第3章 法律原则的窗户隐喻

法的本体就是法的存在及其本质、关系、规律和内在联系。法的本体论研究法的本质，法的要素、结构和体系，法的渊源、形式和效力，权利义务，法律责任，法律程序等许多重大问题。这里，我们运用隐喻学方法对于属于法的本体范畴的法律原则进行研究。

从隐喻学思维出发，将法律比作建筑物，那么，法律原则就是介于法律空间与外部世界之间的“窗户”，它同时发挥着联系与隔离这两种相反相成的功能。法律原则具有强大的联系功能，可根据社会形势的变化，针对各种具体情况，有效地解决法律规则的模糊、疏漏、滞后、不合理等问题，为社会伦理原则进入法律规范体系开启通道，实现法律与社会基本价值观的有效沟通与紧密衔接。同时，法律原则通过严格的法律程序、法律机制的筛选，有限度地将法外价值纳入法律之中，将不当的法外因素阻挡于法律体系之外，使法律成为相对独立但并非自我封闭的体系，为人类社会生活营造惬意的法律世界。

一、窗户隐喻：法律原则的图像

一般地，法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。【1】近年来，法学家们分别从哲理的、规范的或裁判的角度，对法律原则进行了诸多有价值的研究，但是，关于它的构成、认定、适用和职能等方面，迄今仍有许多未解的难题。因而，对法律原则问题，既需要沿着以往的进路做更深入的研究，同时也需要拓宽理论视野，选取新的认识进路，运用新的分析工具，以期获得新的洞见。

在隐喻学的视角下，如果将法律看作一座房屋，原则的存在形态、作用方式，很类似于房屋的窗户。以窗户为喻体，来理解法律原则，将会开启人们思维的另一扇“窗户”，产生许多丰富的联想与灵感。窗户，是房屋墙壁上通气透光的重要装置。《说文解字》对“窗”的解释是，“在墙曰牖，在物曰囪。象形。”著名学者钱锺书先生曾就窗户的功能做过生动的描述：“墙上开了窗子，收入光明和空气，使我们白天不必到户外去，关了门也可生活。屋子在人生里因此增添了意义，不只是避风雨、过夜的地方，并且有了陈设，挂着书画，是我们从早到晚思想、工作、娱乐、演出人生悲喜剧的场子。”“屋子本是人造了为躲避自然的胁害，而向四垛墙、一个屋顶里，窗引诱了一角天进来，驯服了它，给人利用，好比我们笼络野马，变为家畜一样。从此我们在屋子里就能和自然接触，不必去找光明，换空气，光明和空气会来找我们。所以，人对于自然的胜利，窗也是一个。”【2】这里，关于窗户功能的描述，为我们理解法律原则提供了一幅较为清晰的思维图画。基于隐喻学思维与方法，如果将法律比作房屋、堡垒、大厦等建筑物的话，那么，法律原则就是介于法律空间与外部世界之间的窗户，它同时发挥着联系与隔离这两种相反相成的功能，既能将法外的社会道德价值等引入法律体系内部，也能将其阻挡于法律体系之外，使法律成为相对独立但并非自我封闭的体系，为人类社会生活营造惬意的法律世界。美国法学家弗里德曼指出：“为了富有意义地讲述现代法律的故事，我们不应仅仅谈论法律本身，即那种法学家视野中所看到的法律。运用法律所特有的语言和范畴也不能很好地讲述这种故事。我们必须从别处即从法律自身之外开始讲述故事。”【3】由于隐喻具有明显的图画性、日常性，用它对法律原则的结构与功能进行解释，比较形象生动、通俗易解。

基于窗户的隐喻，我们可以自然地联想到，原则就是法律规范和社会生活之间的中介。恩格斯指出：“一切差异都在中间阶段融合，一切对立都经过中间环节而互相转移，对自然观的这样的发展阶段来说，旧的形而上学的思维方法不再够用了。辩证的思维方法同样不承认什么僵硬和固定的界线，不承认什么普遍绝对有效的‘非此即彼！’，它使固定的形而上学的差异互相转移，除了‘非此即彼！’，又在恰当的地方承认‘亦此亦彼！’，并使对立的各方相互联系起来。”【4】一般而论，中介是联系功能和阻隔功能的辩证统一，绝不能仅仅简单地将其局限于联系功能或阻隔功能。一方面，中介具有“亦此亦彼”性，表明中介具有与两端事物的同质性，它表现为中介的联系功能，即中介具有使事物、现象之间及其内部要素之间保持过渡转化性趋势和存在的功能。另一方面，中介功能也具有“非此即彼”性，表明的是中介与两端事物的异质性，它表现为中介的阻隔功能，即中介具有使事物、现象及其内部要素之间保持分离性趋势和独立存在的功能。在法学界，规范法学代表人物哈特虽主张法律是一个规则系统，不承认原则的合法身份，但通过构思“承认规则”和“最低限度的自然法”，在法律与社会之间构建了一座桥梁，同时也设置了一道屏障，法律因此也被视为一个既自足又开放的规则体系，这就是所谓的“隔离—沟通机制”。而德沃金认为，法律原则是有关正义、公平或者其他道德维度的要求，与规则、政策一道，都是法的要素。我们更同意德沃金的观点，并沿着他的进路，研究法律原则问题。可以说，从法本体论的角度看，法律原则是居于法律体系与外部世界之间的中介，它既发挥着联系、沟通的作用，也发挥着隔离、屏障的作用。从法认识论的角度看，窗户的隐喻对法律与社会之间复杂的联系，能够做出有效的描述与揭示。

