第9章 共同犯罪的认定

※【重点难点】构成共同犯罪的条件有：（1）主体条件：有两个以上的犯罪主体。（2）客观要件：必须具有共同犯罪的行为。（3）主观要件：具有共同犯罪的故意。

例8-1（多选）：甲为了勒索财物试图绑架丙，甲找到自己的朋友乙共谋，恰好丙欠乙的货款2万元一直没有归还。甲、乙便将丙拘禁。关于本案，下列说法正确的是（　）。

A.甲构成绑架罪

B.乙构成非法拘禁罪

C.甲、乙构成绑架罪共同犯罪

D.甲、乙构成非法拘禁罪共同犯罪

【讲解】A项表述中，甲以勒索财物为目的将丙绑架，构成绑架罪。B项表述中，乙以索取债务为目的将丙非法拘禁，构成非法拘禁罪。C项表述中，乙没有绑架罪的故意，甲、乙不构成绑架罪的共同犯罪。D项表述中，甲、乙虽不构成绑架罪的共同犯罪，但可在非法拘禁的重合限度内承担共同犯罪的罪责。

【答案】ABD

例8-2（多选）：甲唆使乙（14岁）盗窃金砖一块，又指使丙（15岁）将20克海洛因卖给吸毒者。关于本案，下列定性正确的是（　）。

A.甲、乙构成盗窃罪的共同犯罪

B.甲、丙构成贩卖毒品罪的共同犯罪

C.甲是盗窃罪的间接正犯

D.丙是贩卖毒品罪的正犯

【讲解】A、C项表述中，乙已满14周岁不满16周岁，不对盗窃罪负刑事责任，甲、乙不构成盗窃罪的共同犯罪，甲是间接正犯，乙不构成犯罪。B、D项表述中，丙已满14周岁不满16周岁，应对贩卖毒品罪负刑事责任，甲、丙构成贩卖毒品罪共犯，甲是教唆犯，丙是正犯（实行犯）。

【答案】BCD

例8-3（单选）：甲、乙共谋杀害丙，相约翌日到丙家共同下手将丙杀死；甲如期到丙家，而乙未去，甲一人将丙杀死。关于本案，下列表述正确的是（　）。

A.甲、乙构成故意杀人罪既遂

B.甲、乙构成故意杀人罪未遂

C.甲构成故意杀人罪即遂，乙不构成犯罪

D.甲、乙是故意杀人罪的正犯

【讲解】A、B、C项表述中，二人以上共谋实行犯罪行为，但只有一部分人实施了犯罪，没有直接实行犯罪的共谋人构成所共谋的共同犯罪的行为。对于共谋行为，未参加实行的，也按照共犯处理。此外，根据“一人既遂，整体既遂”的共犯处理原则，甲、乙都构成故意杀人罪既遂。D项表述中，甲是正犯（实行犯），乙不是正犯。

【答案】A

※【重点难点】下列情形貌似共同犯罪，但因缺乏共同故意或故意的内容不一致，不认为是共同犯罪：（1）过失犯罪不构成共同犯罪。但有特例，即《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《交通肇事案件解释》）第5条第2款规定：交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。此为交通肇事罪的“过失共犯”。（2）把他人当工具利用的不构成共同犯罪。这种情形称为间接正犯或间接实行犯。间接正犯分为两种情况：①利用没有责任能力或没有达到责任年龄的人去实行犯罪的，利用者与被利用者之间不是共犯，利用者为间接正犯。②利用不知情的人的行为。（3）事前无通谋、事后提供帮助的行为不构成共同犯罪。事前无通谋的窝藏、包庇行为及窝藏、转移、收购、代为销售等掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生收益的行为，不属于共同犯罪，应单独予以定罪处罚；但是，如果事前有通谋的，则应成立共同犯罪。（4）过限行为不构成共同犯罪。实行过限行为是指在共同犯罪中，有共同犯罪人实施了超出共同犯罪故意范围的行为。实行过限行为由实施者个人承担责任，其他人不承担共犯责任。（5）“同时犯”不构成共同犯罪。同时犯是指二人以上同时以各自行为侵害同一对象，但彼此之间无意思联络的情况。（6）在共同实行的场合，不存在片面共犯。所谓片面共犯，是指对他人犯罪暗中相助的情况。因为受到暗中相助的实行犯不知情，所以不能与暗中相助者构成共犯。但是，对于暗中相助者可按照从犯处理。

