第二节 监督义务

【案例14-1】

弗兰西斯诉联合泽西银行

普利其与拜德公司从事再保险经纪业务，在保险公司之间安排合约，让那些开出巨额保单的公司从每张保单中分出几个部分卖给别的公司，以共担风险。根据行业习惯，卖方公司会将保险费的相应部分交付给经纪人，经纪人扣除佣金之后，将余额转给再保险公司。这样，经纪人就以受托人的身份经管着客户的大量现金。

截至1964年，普利其与拜德的全部股份都为公司创始人之一的查理·普利其（年长）、他的妻子、两个儿子查理·普利其（年轻）和威廉·普利其所持有。他们4人同时也是公司的董事。老查理统治公司直到1971年生病为止，而后他的两个儿子接管了生意。1973年老查理去世后，公司剩下3个董事：普利其太太和两个儿子。

与行业内一般的做法不同，普利其公司没有将上述客户交来的保费与自己的运行资金隔离开，而是将它们存在同一个银行账户里。老查理常从该账户里按照公司的赢利情况“借出”相应的款项，每到年底再将钱还回去。在他死后，小查理和威廉开始从账户领出更多的钱（仍以“借款”的名义），远远超出了公司的赢利。他们之所以能这样做，是因为在公司收到保费之后到必须转交保费（在扣除了佣金之后）给再保险公司之前这段时期内，账上总是会有一笔浮动余额。所谓超出赢利的部分，占用的就是这笔浮动余额。

1975年，公司破产。破产管理人起诉普利其太太和作为老查理遗产管理人的联合泽西银行。普利其太太不等诉讼结束就去世了，她的遗产执行人被替代进来充当被告。针对普利其太太的起诉理由是她在履行董事义务的过程中存在过失。

所谓的“借款”在公司的年度财会报表上有记录。财会年度截至期是每年的1月31日。1970年的年度财会报告是由注册会计师制作的；但是1971—1975年的财会报告都是由公司内部人制作的。所有这些财会报告，每个都只占3～4页8.5×11（英寸）的纸张。1970—1975年的财会报告显示详见表14-1。

普利其太太没有积极参与过公司的经营管理，对公司事务几乎一无所知。她曾经到公司设在Morristown的办公室来过一次，但是从来没有读过或者碰过公司的财会报表。她不知道什么是再保险，也没有做任何努力去确保公司的经营方针和操作方式（特别是资金的提取）符合行业习惯和相关法律。虽然她的丈夫曾经警告她说小查理“会把我身上的衬衫都扒走”，但是普利其太太从来不关心她的董事义务和公司事务。

1973年12月她的丈夫死了之后，普利其太太已经行动不便，在床上躺了6个月之后更变得懒洋洋无精打采，还开始酗酒。之后她的健康状况迅速恶化并在1978年去世。初审时的证人证言试图为她开脱，说她“年老，因丈夫的去世伤心至极，有时喝酒过量，心理上被两个儿子彻底压垮”。但是初审法院不接受这样的观点，认定她神志清醒，之所以从来不知道她的“儿子们在做什么，是因为她从来不做任何努力去履行她作为普利其与拜德的董事的职责。”

……

Ⅲ

公司董事对公司行为的个人责任是个棘手的问题。法律一般赋予董事广泛的豁免，因为他们不是公司活动的保险人。当第三人主张董事由于其不作为而应当对内部人造成的公司损失负赔偿责任的时候，问题变得尤其麻烦。在本案中，这些内部人都是公司的官员、董事和股东。普利其太太的赔偿责任必须以3点认定为基础：她对公司客户负有义务、她违反了这个义务、该违反是损失的法律原因。

《新泽西商事公司法》第14A:6-14条要求董事“以一个谨慎的普通人处于同样的位置和同样的环境下的勤勉、注意力和技巧，真诚地履行他们的义务。”……在此之前成文法还没有要求董事像谨慎的普通人处于同样的职位和同样的环境下那样办事。可是新泽西的司法判决已经表达了这样的要求。

Campbell v. Watson,62 N.J. Eq. 396,50 A. 120（Ch. 1901）是一个有影响的新泽西判例。像其他许多早期的有关董事赔偿责任的判例一样，该案涉及一家破产银行。银行的清算人指控董事们的疏忽大意导致了破产。皮特尼法官在判词中解释说，银行的存款人有权“信赖董事和官员的品德，相信他们在银行的经营中会依法履行他们宣誓过的义务，像一个勤勉和谨慎的普通人处理自己的事务那样处理银行事务；……为了合理地保护银行及其债权人免遭损失，董事在经营中按照经验应当秉持适当而必要的勤勉和注意。”[同上406]。Campbell判词中的这段话和《新泽西商事公司法》第14A:6-14条所包含的原则就是董事应当真诚地履行他们的义务，像一个处于同样职位和同样环境下的谨慎的普通人那样办事。虽然在一个具体案子中的具体义务只能在全面地考虑该案案情之后才能确定，一般性的注意标准却是产生这些具体义务的根源。

一般说来，董事起码要大致弄懂公司的生意。为此，董事应当熟悉公司的基本业务[同上416]。由于他负有普通的注意义务，所以不能以欠缺必要的知识作为辩护的理由。如果他“觉得自己的生意经验不足因而不能称职地履行董事的义务，他应当通过咨询取得所需的知识或者拒绝担任董事。”[同上]。

董事必须持续地了解公司的经营活动，否则他们就难以参与公司的一般性管理……董事不能对公司的非法行为视而不见，然后声称因为他们没看见，所以就没有义务去看。在岗位上睡觉的保安对于要他保卫的企业没有任何用处。

董事在经营中不需要仔细检查公司的日常活动，只需要对公司事务和经营方针作一般性的监督。因此，董事最好正常地参加董事会会议。事实上，缺席会议的董事被假定为同意董事会就公司事务作出的决策，除非他“在知道决议之后的合理时间内在公司秘书处登记一份表示反对的意见”。《新泽西商事公司法》第14A:6—13条（1981—1982年补充）。