二、思维定向：上位隐喻的寻绎

在思维脉络上，原则是法律之窗这一隐喻的选择，就预设着法律是一座建筑物，更直接地说，是一座供人居住的房屋。作为法的“窗户”的原则，承担着独特的功能，只是法律的一个组成部分。

与静态的建筑物不同，庞德则将建筑物的设计、建设活动作为喻体，来理解法律现象。他指出：“所有的解释都依据类比……我认为，这种类比应当由社会工程（engineering）来提供。让我们暂时把法理学看成是一门社会工程科学（a science of social engineering）。这门科学所必须处理的事务乃是整个人类领域中可以通过政治组织社会对人际关系进行调整的做法而得以实现的那一部分事务。”【5】“我们决不能从一种有机体的角度去思考问题，因为这种有机体得以发展的原因和手段乃是其内部固有的某种特性；我们还是应当像在18世纪那样，从一种建筑物的角度去思考问题——该建筑物乃是人类为了满足自身的欲求而建造的，尔后人类又为了满足其日益扩大或日益变化的欲求甚或日益变化的时尚不断地对它进行修理、改造、重建并不断地给它添砖加瓦。”【6】庞德关于法律是社会工程的隐喻，突出了人在法律发展和法律建设中的主体性地位，明显区别于将法律视为自生自长的有机体的隐喻，强调在建筑物形成过程中人的主动性与积极作为。如果沿着庞德的进路思考，人们将不会把生物有机体与法律相类比，而会把建筑物的建造过程作为喻体，这样，经常使用的词语就是“工程师”“设计方案”“建筑材料”“搬迁”“安装”等。与庞德的分析不同，我们关注的是业已竣工的建筑物，而非建筑物形成的动态过程。

建筑物也有许多种类，还需进一步聚焦可作为法律原则喻体的那一种。例如，为了强调法律是私人权利不受国家权力侵犯的制度保障，有人将法律比作私人对抗国家的“堡垒”。在17世纪，普通法作为反对不可一世的国王的专制统治和保障民众个人自由的“堡垒”，在由普通法法律家坚定团体组成的议会手中成为了强有力的斗争武器。【7】沿此进路，苏永钦也指出：“如果把我们的法律体系当作一个社区从上空俯瞰，民法典就会像一个典雅的中古城堡，立刻进入眼帘。城墙上高竖‘私法自治’的大纛，迎风招展。夹处于栉比鳞次、风格各异的现代建筑中，显得十分不协调。但来到社区近观，却只见穿着入时的人们在古堡和公寓大厦间进进出出，全无窒碍。原来城堡还是城堡，只是功能已经不同。外观的不协调，并不影响建筑之间动线的流畅。堡内长伴黄卷青灯的僧侣，还在激烈争辩一些亘古的难题，其实只要走出城堡，看看社区居民的真实生活，也许很多问题根本不是问题。”【8】从语源上看，“堡垒”是指在军事要冲作防守用的坚固工事。法谚云：“枪炮一响，法律沉默。”在正常的社会生活遭到破坏，社会秩序极其混乱，特别是战争的状态下，已有的法律无法正常发挥作用甚至完全失效，那是一种没有法律、权利得不到保障的社会状态。必须看到，法律“堡垒”的比喻有其特定的语境，即公权力与私权利之间无法进行有效的沟通对话，难以达成共识，矛盾尖锐对立，因而对其使用不宜泛化。在国泰民安、政通人和之时，把它作为理解法律原则的上位概念容易产生误导，不太合适。

还有，舒国滢先生曾以“墙”为喻体，分析法律与秩序、自由等法价值的关系。【9】“墙”之符号含有多方面的意义。首先，墙具有防护性，它可以强化我们内在的安全意识。墙体把可能的入侵、混乱或喧嚣阻挡在我们的感觉空间之外，使人们在其防护之下可以安全地劳作或休养生息。就此而言，“墙”使我们生成一种对抗的能力，一种对有限物控制的能力，一种自由伸展意志的能力。其次，墙具有型塑功能，它的构造形式及其所圈定空间范围的大小，会对生活于其中的人群之习性和行为方式产生影响。墙标识出我们视力所及的范围和行为的空间界限，人们通过“墙”的边界看清和熟悉界限之内的人际关系、空间之物的方位及距离，以至于根据有限而“可靠的”经验知识，做出习以为常的、“合适的”决定和行为，与所熟悉的社群确立的秩序和法度融为一体。但是，“墙”又不可避免地带有某种褊狭性。墙总是与“界”如影相随。墙是防止“外人”入侵的，翻“墙”而入者，往往被视为“贼”。同时，“墙”也禁锢了墙内之人的活动。人们在修筑墙的时候，实际上在限缩自由腾挪的空间，甚至是在人为设定一种有限的思想空间、一种视界、一种认识能力或想象力。“墙”阻隔了危险、恐惧和侵略，但也阻隔了人际自由的交往、信息的通达和意见的交换，阻隔了人与人之间相互的友爱、人类的基本信任和相互依赖。高垒城墙，在很大程度上体现着一种信心的缺失，一种能力的衰退和一种海纳百川的精神的消隐。另外，人际积怨或仇恨由于墙的阻隔而不断延续，人类辩谈和对话的途径出现中断，具有普适性的价值和原则受到扭曲。那些时刻龟缩在围墙之内寻求安全的类群，甚至由于缩小自己的生存空间而逐渐趋于消亡。只有意识到围墙之危害的类群，才会主动打通墙体，寻找通往更大的自由空间的道路，在与其他类群和平交往的过程中求得安身立命的可能性。在此意义上，筑墙或拆墙，事实上是一种生存与发展的选择。筑墙或拆墙，也同样影响着规则的形成，影响着法律和制度的风格与式样。因为，规则、法律和制度，在一定意义上，都是人类的观念的产物，自然也反映着不同社群的人们对“墙”之意义的认识和持守。一般而言，那些过分持守“防墙”意识的社群，可能更为看重本社群或防墙之内自然生成的活的法律、活的制度或活的规则，把体现民族精神、民族意识或乡理民情的法律视为永恒不变的、最高的法律，并且以此为借口排拒跨越地域界限的法律观念、价值和原则。舒国滢先生以“墙”的比喻，对其设定的话题进行讨论是有很强的解释力的。但是，墙作为一种建筑物，结构比较简单，往往没有窗户之类的装置，功能相对单一，似乎也不适合充作研究原则之类复杂法律现象的认知原型。