例8-4（单选）：甲、乙共谋盗窃丙家，甲在外放风，乙入户盗窃。乙盗窃得手后被室主丙发现，乙为抗拒抓捕将丙打死。则（　）。

A.甲、乙构成抢劫罪共犯

B.甲构成抢劫罪，乙不构成犯罪

C.甲、乙构成必要共同犯罪形式

D.甲、乙成立盗窃罪共犯

【讲解】A、B、D项表述中，甲、乙共谋盗窃，甲构成盗窃罪，乙入户盗窃，为抗拒抓捕而使用暴力将丙打死，乙构成转化型抢劫罪，对于乙的实行过限行为，甲不负抢劫罪的刑事责任。此外，由于盗窃罪与抢劫罪二罪在盗窃罪的部分出现重合，故认为二人在盗窃罪的范围内成立共同犯罪。其他类似在重合部分成立共同犯罪的情形如：故意杀人罪和故意伤害罪重合于故意伤害罪；强奸罪与强制猥亵、侮辱罪重合于强制猥亵、侮辱罪；绑架罪与非法拘禁罪或者敲诈勒索罪重合于非法拘禁罪或者敲诈勒索罪；非法获取国家秘密罪与为境外窃取、刺探、收买国家秘密罪重合于非法获取国家秘密罪；等等。C项表述中，甲、乙构成任意共犯形式。

【答案】D

例8-5（单选）：甲想通过广告、征订等方式推销其侵犯著作权人乙编写的考研教材，甲还指使事前与甲通谋的经销商丙帮助销售考研教材的复制品，获利达60万元。则（　）。

A.甲、丙构成侵犯著作权罪共同犯罪

B.甲构成侵犯著作权罪，丙构成销售侵权复制品罪

C.甲、丙构成侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪共同犯罪，实行数罪并罚

D.甲、丙构成销售侵权复制品罪共同犯罪

【讲解】A项表述中，对于未经著作权人许可，复制发行其文字作品的，构成侵犯著作权罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》的规定，“复制发行”包括复制、发行或者既复制又发行的行为。侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于“发行”。可见，甲构成侵犯著作权罪。丙与甲事前通谋，甲、丙构成侵犯著作权罪的共同犯罪。B项表述中，由于甲、丙事前通谋，丙不构成销售侵权复制品罪。倘若甲、丙没有事前通谋，丙对甲侵犯著作权的作品予以销售的，才构成销售侵权复制品罪。C项表述中，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，实施侵犯著作权犯罪，又销售该侵权复制品，构成犯罪的，应以侵犯著作权罪定罪处罚，销售侵权复制品的行为不再独立评价；实施侵犯著作权犯罪，又销售明知是他人的侵权复制品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。从本题表述的情形分析，丙销售的侵权复制品并非“他人”的侵权复制品，而是事前通谋行为，丙销售侵权复制品的行为被侵犯著作权罪吸收，不再独立评价。D项表述的情形，其理由在A、B、C项解析中已述及。

【答案】A

例8-6（单选）：甲明知乙正在追杀丙，由于甲与丙有仇，便暗中设置障碍物将丙绊倒，乙乘机赶上丙，将丙杀死。甲在角落里目睹了丙被杀的全过程。对于本案，下列表述正确的是（　）。

A.甲、乙构成故意杀人罪的共同犯罪

B.甲是主犯，乙是帮助犯

C.甲是实行犯，乙是片面帮助犯

D.甲、乙都是实行犯

【讲解】A项表述中，甲、乙属于片面共犯，片面共犯不能认定为共同犯罪。B、C项表述中，认定为帮助犯须以构成共同犯罪为前提，不能将任何帮助行为都认定为共同犯罪中的帮助犯。既然不存在共同犯罪，也就无所谓主犯、帮助犯。甲、乙的情形属于片面共犯，乙是片面帮助犯。D项表述中，甲是实行犯，乙并非实行犯，而是片面帮助犯。