虽然董事不需要审计公司账簿，但是他们应该通过定期检查公司的财会报表来熟悉公司的财务状况。在某些情形下，董事还要确保记账方法符合行业习惯。审查的范围以及财会报表的内容和频率不但取决于行业的习惯，而且取决于公司的性质和它所做的生意。一些小公司的财会报表可以内部制作，每年一次；在大的公众公司里，每个月或者间隔其他某段时间就要报表。私公司的财务审查一般不如在公众公司中正规。

与本案有关是财会记录显示了“股东借款”。一般地，董事不应承担赔偿责任，如果出于诚意“他们信赖了公司法务的意见，信赖了由独立的会计师、注册会计师或这类会计师事务所准备的罗列公司财务数据的报告，信赖了由董事会主席、主管会计账簿的公司官员或董事会会议主持人带给他的财会报表、会计账簿或公司报告，因为他们告诉他说这些都是正确的。”[《新泽西商事公司法》第14A:6-14条]。

不过对财会报表的审查，可能会引发对这些报表所披露的问题作进一步调查的义务。一旦发现某种非法活动，董事就有义务反对，如果公司不予纠正，那就辞职。

在某些情形下，履行董事义务可能不限于反对和辞职。有时候，董事还需要咨询律师的意见。

董事不是摆设，而是公司管理架构中的重要部件。因此，董事不能用一个写上“挂名董事”的纸糊盾牌来保护自己。《新泽西商事公司法》通过将普通注意标准强加给董事，表明了挂名的、装设的、观赏性的董事已经过时，在新泽西法律中没有他们的位置。

促使董事在大型公众公司里承担较多责任的那些因素在小的封闭公司里可能不存在。可是，一个封闭公司可能因为它的生意性质而受到公众利益的影响。例如，银行的股份可能私下持有，但是因为银行的性质，董事们可能要比在其他封闭公司里承担更多的赔偿责任。即使在一个小公司里，董事也要按照一个谨慎的普通人董事在同样环境下的注意程度履行注意义务。

董事的注意义务不是凭空抽象的东西，而必须放在与具体的权利人相对的位置上考察。一般地，公司董事对公司和股东来说是个信托义务人。股东有权期望董事对公司的行为和方针进行合理的监督和控制。公司的正常运作有赖于董事义务的恰当履行。

虽然董事也可能对债权人承担信托义务，但是如果没有破产，这个义务一般是不存在的。不过对有的公司来说，一般认为即使公司有支付能力，董事也要对债权人和其他第三人负责。虽然银行的存款人从某些方面来看是债权人，法院已经承认董事可能对他们负有信托义务。非银行公司如果受托保管别人的钱财，则它的董事会负类似的义务。

作为再保险经纪人，普利其与拜德每年以受托人身份收到数百万美元的客户资金，公司有义务分开存放。在这方面，它更像一个银行而非家族小企业。因此，普利其太太与公司客户的关系就与银行董事同存户的关系类同。

作为一个有相当规模的再保险经纪公司的董事，她应当知道公司每年收取数百万美元的保费和损失赔偿费并为分摊这些资金的再保险公司保管。普利其太太应当获取并阅读反映公司财务状况的年度报表。虽然她有权信赖按照《新泽西商事公司法》第14A:6-14条准备的财会报表，但是这种信赖并不能为她的行为开脱。

从这些报表中，普利其太太可以发现时至1970年1月31日，她的两个儿子已经在股东借款的幌子下提取大量的托管资金。此后每个财会年度的报表都显示营运资本缺额和“借款”额在同步上升。在此情形下发现非法占用资金并不需要特别的技能或者非常的勤勉；迅速浏览便可以发现侵占。

Ⅳ

不过，假如普利其太太的疏忽大意不是造成损失的法律原因的话，那还不能要她赔偿。分析法律原因首先要确定事实原因。事实原因要求认定被告的作为或者不作为是损失的必要前奏，假如被告履行了他的义务，损失就不会发生。此外，原告还需要证明被告的过失所引起的损失的具体数额。

与董事实施了某一过失行为从而引起损失的案子相比，不作为案子中的因果关系更加复杂。分析这类案子需要确定董事应该采取的具体步骤以及采取了这些步骤是否能够避免损失。

一般地，董事只要将所发现的不当行为告知了其他董事并且投票采取某种适宜的行动，就可以免责。反过来，投票赞成或者附和某些行动的董事可能会“在这些行动给公司的债权人或者股东造成损失的范围内，为了受害人的利益而对公司承担赔偿责任。”《新泽西商事公司法》第14A:6—12条（1981—1982年补充）。出席董事会会议的董事被假定为同意会议通过的决议，除非他的不同意见被写进会议记录或者在会议结束之后立即登记。《新泽西商事公司法》第14A:6—13条。如果不是大多数，至少在很多情形下，持反对意见的董事在试图说服他的同事们选择不同的行动方案之后根据《新泽西商事公司法》第14A:6—13条的规定记录了他的不同意见，最终被免责。

在本案中，普利其太太的义务范围是由普利其与拜德公司岌岌可危的财务状况、与客户的信托关系以及资金持有中的隐含信托决定的。这么看来，她的义务超越了简单的反对和辞职，还包括采取各种行动来阻止持续的侵吞，并作出合理努力去预防对信托资金的非法窃取。

讨论因果关系特别是由不作为过失引发董事责任的一个有影响的案例是Barnes v. Andrews,298 f. 614（S.D.N.Y. 1924）。该案中法院开脱了一个挂名董事。他当了8个月董事，期间公司只开了一次董事会，而他因为母亲去世而不得不缺席。伦尼德·亨德法官代表法院区分了董事没有阻止糟糕的经营和像普利其太太那样没有阻止非法“借款”:“当公司资金被非法借出，简单的推论是抗议一下就可以阻止借款，因而是董事的疏忽导致了损失。但是当生意因为经营不良、经商能力低下、判断失误而失败的时候，我们怎么能说一个董事就能拯救公司，或者说他能挽救多少美元呢？”同上书第616—617页。他指出在被告的疏忽大意与公司的资不抵债之间缺乏法律上的因果关系：“然而原告不仅要证明（董事）应当更加积极地履行义务，而且要更进一步。诉由是侵权，无论所指侵权是不作为还是作为，原告都需要证明被告履行了义务就会避免损失以及能避免什么样的损失。”[同上书第616页]。