除上述几种情况外，作为法律喻体的建筑物，最理想的大概就是供人居住的住宅。一般地，住宅有墙壁、窗户和屋顶，内部则区隔出大小不一、功能各殊的房间，它能抵挡各种天气变化，以及入侵的人或动物。理想的住宅能给人提供安全、舒适的生活空间。同样，如将法律比作供人居住的房屋，那么法律的制定与实施，目的就在于形成国家权力运用有度、公民权利受到实质保障的惬意的法律秩序。由此我们可以自然联想到，一方面，法律原则可将社会基本价值引入法律中，消除法律体系的僵化与静态性，保证法律的灵活性和适应性；另一方面，法律原则也能阻止不必要的社会价值因素随意进入法律系统内，维护法律的稳定性和独立性。正是法律原则同时具备联系功能和阻隔功能，才使得法律能成为一个相对独立、适度开放的规范体系。因而，只有从联系和阻隔两个方面来观察，才能全面、正确地理解法律原则的中介功能。

三、窗户敞开：亦此亦彼的联系

在房屋的建筑结构中，与呆板、僵硬、封闭的墙壁不同，窗户是生动、灵活、开放的装置。窗户开启可以调节与改善室内的空气、温度、湿度、光亮，使人感到更加惬意、舒适。与此相类，法律原则作为法的要素，是联系法外价值的“窗口”，它协调着实然与应然、稳定与变动、法内与法外的关系，能使法律自身更加健全完善，更有效地调整社会关系。“试图把法律同外部的社会力量——这些社会力量不断冲击着法律力图保护的内部结构所依凭的保护层——完全分隔开来的企图，必然而且注定是要失败的。”【10】法律原则具有强大的联系功能，可根据社会形势的变化，针对各种具体情况，有效地解决法律规则的模糊、疏漏、滞后、不合理等问题，为社会伦理原则进入法律规范体系开启通道，实现法律与社会基本价值观的有效沟通与紧密衔接。

第一，联系法外世界的通道。从某种意义上说，法律原则即为法的价值的载体。法的目的价值，是指法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和助长那些值得期冀、希求的或美好的东西，它构成了法律制度所追求的社会目的，反映着法律创制和实施的宗旨，是关于社会关系的理想状态是什么的权威性蓝图，也是关于权利义务的分配格局应当怎样的权威性宣告。法律原则是“超实证法”，是先于并外在于实证法的根本法律规范，构成法律内容之指导原则。原则就是一种根本规范或基础规范，其在一国法律体系或法律部门中居于基础性地位，为一国法律的基本信条和准则，它寄托了法律的总体精神和根本价值。【11】法律原则使法律具有道德的属性，“正是法律的这种由法律原则所给予的道德特征，给予了法律特别的权威，也给予了我们对法律的特别的尊敬”【12】。夏勇先生从宪法学的角度对法律原则进行分析，认为“蕴涵基本价值的根本法则，才是宪法所由产生的根据，并决定宪法和宪政的真正本质和道德基础。只有这样的法则，才能高于宪法，并因此真正赋予宪法以根本法特征，使宪法享有最高的法律权威……这样的法则叫什么，在很大程度上，是个修辞策略问题。我们可以称之为‘客观法’、‘自然法’、‘最高法’、‘天法’，也可以称之为‘共识’、‘基本原则’、‘宪政观念’、‘道统’、‘天道’等”，这种“宪法之上的法”，“要求包括宪法在内的一切制度和法律都具有终极意义上的合法性和正当性”【13】。

在民法领域，基本原则是关于民法目的之法律，属于准则法；民法规范为维持该目的之法律，属于技术法，起确保准则法实现的作用。狄骥在分析《法国民法典》后发现，除家族法外，仅有契约自由、权利不可侵犯及过失责任这三项民法基本原则为准则法，其余一概为实现这三大原则之技术法。【14】原则可将法律规则与社会道德、社会价值观相连接，将法外因素转化为法内要素。“‘法律原则是规则和价值观念的会合点。’原则的特点是，它不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果。但是，它指导和协调全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。在制定法律规则，进行司法推理或选择法律行为时，原则是不可缺少的，特别是遇到新奇案件或疑难案件，需要平衡互相重叠或冲突的利益，为案件寻找合法的解决办法时，原则是十分重要的。”【15】在原来法律条款文字不变的情况下，其负载的价值内容已悄悄地发生变化。通过法律原则，“逐渐把未作规定的行为和状态引进法律秩序，使之成为‘被规定的’和‘有效力的’，旧秩序就会让位于更好的秩序”【16】。