【答案】C

例8-7（单选）：下列选项中，构成共同犯罪的有（　）。

A.乙欲对丙实施强奸行为时，甲在乙不知情的情况下，使用暴力将丙打伤，乙得以顺利实施奸淫行为

B.医生甲与住院患者丙有仇，甲指使不知情的护士乙给丙注射毒药，致丙死亡，甲、乙构成共同犯罪

C.甲试图入室盗窃，但苦于无法入室，便求助于乙，并说明用途。乙给甲提供一把万能钥匙，甲凭借这把钥匙，入室窃得大量钱财

D.甲、乙互不相识，都和丙有仇，碰巧一次同时杀丙，甲开枪没有命中，乙将丙打死，甲、乙是故意杀人罪既遂

【讲解】A项表述的情形为片面共犯，片面共犯不构成共同犯罪。B项表述中，护士乙不知情，甲利用乙犯罪，甲是间接正犯，不构成共同犯罪。C项表述中，甲是盗窃罪的实行犯，乙没有实施刑法规定的盗窃罪的实行行为，不是实行犯，但甲提供了帮助，是帮助犯，甲、乙构成共同犯罪。D项表述中，甲、乙都是实行犯，但没有共同犯意，属于同时犯，同时犯不构成共同犯罪，甲构成故意杀人罪未遂，乙构成故意杀人罪既遂。

【答案】C

例8-8（多选）：甲教唆乙杀丙，乙将丙杀死后，为了焚尸灭迹，放火烧毁了丙家并导致附近多户居民房屋着火，但甲对乙的放火行为毫不知情。则（　）。

A.甲构成故意杀人罪

B.乙构成故意杀人罪、放火罪

C.甲、乙构成故意杀人罪、放火罪的共同犯罪

D.对甲应当从重处罚

【讲解】A、B、C项表述中，甲、乙二人只成立故意杀人罪的共同犯罪，就放火罪而言，只能由乙个人单独承担刑事责任，因为乙实施的放火行为属于实行过限行为，甲对放火这一实行过限行为不承担责任。针对D项表述，根据《刑法》第29条第1款，教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。可见，乙并非不满18周岁的人，对甲不能从重处罚，只能按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。

【答案】AB

例8-9（单选）：甲、乙为索债共同将丙非法拘禁，乙外出时，甲单独向丙催债，并将丙打成重伤。则（　）。

A.甲构成非法拘禁罪，乙构成故意伤害罪

B.甲、乙构成非法拘禁罪的共同犯罪，甲还构成故意伤害罪

C.甲、乙构成故意伤害罪的共同犯罪

D.甲、乙构成非法拘禁罪和故意伤害罪，对二人应实行数罪并罚

【讲解】甲、乙构成非法拘禁罪的共同犯罪。甲单独使用暴力致使丙受重伤，甲的行为转化为故意伤害罪（转化犯），但乙外出，并没有伤害的实行行为，乙的非法拘禁行为不转化，乙不构成故意伤害罪。