在普利其与拜德公司里，几个因素引起了资金的流失：公司自有资金与客户资金的混合、小查理与威廉的窃取、普利其太太怠于履行义务。她两个儿子的非法行为虽然是损失的直接原因，但是却不能为普利其太太的疏忽大意开脱，因为这也是造成损失的一个重要原因。她的儿子们知道她作为唯一的局外董事没有在检查他们的行为；他们的欺诈是在她疏忽大意的逆流中孕育的。她的疏于履职助长了腐败的氛围；她的不作为有助于腐败的延续。因此，她的行为是引起损失的一个重要因素。

有人指称董事的不作为是损害第三人的法律原因。在这样的公司环境中分析法律原因特别困难。不过，如果可以合理地推论不作为将导致某一结果，而这一结果真的发生了，那么因果关系就可以推定。我们认为假如普利其太太的简单反对不能阻止她儿子们的掠夺，她咨询律师并以起诉相威胁就足以吓住他们。这个结论可以从案卷中根据常识和逻辑推出。董事在其他情形下要不要做比简单地反对和辞职更多的事情需要根据具体案情来确定。在本案中，我们认为董事需要做得比简单的反对和辞职更多一点。据此，我们认定普利其太太的疏忽大意是引起资金被挪用的法律原因。

结论便是，由于普利其太太的职务，她有权力使普利其与拜德公司的客户不受损失。与权力相伴的是责任。她有义务制止其他内部人也即她儿子们的掠夺。她违反了这个义务，因而使原告遭受了损失。

维持上诉分部的判决。

这是董事违反注意义务的一个比较极端的例子。案中的被告普利其太太对公司情况一无所知，不但对引起损失的那些直接交易——两个儿子的“借款”行为不知情，而且对公司的基本面都不知情，本节开头所述的董事的基本职责她一项也没有履行，是个彻头彻尾的挂名董事。这样的人在公司不出事的时候固然太平无事，一出问题肯定要承担责任。所以这是一个容易判决的简单的案例。

关于董事注意义务中的知情程度，应该是客观标准还是主观标准，即要不要考虑董事个人的专业背景和知识结构，众多法院的判决不尽一致。一般的说法是以一个普通的谨慎的人在相同或类似情形下的注意程度履行对公司的职责。这里说的注意程度是指信息的收集程度，在具体诉讼中考察被告董事所获取的信息够不够，是否有必要继续收集。所谓相同或类似情形是指具体案子中的具体情形，比如时间紧迫，必须马上拍板决定，或者时间相对宽裕，可以继续调查；信息很难获取，取证成本过于高昂，或者信息相对容易获取等。看普通人在这样的情形下如何决策，会不会进一步收集信息。可是这个普通谨慎的人是指类似案子中的那个具体的被告，还是不考虑被告的特殊的阅历背景，从芸芸众生中提取一个普通的、办事谨慎的人来作为参照系统予以比较，却没有定论。从大量不同的判例中，我们大致可以归纳出两种倾向：一种是统一的客观标准；另一种是主客观相结合的标准，即最低的客观标准加上主观因素的考虑，例如，当一位房地产专家担任董事时，如果遇到房地产交易，就可以对他适用较高的标准；如果是一位会计师担任董事，则可以要求他在发现经理层欺诈方面比别人更灵敏一些；而对于律师董事，可以在公司守法方面对他提高要求。纯粹的主观标准好像不大有。上述弗兰西斯案的初审法官采用了客观标准，这从判词中的以下两段话可以看出：

辩护人请求不要责成普利其太太对在她担任普利其与拜德公司的董事期间发生的事情负责，因为她只是一个简单的家庭妇女，担任董事只是替她的丈夫和儿子挂名。首先我不接受这种说法中包含的、虽然是无意的性别歧视。虽然一个普通的家庭妇女缺乏商务经验，但是如果她对她应该做的事情给予了合理的注意，我们没有理由说她就担任不了像普利其与拜德这样的公司的董事。问题不是出在她是个简单的家庭妇女，而是出在她作为一个人接受了一项含有一定责任的工作但却没有作出任何努力去尽这些责任。如果把一个成年妇女当作一个对自己的作为和不作为都不负责任的小孩，那是对妇女应有的基本平等与尊严的最大侮辱。

辩护意见认为我们应该体谅普利其太太衰老的晚年，考虑她因丈夫的去世而极度伤心、时常酗酒、对儿子感到绝望等事实。我没有被支持这种说法的证言所打动。没有证据证明普利其太太不是一个神志清醒的正常人。也没有证据证明她做过任何事情去质疑和制止小查理和威廉的不法行为。两个儿子的行为错得如此明显，任何温和而坚定的抵制他们都无法抗拒。事实上，普利其太太从来不知道他们做什么，因为她从来不做任何努力去履行她作为普利其与拜德公司的董事的义务。

从这两段话中可以看出，这位法官拒绝考虑普利其太太的主观状态——衰老的晚年、因丈夫的去世而极度伤心、时常酗酒、对儿子绝望，甚至不愿意考虑她的性别和职业（家庭妇女），认为那种考虑是性别歧视，显然是一种纯客观的标准。不过即使按照主客观结合的标准，普利其太太也是没有尽到董事的注意义务的，因为她的知情程度为零。除非按照纯主观标准——以一个同样处于衰老的晚年、因丈夫的去世而极度伤心、时常酗酒、对儿子绝望的家庭妇女的标准去衡量，她才有几分胜诉的可能，但是没有法院会这样判决。

【案例14-2】

格雷韩诉阿里斯-查么司制造公司

这是为阿里斯-查么司提起的派生诉讼，状告公司董事和4个非董事雇员。起诉状是以对阿里斯-查么司和4个非董事雇员的定罪为基础的，这些雇员与公司一同认罪。定罪书列举了8项罪行，指控被告触犯了联邦反托拉斯法。本案中原告要求被告赔偿阿里斯-查么司因这些违法行为而遭受的损失。