第二，法律发展的动力源泉。“在发达的法律体系中，法的原则是法律内容的某种‘精华’，不仅能揭示该体系的内容最重要的特征，而且也是法的结构中有高度意义的调整因素。”【17】作为基础规范的法律原则，是衍生法律规则的源头。在日常语言中，“原”字含有源头、起始的含义。“起源是一切事物的最重要的部分”【18】。法律原则是整个法律体系的原点，就是一种根本规范或基础规范，其在一国法律体系或法律部门中居于基础性地位，它体现了法律的总体精神和根本价值，是具体法律规则的出处和源头。“一个原则是一种用来进行法律论证的权威性出发点。各种原则是法律工作者将司法经验组织起来的产品，他们将各种案件加以区别，并在区分的后面定上一条原则，以及将某一领域内长期发展起来的判决经验进行比较，为了便于论证，或者把某些案件归之于一个总的出发点，而把其他一些案件归之于某个其他出发点，或者找出一个适用于整个领域的更能包括一切的出发点。”【19】在实证法体系中，宪法是根本大法，它的许多规定都具有法律原则的属性，是法律、法规的制定根据，人们可以从中找寻和推导出部门法的原则、规则。部门法的原则主要应从宪法中推导出来。“刑事诉讼法并非总是明确地规定了刑事诉讼法原则。刑事诉讼法原则有一部分体现在刑事诉讼程序规定的字里行间，有一部分被制定进其他法规，在某些情况下，我们只能从‘基本法’的规定中去推导它们。”【20】

在罗马人手里，“法律第一次完全变成了科学的主题，他们从作为法律原材料的细碎规则中提炼出原则并精心构建成一个体系。这一提炼进程之所以重要，不仅是因为它能够使规则制定工作变得简化，还因为原则不同于规则，前者蕴含丰富：一位法学家可以通过对两三项原则的组合创造出新的原则，并且由此创造出新的规则。原则体系与规则体系间的区别可以说类似于字母拼写文字与象形文字（比如中文）间的区别”【21】。诚信原则仍是大陆法系国家使垂老的古典法典通导外部变化着的社会经济条件的窗口，是新规则进化的不竭源泉。【22】在法律存有漏洞的情况下，法律原则可以成为法官推理的基础，构成司法三段论的大前提。在大陆法系的一些国家，“法学家们在一定场合毫不犹豫地适用不曾写进法律的道德方面的原则：欺诈破坏一切原则，任何人不得违反确凿的客观事实原则”【23】。这些法律原则往往直接来自道德或政治理论，而不是从严格的法资料中得出的，它们的“出身甚为可疑，因为你看不到它的文字出处”【24】。“关于法律原则内容的某些特定的公理，在这里不是采取理智的法律规则的形式，而是采用假设方式的箴言形式，并且要求：法只有在不违背那些假设时，才是真正合法的。”【25】“生活资料之得丧变更，在大陆法系之成文体制下，民法典常有未作规范之情形。未作规范之原因或为漏未规定，或为留待判例或学说之开发。当生活资料发生得丧变更而民法典不能提供变动之依据时，不问原因为何总须另寻法源以兹因应。诚信原则在此民法典规定之空隙中，以法理之姿态，扮演法源，充当变动之依据。”【26】日本刑法学者大谷实指出，法律原则是有关个人（或由若干人组成的集团）权利、正义或公平的要求，或其他道德方面的要求。因此，法律原则就是习惯、条理等非正式的法律渊源的归结。【27】台湾法学家翁岳生认为，“行政法的一般法律原则的性质，实际上并非构成独特的、新的法源范畴，而是各种不同的法源的集合概念，亦即其常以其他法源形态表现，例如违法负担的行政处分的自由撤销原则，或为公共利益特别牺牲的公法上补偿原则，一方面符合当事人间法的确信，另一方面如已经长期施行，则可谓构成习惯法，其他行政法上一般法律原则，除已明定为成文法规定外，大部分多透过法院裁判上加以承认，而具有法官法（判例法）的不成文法性质。”【28】在此意义上，法律原则是指自发形成的，没有经过国家机关制定或认可的行为规范，即非正式法律渊源。原则构成“续造法律”的法源，经法官的发现、认定和论证而进入现行的法律秩序体系。【29】我国民法中并未规定正义原则，但司法案例中却多次适用。在“杨尔特诉礼泉县教育局、礼泉县教育工会给付募捐款纠纷案”【30】中，法院认为：“被告教育局、教育工会在原告杨尔特患白血病无力医治之时，向全县师生发出募捐倡议，是符合社会主义精神文明的正义之举。”在此，法院运用法律没有规定的“正义”原则，认定被告募捐行为的合法性。在“陈莉诉徐州市泉山区城市管理局行政处罚案”【31】中，法院判决：“由于城市管理局不正当行使了自己的诉讼权利，实际上加重了被上诉人陈莉的负担，基于公平原则，城市管理局应当负担陈莉因此次诉讼而支付的直接的、合理的费用……”本案中法院所适用的“公平原则”在行政诉讼法中并没有规定，是没被写入行政法条文中的社会公理，但已为法院所认可，因而具有法律的属性。