【答案】B

※【重点难点】共同犯罪的形式有：（1）根据共同犯罪是否能够任意形成为标准，可以将共同犯罪分为任意共同犯罪和必要共同犯罪。任意共同犯罪是指二人以上共同构成法律没有限制主体数量的犯罪。刑法分则条文规定的犯罪一般是以单个人犯罪为基准的，所以刑法分则中规定的大多数犯罪都是任意共同犯罪形态。必要共同犯罪是指二人以上共同构成法律规定其犯罪主体是二人以上、必须采取共同犯罪形式的犯罪，包括对向犯和众多犯。对向犯是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪，包括：双方的罪名与法定刑相同的对向犯，例如，重婚罪、代替考试罪；双方的罪名与法定刑不同的对向犯，例如，贿赂罪中的行贿罪与受贿罪；只处罚一方行为的片面对向犯，如贩卖淫秽物品牟利罪，只处罚贩卖者，不处罚购买者。严格地说，由于片面对向犯只处罚一方，因而不是共同犯罪形式。众多犯是指以多人实施向着同一目标的行为为构成要件的犯罪。众多犯包括两种聚众性共同犯罪和集团性共同犯罪。（2）根据共同故意形成的时间为标准，可以将共同犯罪分为事前通谋的共同犯罪和事前无通谋（事中通谋）的共同犯罪。事前通谋的共同犯罪是指共同犯罪人在着手实行犯罪前就已经形成共同故意的共同犯罪。事前无通谋的共同犯罪是指各共同犯罪人的共同故意在着手实行过程中才形成的共同犯罪。（3）根据共同犯罪有无分工为标准，可以将共同犯罪分为简单共同犯罪和复杂共同犯罪。简单共同犯罪是指各共同犯罪人均参与实行某一犯罪构成要件的行为，即每一个共同犯罪人都是实行犯的共犯形态，故又称为共同实行犯或共同正犯。复杂共同犯罪是指各共同犯罪人在共同犯罪中有所分工，存在着教唆犯、帮助犯和实行犯区别的共犯形态。（4）根据共同犯罪人之间有无组织形式为标准，可以将共同犯罪分为一般共同犯罪和特殊共同犯罪。一般共同犯罪是指共同犯罪人之间无特殊组织形式的共同犯罪。特殊共同犯罪是指3人以上为多次实行某种或几种犯罪而建立起来的犯罪组织，又称为有组织犯罪或犯罪集团。

例8-10（单选）：甲教唆乙、丙盗窃银行，丁为乙、丙提供打开银行大门的钥匙。甲、乙、丙、丁的犯罪属于（　）。

A.必要共同犯罪

B.简单共同犯罪

C.特殊共同犯罪

D.复杂共同犯罪

【讲解】简单共同犯罪的共犯人都是实行犯，复杂共同犯罪的共犯人有实行犯，还有帮助犯、组织犯、教唆犯等其他共犯形态。本案中，甲是教唆犯，乙、丙是实行犯，丁是帮助犯，因而是复杂共犯。

【答案】D

例8-11（单选）：下列选项中，构成共同犯罪的有（　）。

A.甲从小贩手中购买100张淫秽光碟

B.国家工作人员乙向郑某索取巨额贿赂

C.丙聚集多人扰乱公共场所秩序和交通秩序，情节严重

D.丁答应严某，待窃得5部手机后，帮助其寻找销路

【讲解】A项表述中，对向犯包括只处罚一方行为的片面对向犯，如贩卖淫秽物品牟利罪，只处罚贩卖者，不处罚购买者，因而不构成共同犯罪。B项表述中，对向犯包括双方的罪名与法定刑不同的对向犯，如行贿罪与受贿罪。受贿罪包括收受贿赂型受贿罪和索贿型受贿罪，对于索贿的，无所谓行贿，因而不构成共同犯罪。C项表述中，在聚众性共同犯罪中，除了聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪（《刑法》第291条）和聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪只处罚首要分子外，刑法分则规定的其他聚众犯罪（如聚众扰乱社会秩序罪），都既处罚首要分子，又处罚积极参加者（聚众淫乱罪处罚的是首要分子和多次参加者）。D项表述中，丁与严某事前通谋，构成盗窃罪的共同犯罪。

【答案】D

例8-12（单选）：甲、乙夫妇因8岁的儿子严重残疾，生活完全无法自理而生活痛苦。某日，甲往儿子要喝的牛奶里放入“毒鼠强”时被乙看到，乙说：“这是毒药吧，你给他喝呀？”见甲不说话，乙叹了口气后就走开了。毒死儿子后，甲、乙二人一起掩埋尸体并对外人说儿子因病而死。关于甲、乙行为的定性，下列表述正确的是（　）。

A.甲与乙构成故意杀人的共同犯罪

B.甲构成故意杀人罪，乙构成包庇罪

C.甲构成故意杀人罪，乙构成遗弃罪

D.甲构成故意杀人罪，乙无罪

【讲解】甲的行为构成故意杀人罪。乙明知甲往儿子的牛奶中放入毒药将会发生儿子死亡的后果，作为监护人的乙并没有制止，没有履行自己应尽的义务，构成不作为的故意杀人罪。而掩埋尸体是甲、乙二人犯罪后隐藏罪行的行为。甲、乙构成故意杀人罪的共同犯罪，其行为方式是作为和不作为的结合。