阿里斯-查么司的董事自愿出庭应诉。那几位非董事雇员没有收到起诉状，也没有出庭应诉，其中三位仍然为阿里斯-查么司所雇佣，另一位与公司订有合同，是公司的顾问。

起诉状声称被告董事明知那些检察官赖以定罪的反托拉斯行为或者至少知道那些足以使他们了解这些行为的事实。

可是，庭审和提问都没有获得任何证据来证明任何一位董事明知下属的反托拉斯行为或者知道据此可以顺藤摸瓜地了解到某些雇员正在实施反托拉斯行为的引导性事实。于是原告，即本诉中的请求人，在诉讼过程中换了说法，提出只要董事没有采取措施去获知或防止阿里斯-查么司的雇员实施反托拉斯行为，他们在法律上就应该承担赔偿责任。

原告以此为由上诉，请求我们否决下级法院判被告董事不必赔偿的判决。下级法院在审理过程中拒绝强制证人出示文件，拒绝强制4个非董事被告接受提问，上诉人也请我们否决下级法院的这些中途裁定。我们将在本判词中对所有这些问题作出回答，不过为了充分阐明这些问题，需要先把案情事实总结一下。

阿里斯-查么司制造各种电器设备。它雇用了3.1万人，有24个工厂，145个销售处，5000个零售商和批发商，每年的销售额超过5亿美元。具体经营分为两大块，由一位资深副总裁总负责。其中一块叫作工业组，分为5个分支，由本案中的被告董事辛格尔顿总负责。5个分支中的一个叫做动力设备分支。定罪书中说到的反托拉斯行为所销售的产品就是由动力设备分支生产的。该分支下属10个部门，由本案中的非董事被告麦克马兰总负责，每个部门都有一个经理或者总经理。

阿里斯-查么司的经营方针是在基层能够负责地运用权力的前提下尽量地将经营权力下放到基层去。因此，产品价格一般都由部门经理确定；但是如果该产品量大又比较特别，部门经理在定价时可能会征求分支负责人的意见。凡是重复生产的标准产品，在销售时都采用一张由电器行业的一家价格带头商确定的价格表上的价格。

董事会每年审查两大组以及各部门的利润预算指标，偶尔也会考虑有关价格水平的一般性问题，但是因为公司的运行情况很复杂，董事会并不参与具体产品的定价。

董事会共14个人，其中4人是公司官员，除了10月份不开会之外，每月开一次会，会上按照事先准备好的议程讨论表决。公司各方面的财会和经营数据都会呈送到会上供董事们审阅。会议一般持续数小时，全体董事都会热烈参与。显然，董事会讨论和决定的都是公司一般性的方针政策问题。由于公司的经营操作比较复杂，要董事会详细考虑各分支的具体问题是不现实的。

阿里斯-查么司和4个非董事雇员认罪的定罪书指控公司与非董事个人被告从1956年起，与其他制造商及他们的雇员合谋定价并串通起来向私人供电商和政府机构报价，从而违反了合众国的反托拉斯法。本案中的董事被告都不是定罪书中的被告。事实上，联邦政府承认没有发现任何可以给他们定罪的证据。

董事们最初知道公司的某些雇员触犯反托拉斯法是在1959年的夏天，报上报道说田纳西山谷当局建议对相同的报价进行调查。辛格尔顿因为对工业组负有责任，就做了调查，但是没有发现任何问题。之后，在1959年11月，公司某些雇员被传到大陪审团接受讯问，公司的法律分支做了进一步的调查，认为有理由怀疑非法活动的存在，于是公司指示所有收到传票的雇员如实交代。

之后，1960年2月8日，根据董事会的指示，公司下发了一份关于反托拉斯问题的文件，法律分支在可能实施反托拉斯行为的部门召集了一系列的会议，向所有的雇员做了交代。这些步骤的目的和效果是消除今后再次触犯反托拉斯法的可能性。

我们已经指出，案卷中没有证据证明这些董事被告明知公司雇员触犯反托拉斯法的行为。可是原告指出了联邦商务部在1937年颁发的两个命令，认为它们足以向董事们警示公司雇员以前曾经实施过反托拉斯行为。他们声称董事们因此就有义务去发现这些行为并且采取措施使之不再发生。

这里所说的命令是1937年发布的和解命令，禁止阿里斯-查么司和其他9家公司执行它们之间对压缩器和涡轮发生器统一定价的协议。命令中说明了双方之所以和解，无非是为了避免诉讼的麻烦和费用。

在1937年，本案中的被告董事都还没有担任董事。4位内部董事在那时要么还没有为公司雇用，要么已经雇用但是职位极低。当时，命令的复印件转发给了有关部门的负责人，并向经理委员会做了解释。

1943年，辛格尔顿，本案中的内部董事被告，因为当上了蒸汽涡轮部的经理助理，所以首次听说了这些命令并询问了公司的法律总顾问。他对自己的部门做了调查，获知这些命令正在得到执行。不管怎样，他认为公司本来就没有做过命令所禁止的事情。

斯蒂文森，本案中的内部董事被告，是在1951年一次与辛格尔顿讨论他们各自从事的经营领域时首次听说这些命令的。他也认为公司当时没有、以前也没有干过统一报价的事情，其之所以同意这些命令，仅仅是为了避免诉讼的费用和烦恼。

秀尔，本案中的内部董事被告，是在1956年一次与辛格尔顿讨论有关工业组的一些事务时听说这些命令的。他被告知公司当时并不存在这类问题。

原告争辩说因为1937年的和解命令，董事们会引起警觉，应当采取步骤确保阿里斯-查么司的任何雇员都不会触犯反托拉斯法。问题是被告董事中只有上述3个人知道这些命令，而这3个人都认为阿里斯-查么司没有实施过命令所禁止的行为，接受这些命令仅仅是为了避免讼累和费用。在这样的情况下，我们认为3个董事知道在1937年公司曾经同意被禁止实施在他们看来公司其实从来没有实施过的行为，不能使整个董事会对将来可能的非法定价引起警觉。

原告完全不能证明董事会实际知道或者可以被认定知道任何可以引起他们警觉的事实，以便采取措施预防日后可能发生的非法定价和串通报价。原告说，在这个方面，董事会至少应当像在1960年那样采取措施，当年由于大陪审团的调查而使董事会知道了事实真相，一知道马上采取了措施。可是，不管董事会有没有采取这些措施的义务，1937年的那些命令与这个问题无关。因为在当时当地的情形下，他们没有注意到任何东西。