第三，法律规则弊害的矫正器。由于规则在适用上的高度抽象性和僵硬性，在特殊情况下，规则的严格实施可能导致个案的极端不公正。有时，法律原则的作用就是证明违反规则为正当，纠正或缓和规则的极端和严苛，杜绝消极适用法律可能产生的不当后果。对于曾经轰动一时的“张学英诉蒋伦芳案”【32】，法院认为，黄永彬的遗嘱行为违反了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了社会公共秩序。如果机械地执行法律，按照继承法处理本案，就会助长“第三者”“包二奶”等不良社会风气。因而，法院以《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德”的公序良俗原则，来替代《继承法》第16条第3款“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”的法律规则，认定遗嘱无效，驳回原告张学英的诉讼请求。

总之，每一原则都是在广泛的、现实的社会生活和社会关系中抽象出来的标准。法律原则覆盖面宽，它所涵盖的社会生活和社会关系比一个规则要丰富得多；宏观上指导性强，它能在较大的范围和较长的过程中对人们的行为有方向性指导作用；稳定性强，法律原则一旦形成，即在较长的时间段内持续操作并发挥作用。成文法规则内容上的具体性、结构上的封闭性、适用上的严格性、历时上的稳定性，固然有其优点，但优点之中也伴生着一些不可忽视的重要缺陷。这些缺陷可以通过内容上具有模糊性、结构上具有伸缩性、适用上具有灵活性的法律原则加以弥补，以提高法律对社会生活的调整能力。

四、窗户关闭：非此即彼的区隔

窗与门，都是建筑物上与外界相联系或区隔的重要装置，但两者之间的结构与功能也有明显的差别。《说文解字》曰：“門”，“闻也。从二户。象形。”段注云：闻，“以叠韵为训。闻者，谓外可闻于内，内可闻于外也。”墙的功能是分隔空间，楼梯和走廊用于连接空间，但门既能分隔，又能连接。所以，发明门的人懂得“辩证法”。人类社会通过许多方式在不断地划分界线，把无限的自然分隔成不同类别的有限空间。门和墙都是人类用于分隔空间的手段，但它们的性质有所不同。门固然是人们出入建筑物的主要通道，但与窗户比较，它的联系功能弱，区隔功能强；相对地，窗户的联系功能强，区隔功能弱。

法律原则作为法律系统与外部世界之间的“窗口”，不仅起着联系的作用，同时也起着阻隔作用。敞开的窗户，不仅能收入光明和空气，还会导入灰尘、蚊虫、禽兽、强盗、寒冷等令人难以容忍的东西。当屋内黑暗或者空气浑浊的时候，打开窗户可以让窗外的阳光、空气进来；另一方面，“假使窗外的人声物态太嘈杂了，关了窗好让灵魂自由地去探胜，安静地默想。”【33】就如同窗户之作用机制，只有开启的一种功能尚不够理想，还必须能够由人操控而关闭起来。如要实现法律自治，就必须全面预设一套完善的法律规则，以及可以自如地关闭起来的法律原则，维护其相对独立的规范空间。“每一事物要成为某种事物，就应该把自己孤立起来，并成为孤立的东西。”【34】法律原则既体现着社会一般道德意识和道德标准，又是法律的构成要素。在法学上，法律原则与立法指导思想、立法宗旨、法律制度、一般条款等法律现象非常类似，对它们不加区分地混同使用，有损于法律的明确性。原则不全是由立法创造的，有时候它们出现在司法判决中，有时候出现在法规序言中，有时候则没有明确的陈述而是从法规、判决或宪法中推导出来的。但是，有时候原则直接来自道德或政治理论，而不是从严格的法资料中得出的。就此，美国法学家波斯纳对这些实质性政治原则提出疑问，法律原则的“出身甚为可疑，因为你看不到它的文字出处”【35】。法律原则可区分为“非实定的法律原则”与“实定的法律原则”。许多法律原则都具有社会公理的属性，像诚实信用、公序良俗等社会公理已被写入制定法中，就成为法内原则。假如不是彻底否定实在法的法律属性，“非实定的法律原则”的评价就需要在现行法律秩序的框架之内来展开。梅因指出：“一个社会对于某些特殊案件，为了要得到一个理想的完美的判决，就毫不迟疑地把阻碍着完美判决的成文法律规定变通一下，如果这个社会确有任何司法原则可以传诸后世，那它所能传下来的司法原则只可能仅仅是包括着当时正在流行的是非观念。这种法律学就不能具有为后世比较进步的概念所能适合的骨架。”【36】法律原则的阻隔功能，可以防止法外因素的不当进入，维护法律体系的独立性。只看到法律原则的联系功能，而没有看到其阻隔功能，无疑就会导致法外的政治、经济、文化、道德等的价值可以不经过严格的过滤、中介，避开严格的法律程序，轻易地就进入法律的地盘。事实上，许多人往往只看到法律原则的联系功能，而忽略其阻隔功能，认定中介的功能就是联系或主要是联系，那就是极其片面的。同样重要的是，法律原则还发挥着很强的阻隔功能，维护法律的自治性。

