. 整体互动型

所谓整体互动,是指在各法律职业之间尽管存在内部的分工,但它们相互之间具有十分密切的联系,在整体上能够相互交流或流动,存在相互转任的可能和途径。大多数英美法系国家的法律职业都属于这种类型,也即这些国家的法律职业都属于法律家(lawyer)的范畴。英文“lawyer”一词,狭义仅指律师,广义则是各种法律家的统称,包括律师(attorney)、法官(judge)、检察官(prosecutor)、法学教授(law professor)等。在英国、美国、加拿大、澳大利亚等英美法系国家,法官、检察官通常从资深律师中选任,因而具有年龄较高、经验丰富、职业评价优良的特点,有利于保证法官、检察官的高素质和权威性。同时,法学家与实务法律界保持密切的关系,部分法学教授也可能成为法官、检察官。这种整体互动的模式显然有利于法律职业塑造统一的法律信仰和法律思维。但是,即使是在英美法系国家,这种类型的法律职业互动的实际情况和内部联系也有很大的不同。例如,英国律师分为出庭律师(大律师)和诉状律师(小律师),二者之间不能随便转换,地位也不同;美国则没有这样的区分,而是分为私人律师和公职律师;并且两国的法律职业教育方式也完全不同。[2]

2. 分业封闭型

所谓分业封闭型,是指各种法律职业之间从就职开始就有明确的分工,相互之间的联系比较松散,各自基本上处于封闭状态,不存在相互转换的关系。大陆法系国家一般属于这种类型,法律家(jurist)的范围比英美法系国家广泛,其中包括司法官(magistracy)即法官、检察官,律师,以及其他法律工作者。法官、检察官和律师分别通过职业选择和特定途径产生,并在本职业内升迁,直至终身任职。各职业之间联系相对较少,如果某一职业转任其他职业,一般需要从最初的途径(如考试和专业培训等)重新开始。这种类型的法律职业,即使在法学教育和职前培训中采用一元化体制,但一旦分别选定职业之后,各种职业之间就很少发生转换。[3]由于直接就任,因而法官、检察官最初就职时年龄较低,他们通常是从基层法官、检察官逐步向上级法院法官或上级检察院检察官升迁,由此积累职业经验,从而导致法官、检察官的素质和业务水平呈现逐级增强的特征,进而有利于通过审级制度的实行来保证法律的正确、统一实施。

3. 部分互动型

一些国家的法律职业长期以来属于分业封闭的类型,但近二十年来也开始出现打破职业界限、各职业间逐渐开放的现象。当然,这种开放尚未达到整体互动的程度,而是正在进行之中,并且这将是一个十分缓慢的过程,因此我们暂且将其称为部分互动型。最典型的是日本。按照“二战”后制定的日本《法院法》的规定,法官、检察官可以从具有较长执业年限的律师中选任。但是,在日本,实际上欲从事法官、检察官职业的人在司法研修合格并获得法曹资格后,直接进入法院和检察院的极少,大都需要花上一年半载等待最高法院和法务省的推荐后,才有一部分人能实现自己的愿望。无法实现自己愿望的人,只能做律师。[4]由此可见,日本的法官、检察官一直以来是由通过司法考试并司法研修合格的人直接就任的。直到1988年进行司法改革时,日本最高法院才明确规定每年从律师中选拔一批人担任法官,选拔的对象为在职15年以上且年龄未满55周岁的律师,约二十名。1991年10月以后,选拔律师担任法官的条件放宽到在职年限为5年以上。实际上,在日本,从律师职业转岗为法官、检察官职业的情况很少,而法官、检察官退职或退休后从事律师职业的情况则较多。[5]

我国的法律职业长期以来属于分业封闭型,各职业之间缺乏转任与交流,甚至在本职业(如法官、检察官)内,下级法院法官、检察院检察官也难有机会向上级法院法官、上级检察院检察官升迁(但上级法院法官、上级检察院检察官可以到下级法院、下级检察院任院长、副院长或检察长、副检察长);法学院校与法律实务部门的联系也不多(主要限于法学院校的学生到法律实务部门进行专业实习)。上述情况近年来有所改变,各级法院院长、副院长与同级检察院检察长、副检察长进行任职交流的情况时有发生;最高人民法院、最高人民检察院和少数地方各级人民法院、人民检察院开始面向社会从律师、法学学者等优秀法律人才中招考或公开选拔法官、检察官人选;法学院校与法律实务部门在人才培养、队伍培训、科学研究等方面进行交流与合作的情况逐渐增多。可以说,原有的分业封闭型的格局已经打破,部分互动型的格局正在逐步形成,但要达到整体互动型还有很长的路要走。


注释

[1] 参见张鹏:《最高人民法院将公开招考高级法官》,见http://news.sina.com.cn/richtalk/news/china/9903/030126.html, 2014年3月15日访问。

[2] 参见范愉主编:《司法制度概论》,70页,北京,中国人民大学出版社,2003。

[3] 参见上书,70~71页。

[4] 参见冷罗生:《日本现代审判制度》,251页,北京,中国政法大学出版社,2003。

[5] 参见冷罗生:《日本现代审判制度》,258页,北京,中国政法大学出版社,2003。