这样，原告只能依据他们提出的法律理论，说公司董事因为对积极审视和经营公司事务的普通法义务注意不够而使公司遭受了损失，应当赔偿。他们主要依据Briggs v. Spaulding,141 U.S. 132,11 S.Ct. 924,35 L.Ed. 662一案。

从Briggs及其他案例来看，公司董事在经营公司的时候，必须运用谨慎的普通人在相同情形下所运用的注意力。他们的义务主要在于掌控；是否因为疏忽大意没有进行适当的掌控而需要承担赔偿责任取决于具体案子中的情形和事实。

原告在对被告董事的具体指控中认为即使他们不知道公司雇员干了任何可疑的坏事，他们也应当建立一个高度警惕的监视系统，以便能够及时发现这种坏事并有充分的时间去制止它。然而Briggs一案明确摒弃了这样的想法。恰恰相反，在某件事情的发生使他们感觉出了问题之前，董事们好像有权信赖他们下属的诚实和品德。如果这样的事情发生了却没有引起注意，那就可以让董事赔偿。但是在没有任何怀疑理由的情况下，董事没有义务在公司中设立和运行一套侦查系统来发现那些他们相信不存在的坏事。

阿里斯-查么司董事们的义务取决于公司的性质。该公司雇用了3万多人，占据了广阔的地域面积。公司董事客观上无法认识所有的雇员。公司规模这么大，董事会的掌控只能限于方针性的决策。从案卷来看，他们显然已经这样做了。在董事会开会时，全体董事参加，根据呈送上来的各种总结、报告和公司档案来权衡和决定方针政策问题。无论是根据普通法的一般性规则还是根据特拉华公司法，我们认为他们都有权信赖这些材料。特拉华《公司法》第141（f）明确规定，董事依据这些材料履行义务将受到充分的法律保护。

最后，公司董事是否因为疏于履行义务而需要对公司的损失承担赔偿责任还取决于具体的案情。如果他不顾一切地信任一个显然靠不住的雇员，拒绝履行董事义务或者对此漫不经心，对雇员犯法的危险信号视而不见，法律会让他承担赔偿的责任。可是本案不是这种情形。因为在可疑情形出现之后，董事会马上采取措施进行制止并防止复发。

原告说这些措施早就应该采取，即使没有可疑情形。但是我们不这样认为。我们不知道有这样的法律规则，要求公司董事无缘无故地假定公司雇员都是潜在的违法者，一旦缰绳没有勒紧，其违法的本性就会像脱缰的野马那样释放出来。

因此，我们维持下级法院的判决。在董事们不知道的情况下，公司的某些雇员触犯了反托拉斯法，从而使公司遭受了损失，这些被告董事个人在法律上不需要对此承担赔偿责任。

本案发生的时代背景是电器行业严重的价格垄断，厂商串通定价，一些公司高管因触犯反垄断法而坐牢。尽管诉讼中有证据表明格雷韩的雇员向上隐瞒了自己的非法行为，报纸上和国会中都有人对公司上层是否真的不知道这些违法行为表示怀疑。有证据显示，阿里斯-查么司在向基层下放权力的同时给了各个部门稳步增长利润的巨大压力。这种压力显然没有顾及各个部门所在的不同市场中的具体情况。当需求停滞或衰退时，利润很难增长。于是底下的部门经理们只好通过串通定价、提高价格来创造利润，从而触犯了反托拉斯法。如果阿里斯-查么司的实际情况真的如此，那么法院认为董事们没有义务在公司中建立一套侦查系统的看法就有问题。

原告们输在了证据的极度缺乏上。他们既没有证据证明董事知道下属的违法行为，也没有证据证明董事发现过任何危险信号，即法院判词中所说的“据此可以顺藤摸瓜地了解到某些雇员正在实施反托拉斯行为的引导性事实”。只要有一点这样的证据，被告的败诉就是确定无疑的。案中的证据证明董事不知道下属的违法行为，也没有发现任何可疑的信号。因此法院判被告胜诉还是正确的。

本案的判决认识到了董事的大部分工作都是被动的而不是主动的这样一个特点。通篇没有引用商事判断规则，因为本案中的董事确实没有作任何的商事判断，诉讼过程中他们也没有引用商事判断规则来为自己辩护。

但是有意识的决策与不能原谅的疏忽有时候难以分清，完全取决于具体案子中的具体证据。例如，一个看起来是不作为的情形，董事实际上仔细地考虑了相关的信息，评估了风险。本案中的被告董事如果也这样做了，然后决定不设立一个具体的反托拉斯法遵守计划，那他们就做了商事判断，可以引用商事判断规则进行辩护。即使事后证明他们的决策是错误的，公司因为他们的错误决策而遭受了损失，他们也不需要承担个人赔偿责任。因为他们合理地收集了信息，据此作出了商事判断，没有个人利益牵涉其中（完全为了公司的利益）。同理，如果某公司董事会在合理收集信息的基础上决定不去设立一个电脑安全计划，事后因为电脑中毒或者受到黑客攻击而使公司遭受了巨大的损失，股东提起派生诉讼要求董事因为不作为而赔偿损失，被告也可以引用商事判断规则为自己辩护。

格雷韩案对董事的义务要求比较被动，认为“在没有任何怀疑理由的情况下，董事没有义务在公司中设立和运行一套侦查系统来发现那些他们相信不存在的坏事”。这种一般性的表述引起过不少非议。美国法学会（American Law Institute）制定的《公司董事指导手册》（Corporate Director' s Guidebook）中说“公司董事应当注意公司有遵守国内国外相关法律法规的计划，并向它的雇员们下发守法教育的文件，设置合法与否的监督程序”。以保守著称的商事圆桌所发表的声明中也把守法当作董事会的主要任务，强调公司不但要有遵守公司法的总体方针，而且要有具体的执行程序，“使得各经理层次能够系统持续地守法”。《公司董事指导手册》和《商事圆桌声明》（Business Roundtable Statement）都不是法律，而是对公司实践提出的、民间性质的建议和指导。但是这些建议和指导都是当今美国商界实践的现实反映。今天的美国各大公司大多制定了守法制度，设置了守法监督程序。因此，格雷韩判词中的一般性说法实际上已经被修正。这一修正最终也被判例法所吸收。