第一，法律原则的刚性约束。法律原则是法律体系中最关键的部分，是法律的“硬核”。在法律体系中，不管发生什么变革与更新，原则总是稳定不变的：即使社会发生重大的发展转型与变迁，法律体系本身也在不断地发展，但是总有一些基本的原则在发展的同时保留着最初的那部分根基。【37】“罗马法系基于其鲜明的普世主义，以开放的态度投射于这些因素之上，以其作为活着的‘万民法’（所有民族的共同法）这样一种角色，提供其基本原则，不断来适应当代的需要。”【38】孙国华先生认为：社会主义法的基本原则是反映社会主义法的本质和内容的指导思想，是整个社会主义法律制度（legal system）的“灵魂”，是扩散在现行社会主义法律规范中的经济、社会政治的和专门法律的要求，反映着社会主义社会发展的最高普遍性、最高命令性。所谓最高普遍性就是说基本原则要渗透到一切法律手段中并在任何法律状态下都应考虑到它；所谓最高命令性，意味着基本原则是无可争议的、必须遵守的，它比那些非基本原则和从原则中引申出的规定的必须遵守性还强。【39】我国《民法通则》第151条规定：“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则，结合当地民族的特点，制定变通的或者补充的单行条例或者规定。”这意味着民族自治地方的立法必须根据宪法和国家法律的原则，不能违反这些原则，但可以变通或者补充母法的法律规则。此时，基本原则比规则更加具有刚性的约束力，不容随意变动。再如，全国人民代表大会常务委员会《关于授权广东省、福建省人民代表大会及其常务委员会制定所属经济特区的各项单行经济法规的决议》规定：“授权广东省、福建省人民代表大会及其常务委员会，根据有关的法律、法令、政策规定的原则，按照各该省经济特区的具体情况和实际需要，制定经济特区的各项单行经济法规，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”在上位法授权的情况下，下位法可以通过“补充”和“修改”的方式，对上位法没有规定的内容做出新的规定，对上位法已有的规定进行变动，而且，只要不同上位法的基本原则相抵触，即使与上位法的具体原则、法律规则相抵触，仍然是合法的。这类法律原则消极地设定下位法不得有的内容，构成任何人的任何行为都不得违反的底线标准。

第二，防止原则的司法滥用。长期以来，我国许多法律人都患有法律原则“崇拜症”，夸大法律原则的作用，试图以“原则之治”来代替“规则之治”，这有瓦解法治根基之虞。几乎每本法理学及部门法学的著作都有法律原则的论述，每部专门法律都有原则的内容规定。原则的泛滥在当代中国的各法律部门绝不是个别的现象，它基于论者们对原则到底是什么缺乏正确的理解，似乎任何重要的东西都是原则。在立法中出现的原则恐怕不仅是一种价值宣示性的东西，换言之，并非立法者把凡自己认为重要的东西都确立为基本原则，它应该是某种立法技术手段，承担着不止价值宣示的其他功能。【40】在民商法领域中，基本原则具有扩张机能，一切民法条文都是基本原则的具体化，在没有明文规定的情况下，有时可以按照基本原则处理相关案件。即使如此，模糊的法律原则往往有损法律的明确性，有时也不能直接作为裁判的依据。例如，《婚姻法》第4条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”作为一项法律原则，人们对此是有争议的。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第3条的回答是：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”该司法解释明确地否认《婚姻法》第4条规定的法律原则可作为法院审理案件的直接依据。

不难想象，假如法外因素无限制地进入，随意干涉实证法领域，法律调整的空间将呈不安定状态。“法律一旦过分执着地遵循价值观念（例如宗教原则），或屈从于特殊的政治上做法和倾向，就不能维持充分自主的社会定位，从而也就不能维持自身在社会结构中的自主地位，以及政治和经济生活的微妙平衡。”【41】在西方，“虽然法律受到宗教、政治、道德和习惯的强烈影响，但通过分析，可以将法律与它们区别开来。例如，作为习惯行为模式意义上的习惯区别于习惯法，后者是指被认为具有法律约束力的习惯性行为规范。与此相似，政治和道德可能决定法律，但它们不像在某些其他文化中那样被认为本身就是法律。在西方，法律被认为具有它自己的特征，具有某种程度的相对自治”【42】。可以说，原则是将法律与外部世界联系起来，将法外价值输入法内的“通道”和“窗口”，同时，它也是维护法律的自治性和独立性，阻止法外因素随意进入法律内部的挡板和屏障。

第三，不宜成为定罪科刑的根据。在私权利领域，奉行“法不禁止即自由”原则，法律是确保公民权利不受侵犯的制度屏障。在公权力领域，实行“法不授权即禁止”原则。民法基本原则具有扩张机能；一切民法条文都是基本原则的具体化；在没有明文规定的情况下，按照基本原则可以处理。因而，民法基本原则具有拾遗补阙的作用，它为法官自由裁量提供了根本准则。而在刑法领域，则完全不同。罪刑法定作为刑法基本原则恰恰具有限制机能，它不允许法官超出成文法的规定，随便地定罪科刑。因而，如果说民法是一个相对开放的规则体系，那么，刑法就是一个相对封闭的规则体系。就法官的自由裁量权而言，在民事司法中远比在刑事司法中要大。在民法中更需要从基本原则中引申出实质判断；而在刑法中，基本原则本身要求不能做出超越法律的实质判断而只能依法做出形式判断。不能将民法中立法与司法的构造照搬到刑法中来，这是由刑法的性质决定的。与民事司法相比较，刑事司法的自由裁量权要小一些。刑法调整非正常社会关系的特性，也使它基本上有可能做到罪刑法定，因为犯罪这种反社会行为的种类毕竟有限。而民法调整正常社会关系的特性使其面临着无限广阔的调整范围，做到法定主义实不可能。因此，民法更为强调灵活性。【43】