【答案】A

例题拓展

例8-13（多选）：下列选项中，构成共同犯罪的有（　）。

A.甲、乙共谋杀丙，但届时由于乙肚子疼痛而没有前往犯罪地点，由甲一人杀死丙

B.甲为了勒索赎金而扣押丙，甲的朋友乙得知后帮助甲勒索

C.甲窃取他人财物后被被害人追赶，乙使用欺骗手段使甲摆脱被害人的追赶，使甲最终获得财物

D.甲扶着乙的手在树林里的射击场练习射击，结果有一发子弹不小心击中了路过树林的农民丙，致其死亡

【讲解】A项表述中，甲、乙已有共谋，形成了共犯故意，甲、乙均有实行的意图，实行犯罪的只有甲，没有乙，但乙并没有切断自己的事前共谋行为与甲的实行行为之间的联系，应当认定为共同犯罪。B项表述中，事前无通谋共同犯罪的内容中有承继共犯之说。承继的共同正犯，是指前行为人已经实施了一部分正犯行为之后，后行为人以共同实施的意思参与犯罪，并对结果的发生起重要作用的情况。构成承继共犯，必须在犯罪终了之前（如果是状态犯，则在犯罪既遂之前；如果是继续犯，则在继续状态消除之前）。绑架罪属于继续犯，如果人质仍处于控制状态，这意味着犯罪行为没有终了，因而构成承继的共同犯罪。C项表述中，甲的盗窃行为已经既遂，盗窃罪属于状态犯，乙再行加入帮助（不论甲是否知道乙在提供帮助），不构成共同犯罪。D项表述中，过失犯罪不构成共同犯罪。

【答案】AB

例8-14（案例）：2016年5月，方某、魏某共谋到方某工作的单位盗窃职工工资。同年6月4日，二人在一饭店内再次预谋盗窃事宜。6月5日零时，方某骑摩托车带魏某窜至A建筑公司盗窃。魏某在方某的帮助下翻墙入院，进入员工宿舍窃取王某、文某人民币1000余元，后翻墙出院，与在外等候把风的方某会合。方某认为偷的钱太少，就让魏某再次入室盗窃，途中方某将一把匕首交给魏某。魏某再次翻墙入院，在进入另一员工宿舍盗窃时，惊醒了睡觉的员工陶某。魏某被陶某抓住后为逃脱抓捕，遂用匕首朝陶某胸腹部连刺数刀后翻墙逃跑。陶某因心脏、脾脏、肝脏被刺后，失血性休克而死亡。8月15日，方某向公安机关投案，如实供述所实施的行为，公安机关在方某的协助下，将魏某抓获归案。

请结合案情分析下列问题，并说明理由：

（1）方某、魏某的行为性质。

（2）方某、魏某的量刑情节。

【参考答案】（1）方某、魏某的行为性质：①方某与魏某共谋盗窃，从宿舍窃得人民币1000余元，属于入户盗窃，二人构成盗窃罪的共同犯罪。②方某与魏某共同构成抢劫罪。魏某在盗窃被发现后，为抗拒抓捕而使用暴力致使被害人陶某死亡，其入室盗窃和携带凶器盗窃的盗窃行为转化为抢劫罪。在实施第二次盗窃前，方某为魏某提供凶器匕首，其意图在于一旦盗窃被发现时使用匕首拒捕或劫取财物，表明其已考虑到在盗窃时可能被发现，需使用暴力或暴力威胁的方法抗拒抓捕，主观上至少对持匕首实施暴力导致他人伤亡存在放任心态。因此，方某主观上存在转化型抢劫的故意。二人具有共同故意的认识，魏某实施的抢劫行为没有超出方某主观故意的范畴，不属于实行过限，方某、魏某构成抢劫罪的共同故意。③对方某和魏某，都应以盗窃罪和抢劫罪实行数罪并罚。

（2）方某、魏某的量刑情节：①魏某是主犯，对于魏某，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；方某为魏某抢劫提供帮助（匕首），是从犯，对方某，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚（本案适合从轻）。②方某自动投案，如实供述自己罪行，构成自首。③方某协助公安机关抓捕同案犯，构成立功，可以从轻或者减轻处罚。