【案例14-3】

有关国际凯马克公司的派生诉讼

衡平法官阿楞（Allen）。

这是根据衡平规则第23.1条请求批准在一场综合性派生诉讼中提议的和解方案，认定该和解公平合理。诉讼是为国际凯马克公司（以下简称凯马克）提起的，针对该公司的董事会成员，称凯马克的雇员触犯了联邦和州有关医疗保健提供者的法律法规，而凯马克董事会的这些成员在雇员违法的过程中违反了对凯马克所负的信托注意义务。由于雇员的违法行为，合众国卫生与人类服务部和司法部对凯马克进行了为期4年的广泛调查。1994年，凯马克收到的刑事起诉状指控其犯有多项重罪。它随后与司法部及其他部门达成数项协议，包括一项认罪协议，承认通过邮件欺诈，构成重罪，同意支付民事的和刑事的罚款。之后凯马克又同意为民间的和公家的各方当事人报销。合计起来，凯马克需要支付2.5亿美元。

此案登记于1994年，声称代表公司请求被告个人赔偿上述损失。这些被告都是凯马克的董事。现在各方当事人提议和解，并在通知了凯马克的全体股东之后，于1996年8月16日就和解提议的公平性举行了听证。

在法律上对本案的核心诉求进行评估，要看按照什么标准来衡量董事会监督公司行为的义务。从已经挖掘出来的证据来看，我认为判决凯马克董事们违反监督义务的可能性很小。事实上，案件显示凯马克经理层和董事会对公司的组织架构和各种计划都做过认真的考虑，但是这样的架构和计划最终还是引发了对公司的刑事控告，公司为了和解这些控告又在经济上遭受了巨大损失。案件没有显示知情的或故意的违法。董事会虽然有律师和会计师的协助，但是却没有准确地预计到使用那些最终引发赔偿的策略和做法将会对公司产生什么样的严重后果。无论从这一事实本身还是赔偿的规模，都不能推定凯马克董事会违反了公司法上的义务。

起诉状指责被告董事在公司的日常经营中违反了注意义务，声称董事们允许公司冒巨额赔偿风险，允许这样的情形发生、发展、持续，因而违反了充当公司行为的积极监督者的义务。可见，诉状没有指控董事自我交易或者存在更为麻烦的忠诚类问题，比如保权位、卖控制权等动机可疑的行为。原告在这里提出的说法在公司法中是最难赖以胜诉的说法。在没有利害冲突也没有可疑动机的情况下，状告董事要其赔偿公司损失之所以困难的政策性原因最近在Gagliardi v. TriFoods Int'l Inc.,1996 WL422330 at 7（Del. Ch. July 19,1996）一案中有所描述。

1．董事对其决定的潜在赔偿责任。董事违反注意义务的赔偿责任在理论上有两种情形：第一，赔偿责任来自一项引起损失的董事会决定，因为该决定不明智或者“过失”；第二，赔偿责任来自某种董事会疏于职守的情形，在该情形下应有的注意据说可以防止损失的发生。第一类案子都按照保护董事的商事判断规则审查，假定决定是董事们抱着善意认真斟酌的结果，或者假定决定合理。法院或者评论家们——后者不需要经常面对这些问题——应该明白却不都明白的是：法院只能考虑董事是否善意或者他们的决策过程是否合理，而绝对不能从引起公司损失的董事会决议的内容上去判断董事有没有遵循注意义务。也就是说，只要法院认定董事的决策程序是合理的或者是为了促进公司利益而善意采用的，那么无论事后审核案情的法官或陪审团是否认为决定的内容错误，或者错误的程度从“愚蠢”到“出格”或“不理性”不等，都不能构成董事承担赔偿责任的理由。假如采用不同的规则——允许对决定做“客观”的评估——让外行的法官或陪审团充当事后诸葛亮对董事决定的内容指手画脚，那从长远看将损害投资者的利益。因此，商事判断规则强调过程，并且包含了对所有善意的董事会决定的极大尊重。

说真的，人们不禁要问股东能以何种道义理由攻击善意的董事决策，说其“不合理”或者“不理性”。当董事在事实上作出了善意的努力去熟悉情况，然后作出适当的判断时，他就应当被认为充分履行了注意义务。如果股东们认为他们有权获得与这个董事在善意履职中作出的判断不同的判断，他们当初就该选举别的董事。伦尼德·亨德法官对此阐述得比我好得多。在Barnes v. Andrews一案中说到被动的董事被告安德鲁先生时，他说：

是的，从经验上看他不适合所选的这份工作，但是我不能因此而要他赔。说到底是公司选择了他，而现在又是这家公司要他赔钱。董事并非像律师或者医生那样的专家。他们是生意上的一般性顾问，如果他们真心尽其所能履行职务，要他们赔偿就不合法。董事必须保证他的判断正确吗？股东能否要他对判断的失误赔偿，而在他们选举他为董事时却告诉他说这样的失误不会使他当不了董事？安德鲁不是内战中的克伦威尔，他也没有承诺担任这个角色。我认为，伦尼德·亨德在这个表述中正确地指出了公司法上审查注意义务的核心因素：有没有熟悉情况并作出判断的真诚努力。

2．疏于监督的赔偿责任。理论上可能发生的董事因注意不够而赔偿的第二类案子涵盖那些不是因为具体的决定而是因为疏忽不作为而引起损失的情形。公司通过具体的自然人代理作出的大多数决定当然不是董事关注的内容。法律上，董事会只需要批准最重大的公司行为和交易：兼并、资本结构的变化、生意上的根本性变化、任命首席执行官并确定他的报酬，等等。就如本案事实清楚表明的那样，公司内部下级官员和雇员所做的生意决定可以对公司利益以及公司实现各种战略目标和财务目标的能力产生重大的影响。如果本案不能证明这一点，商界近期的历史可以证明。比如回顾一下萨勒门公司的高层经理和多数董事被撤换；基德、皮波堤在发现了大量亏损来自高薪操盘手实施幻影交易之后撤换了它的高层经理；普鲁代歇尔保险在销售有限合伙的份额时因为下级官员的虚假陈述而遭受了多方面的经济和名誉损失。像这样一些经济上和组织上的灾难产生了如下的问题：董事会在组织和监督企业以确保公司在法律范围内实现目标方面的责任是什么？