法治国家的刑事法，实行规则中心主义。刑法是以刑罚性强制为内容的，它涉及对公民自由、财产乃至生命的处置。因此，如果对刑事司法活动不加限制，危险是显而易见的。20世纪30年代，德国纳粹政权上台后，于1935年将1871年刑法典修改为：“任何人，如其行为依法律应受处罚者，或依刑事法律的基本原则和人民的健全正义感应受处罚者，应判处刑罚。如其行为无特定的刑事法律可以直接适用者，应依基本原则最适合于该行为的法律处罚之。”当时，除了极少数共和者外，德国法学界再没有人赞同法律实证主义了。卡尔·施密特1932年声称：法律实证主义时代已经过去了。宪法教授厄恩斯特·福斯特霍夫也认为：现在的国家无论如何都无法再从仅具个性而缺乏权威性的法律实证主义思想中得到一点支持了。【44】法官的工作不应受形式正义的、抽象的法律稳定原则所囿，而是应依据在法律中得以表达的，并由元首来代表的人民法律观的法律原则。新型的法官判案“不应基于对案件因素的分析调查，而是从整体着眼抓住其本质并具体地掌握之”。一个案件事实的“理性分割”和公正方法所导致的“对其本质的歪曲——这些观点被他们完全地抛弃。毕竟，法律的新形式并不能单靠逻辑推理来达到……而是靠人民之一员以其与人民的亲密血缘来感受或经验的”。因此，一名法官应以一种“健康的偏见”来处理案件，“作出符合纳粹法律秩序与政治领导层意志的价值判断”。这种法理学超出了“典型地被夸大的对滥用司法的自由主义的恐惧”，“一种充满情感和价值取向的整体方式”和一种“对法律本质的总体看法”将保证法官做出正确的判决。【45】法律应该有意以含混的措辞表达：“总则、类推的适用、将健康的人民意见作为法律渊源之一。对公正的直接、即刻的认识的适用……正是纳粹刑法的标准。”【46】

第四，法律原则的具体化。抽象的法律原则需要通过立法、司法与学术研究等途径予以具体化，并获得相对明确的含义。“为了使法律具有逻辑自洽性、可预见性和稳定性，高度发展的各个法律制度都力图创建一个有关法律概念、法律技术与法律规范的自主体。”【47】抽象的法律原则一般不能直接作为裁判的依据。作为原则，其并非可直接适用于具体个案的规则，毋宁为一种指导思想，透过立法，或由司法裁判依具体化原则的程序，或者借形成案件类型以演绎较为特定的原则，借此可以将原则转变为能被用作裁判的规则。“法律原则并不是一种——一般性的案件事实可以涵摄其下的，同样——非常一般的规则。毋宁其无例外地须被具体化。然而，于此须区分不同的具体化阶段。最高层的原则根本尚不区分构成要件及法效果，其毋宁只是——作为进一步具体化工作指标的——‘一般法律思想’。此类法律原则有：法治国原则、社会国原则、尊重人性尊严的原则及自主决定与个人负责的原则。区分构成要件及法效果的第一步，同时也是建构规则的开始则是：相同案件事实在法律上应予相同处置的命令以及各种不同方向的信赖原则（例如负担性法律溯及既往之禁止以及——作为私法中‘信赖责任’的基础之——在所有法律上的特别关系均应循行‘诚信’的要求）。即使是此等‘下位原则’，它们距离——可直接供作具体个案裁判基准的——规则还是甚远。其毋宁仍须进一步的具体化，此工作首先多由立法者来承担。而最终的具体化则多由司法裁判针对该当个案为之。”【48】裁判是法律原则获得具体化的重要契机与路径。“尚未实证化的法律原则，经常是‘借一范例性的事件，突破意识的界阀而进入法律之中’。学说或法院有一天会将之表达出来，而因其内存的说服力，其迟早会逐渐被当时的法意识所普遍承认。”【49】

第五，裁判法官的说理义务。法律原则往往不具有明显的外观形式，主观性较强，对它的认定与理解实属不易。与法律规则比较，无论是其调整对象还是调整方式，都不够明确、具体。“规则支配的行为所着眼的东西被限于各种情况的共性。对任何情况来说，要紧的是适用于那一类情况的规则是什么，为那一类情况规定的那类行为必须去做，针对那一类情况禁止的那类行为则不得去做，没有必要把某一情况作为个别情况来加以考虑。某一情况的细节、特征和特定环境，都可以忽略不计。原则支配的行为所着眼的东西不被限于各种情况的共性，必须注意个别的情况。个别情况的细节、特征和特定环境，对于决定如何最好地满足运用于那一类情况的原则的要求，具有显而易见的重要性。”【50】对法律原则的理解和适用，并非单纯的逻辑操作，还存在着复杂的价值判断。“因为原则不是以要么有效要么无效的方式适用，并且原则可能互相冲突，所以，原则有‘分量’（weight）。就是说，互相冲突的原则必须互相衡量或平衡，有些原则比另一些原则有较大的分量。因为规则是以要么有效要么无效的方式适用的，所以它们并不必须互相衡量或平衡。”【51】为了限制法官的自由裁量权，保障法的安定性，维护当事人的权利，在没有可适用的规则或者排斥法律规则而适用法律原则时，法官有充分说明理由的义务。