这个问题在当代特别重要，因为人们越来越多地利用刑法来保证公司遵守外部法律的要求，包括环境、财务、雇员和产品安全以及其他各种健康和安全法规，在联邦法系统内尤其是这样。1991年，根据《1984年审判改革法》，合众国审判委员会采纳了《组织审判指导原则》。这些原则将对各种与商事公司有关的刑事处罚的效力产生重要的影响。它们阐明了因为触犯联邦刑事法律而对组织进行审判时的统一标准，对公司组织规定了与以前相等或者远比以前严厉的刑事责任。同时，这些原则也有力地推动了今天的公司确立守法计划以发现违法行为，发现之后马上向政府官员报告，并且自觉及时地采取纠正措施。

1963年，特拉华最高法院在格雷韩诉阿里斯-查么司制造公司一案中就董事会成员对公司因触犯合众国反托拉斯法而遭受的损失所承担的潜在的赔偿责任进行了论述。该案中没有人指责董事实际知道引发公司赔偿的下级雇员的行为。相反，像本案一样，诉状称董事们应当知道，而如果知道，他们就有义务使公司守法，从而避免损失。特拉华最高法院认为，根据该案的事实，没有理由认定董事们违反了知悉企业经营情况的义务。法院使用色彩鲜明的文字说道：“在没有任何怀疑理由的情况下，董事没有义务在公司中设立和运行一套侦查系统来发现那些他们相信不存在的坏事。”该院认定在该案中没有怀疑的理由，所以对董事们不知道那些引发公司赔偿的行为无须指责。

对此判决该如何总结？今天我们还能不能说如果没有理由怀疑犯法，公司董事就没有义务确保公司有一个信息收集和报告系统，尽量地就公司重大的行动、事件和状况，包括对相关法律法规的遵守，给经理层和董事会提供信息？我当然不这样认为。我对如此广义地解释格雷韩判决能否被1963年的最高法院接受持怀疑态度。对该案不妨更为狭义地解释为包含了如下的规则：如果没有理由怀疑欺诈存在，无论是董事还是高层经理都不应该仅仅因为假定雇员有操守、他们为公司实施的交易是诚实的而受到侵权的指控。

对格雷韩诉阿里斯-查么司一案更为广义的解释——意指公司董事会没有义务确保经理层设立恰当的信息收集和报告系统——我觉得1996年的最高法院是无论如何都不会接受的。之所以这样认为，是因为我首先认识到最近几年特拉华最高法院已经清楚地表明了公司法对董事会作用的严肃态度——特别是在对兼并的审判中，从史密斯诉樊高克到QVC诉头号通信。其次，我注意到一个基本事实，即信息的关联和及时是董事会起到特拉华一般《公司法》第141条要求的监督和指导作用的前提。最后，我还注意到联邦的组织审判指导原则对商事组织的潜在影响。任何一个真诚地试图尽到其组织管理责任的理性人都不得不考虑这一变化；规则加重了刑罚，也给予了减刑的机会。

根据这些演变，如果还认为我们的最高法院在格雷韩中关于“侦查”的说法是指即使没有信息报告系统向高层经理和董事会提供及时、准确的信息，足以让经理层和董事会各自在其职责范围内对公司守法和生意情况作出知情判断，也能够满足他们合理知情的义务，那将是误解。

显然，这样的信息系统应该细致到什么程度才合适是一个商事判断问题。同样明显的是，没有一个理性设计的信息报告系统能够完全杜绝公司违反法律法规的可能性；高层官员和董事们有时候也可能会被误导或者没有能够合理地发现与公司守法有关的重大行动。重要的是董事会应该作出善意的判断，确信公司的信息报告系统无论在概念上还是在设计上都足以确保董事会能够在系统的正常运行中及时地获取适宜的信息，以满足其履职的需要。

因此，我认为董事的义务包括善意努力以确保一个董事会认为合格的信息报告系统存在；在某些情形下如果没有这样做，至少在理论上可以让董事赔偿因没有遵守法定标准而导致的损失。反过来，如果确信向董事会的信息输送很充分，那就部分地满足了董事的注意义务。基于这样的理解，我现在来分析本案的诉求。

为了表明凯马克董事们因为没有充分控制好公司雇员而违反了他们的注意义务，原告必须证明：（1）董事们知道；或者（2）应当知道发生了违法行为，并且不管哪一种情形；（3）董事们都没有作出善意的努力采取措施以防止或纠正这个情形；还有（4）这个情形在法律上引起了所诉的损失。尽管根据Cede & Co. v. Technicolor, Inc.,636 A.2d 956（Del. 1994）一案，这最后一个要素可以构成被告的正面辩护。

1．知道违法：关于凯马克董事们知道违法的可能，无论是交给我们审查的文件还是口头取证的记录都没有提供任何的证据。董事会当然知道公司与医生、研究人员和卫生服务提供者签订了一系列合同，也知道有些合同的对方规定了医疗方案，具体的服务凯马克也参与提供。董事会知道公司经常从政府资助的机构获得病人服务费的报销，而这些服务都受制于《反介绍客户收费法》。可是专家们好像告诉董事会说，公司的做法虽然有争议，但是合法。没有证据显示对这些报告的信赖不合理。这样，本案就不适用如下的规则：故意让公司触犯刑法构成对董事信托义务的违反。我们不清楚董事会是否知道刑事起诉状中列出的有关公司支付的细节。不过，善意做事以便知情的义务不应被理解为要求董事掌握企业运行的各个方面的详细信息。在这个技术发达的时代，这样的要求根本不能适应商事组织的效率和规模。