总之，作为法律之“窗”的原则，在法律体系与社会生活之间，既是联系的通道也是阻隔的屏障。如果没有法律原则的中介，实际的法制运行过程极易走向两个极端：一方面是短路连接、荒腔走板、权力滥用。领导人的意志、社会舆论直接就是行为准则和裁判依据，就是官方决策的根据。另一方面是萧规曹随、麻木不仁、机械执法。执法者固守法律具文，无视社会生活的重大变化，漠视广大人民的根本利益，推卸责任。因而，在法治中国建设过程中，通过法律原则这一制度化、程序化的装置，可以很好地协调、整合法律的稳定性与变动性、独立性与开放性、自治性与社会性之间的复杂关系，确保法律对社会关系的有效调控，增强社会发展活力，提高社会治理水平。

注释：

【1】参见张文显主编：《法理学》，73页，北京，高等教育出版社，2011。

【2】钱锺书：《写在人生边上》，16页，沈阳，辽宁人民出版社，2000。

【3】[美]弗里德曼：《选择的共和国：法律、权威与文化》，高鸿钧等译，5页，北京，清华大学出版社，2005。

【4】《马克思恩格斯选集》，3版，第3卷，909~910页，北京，人民出版社，2012。

【5】[美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，邓正来译，202~204页，北京，商务印书馆，2013。

【6】同上书，30页。

【7】参见[英]R·C·范·卡内冈：《英国普通法的诞生》，李红海译，5页，北京，中国政法大学出版社，2003。

【8】苏永钦：《私法自治中的国家强制》，1页，北京，中国法制出版社，2005。

【9】参见舒国滢：《在法律的边缘》，10页以下，北京，中国法制出版社，2016。

【10】[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，242页，北京，中国政法大学出版社，1999。

【11】参见李可：《原则和规则的若干问题》，载《法学研究》，2001（5）。

【12】[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，21页，北京，中国大百科全书出版社，1998。

【13】夏勇：《论宪法改革的几个基本理论问题》，载《中国社会科学》，2003（1）。

【14】参见徐国栋：《民法基本原则解释》，41页，北京，中国政法大学出版社，2001。

【15】张文显：《法哲学范畴研究》，54页，北京，中国政法大学出版社，2001。

【16】[俄]伊·亚·伊林：《法律意识的实质》，徐晓晴译，62页，北京，清华大学出版社，2005。

【17】[苏]阿列克谢耶夫：《法的一般理论》，上册，271页，北京，法律出版社，1988。

【18】[意]桑德罗·斯奇巴尼：《桑德罗·斯奇巴尼教授文集》，费安玲等译，38页，北京，中国政法大学出版社，2010。

【19】[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，27页，北京，商务印书馆，2010。

【20】[德]约·阿希姆·赫尔曼：《〈德国刑事诉讼法典〉中译本引言》，载《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，北京，中国政法大学出版社，1995。

【21】[英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，1页，北京，法律出版社，2000。

【22】注：参见徐国栋：《民法基本原则解释》，124页，北京，中国政法大学出版社，2001。

【23】[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，144~145页，上海，上海译文出版社，1984。

【24】[美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，352页，北京，中国政法大学出版社，2002。

【25】[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》，下卷，林荣远译，188页，北京，商务印书馆，1997。

【26】曾世雄：《民法总则之现在与未来》，39页，北京，中国政法大学出版社，2001。

【27】参见[日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，45页，北京，法律出版社，2003。

【28】翁岳生编：《行政法》，上册，148页，北京，中国法制出版社，2000。

【29】参见舒国滢：《法律原则适用的困境》，载《苏州大学学报》，2005（1）。

【30】《最高人民法院公报全集》，1995~1999年卷，547页。

【31】《最高人民法院公报》，2003年卷，413页。

【32】王甘霖：《“第三者”为何不能继承遗产》，载《南方周末》，2001-11-01。

【33】钱锺书：《写在人生边上》，19页，沈阳，辽宁人民出版社，2000。

【34】《马克思恩格斯全集》，中文2版，第1卷，251页，北京，人民出版社，1995。

【35】[美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，352页，北京，中国政法大学出版社，2002。

【36】[英]梅因：《古代法》，沈景一译，43页，北京，商务印书馆，1959。

【37】参见[意]桑德罗·斯奇巴尼：《桑德罗·斯奇巴尼教授文集》，费安玲等译，27页，北京，中国政法大学出版社，2010。

【38】同上书，163页。

【39】参见孙国华主编：《法理学教程》，181页，北京，中国人民大学出版社，1994。

【40】参见徐国栋：《民法基本原则解释》，序言，北京，中国政法大学出版社，2001。

【41】[英]科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，97页，北京，华夏出版社，1989。

【42】[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，9页，北京，中国大百科全书出版社，1993。

【43】参见陈兴良：《罪刑法定的当代命运》，载《法学研究》，1996（3）。

【44】[德]英戈·穆勒：《恐怖的法官》，王勇译，203页，北京，中国政法大学出版社，2001。

【45】参见上书，66页。

【46】[德]英戈·穆勒：《恐怖的法官》，王勇译，68页，北京，中国政法大学出版社，2001。

【47】[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，240页，北京，中国政法大学出版社，1999。

【48】[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，348~349页，北京，商务印书馆，2003。

【49】同上书，293页。

【50】[英]米尔恩：《人的权利与人的多样性》，夏勇、张志铭译，24页，北京，中国大百科全书出版社，1995。

【51】[美]迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则》，张文显等译，13页，北京，中国大百科全书出版社，1996。