2．疏于监督：既然董事会看起来在一定程度上确实没有注意到引发赔偿的那些行为，我就来考虑一下诉讼文件所表达的追究董事赔偿责任的另一条潜在途径：董事的不注意或者“过失”。一般地，当要求董事赔偿公司损失的诉求是以不知道公司内部引起赔偿责任的那些具体行为为基础时，如在格雷韩或本案中，我觉得只有董事会持续或者系统地不监督——比如不做任何努力去确保一个合理的信息报告系统存在——才能证明缺乏善意这个赔偿要件。这样的赔偿标准——以持久或系统地不做合理监督为证据的缺乏善意——是很高的。不过在监督方面对赔偿责任提出严苛的标准对全体公司股东应该是有益的，就像在董事会决策方面一样，因为那样容易吸引高素质的人担任董事，同时又能持续地督促董事善意履行义务。

在这个问题上，案卷中其实没有任何证据表明董事被告持续地不履行监督职责。恰恰相反，从案卷内容来看，公司的情报系统反映了试图获取相关事实的善意努力。如果董事们不知道导致刑事起诉的那些行为细节，那也不能怪他们。

这一事件最终导致的赔偿责任是巨大的。但是它来自对刑法的触犯这一事实本身还不足以构成董事对信托义务的违反。目前阶段上的案卷也不支持被告在履行监督职责时缺乏善意或者有意识地允许公司违法的结论。针对他们的诉称目前看来是没有说服力的。

和解方案给予了很少的利益。根据和解协议，原告得到明确的保证：凯马克将建立更加集中、活跃的监督系统。具体说来，和解强调新任命的守法与道德委员会履行义务的持续性，加强了对更低层经理守法的监督责任。在采纳和解要求的决议中，凯马克进一步明确了禁止在介绍客户时支付报酬的方针。这些看来是对原告所提诉称进行和解的正面结果，尽管意义不算重大。然而，由于原告的诉称较弱，和解方案看来对所有人都是充分、合理、有益的结果。因此，和解方案将被批准。

本案与格雷韩案的原告都诉称被告不作为，疏于监督，致使下属违法，公司遭受损失。法院全面总结了被告董事在作为和不作为两种情形下承担赔偿责任的标准，重点阐述后者，即不作为、疏于监督的赔偿标准，因为这是本案的争议所在。法院将疏于监督的标准阐述为：董事知道或者应当知道发生了违法行为却不采取措施去防止或纠正。判词对知道或应当知道，特别是什么叫做应当知道，做了展开，使之更加具体：“当要求董事赔偿公司损失的诉求是以不知道公司内部引起赔偿责任的那些具体行为为基础时，如在格雷韩或本案中，我觉得只有董事会持续或者系统地不监督——比如不做任何努力去确保一个合理的信息报告系统存在——才能证明缺乏善意这个赔偿要件。这样的赔偿标准——以持久或系统地不做合理监督为证据的缺乏善意——是很高的。”

法院基本否定了格雷韩定下的审判规则：“在没有任何怀疑理由的情况下，董事没有义务在公司中设立和运行一套侦查系统来发现那些他们相信不存在的坏事。”这条规则在格雷韩案判决之后存在了数十年。判例法有尊重先例、尊重先辈的传统特点。一个先例，即使已经不合时宜，后世的法官除非迫不得已一般也不会全盘否定，而是通过限制性的解释来限制其适用范围，或者赋予其新的含义，而不是明确宣布先例所确立的规则已经过时，应予否决。本案即是一个典型的例子。法官重新解释了格雷韩案：“对此判决该如何总结？今天我们还能不能说如果没有理由怀疑犯法，公司董事就没有义务确保公司有一个信息收集和报告系统，尽量地就公司重大的行动、事件和状况，包括对相关法律法规的遵守，给经理层和董事会提供信息？我当然不这样认为。我对如此广义地解释格雷韩判决能否被1963年的最高法院接受持怀疑态度。对该案不妨更为狭义地解释为包含了如下的规则：如果没有理由怀疑欺诈存在，无论是董事还是高层经理都不应该仅仅因为假定雇员有操守、他们为公司实施的交易是诚实的而受到侵权的指控。”

本案是由特拉华衡平法院判决的，而格雷韩案是它的上级法院即特拉华最高法院判决的。按理，下级法院不能否定或修正上级法院确立的规则。但是两案相隔了三十多年，公司实践和法律环境都已经发生了巨大的变化。如前所述，权威性的民间机构如美国法学会和商事圆桌都明确提出了大公司建立执法制度的要求，实际上大部分公司也确实都设立了这类制度。在这样的形势下，衡平法院因势利导重新解释格雷韩案是有充分理由的。

所谓下级不能否定上级，是指你否定了，当事人上诉之后上级法院又要否定回来，下级法院自讨没趣，所以一般不会这样做。但是不能不等于无权。即使是明目张胆的否定，对于所判的案件也是有效的。只要当事人不上诉，判决就会生效并得到执行。在民主国家，司法完全独立，不但独立于执政党和政府，而且独立于上级法院。上级法院只有在当事人按照程序上诉之后才能行使权力，在下级法院审判的过程中不得干涉。不但如此，在同一个法院内部，法官判案也是完全独立的，不受其他法官的影响，更不受什么法院领导的影响。

本案是个经典判例。十年之后，特拉华最高法院在Stone v. Ritter,911 A.2d 362,370（Del. 2006）一案中确认了衡平法院在凯马克案中总结的董事注意义务标准：

我们认为凯马克阐述了董事在监督方面承担赔偿责任的前提条件：（1）董事完全没有实施任何的信息报告制度或者其他控制系统；或者（2）实施了这样的制度或控制系统但却有意识地不去监督和指导制度的运行，所以对需要他们关注的问题和风险一无所知。在任何一种情形下，判其赔偿需要证明董事知道自己没有在履行信托义务。而当董事知道义务却不去履行，有意识地无视自己的责任时，他们也因为没有善意履行信托义务而违反了忠诚义务。

直到今天，凯马克案所总结的董事注意义务标准都是特拉华州现行有效的规则。

其实，一个公司具体应该制定什么样的规章制度，设置什么样的程序，并没有一个普遍适用的固定模式，需要根据各个企业的具体情况来确定。公司的规模、经营的多样化程度和其他多种因素都会影响守法制度或程序的深度和广度。例如，在一个很小的有限责任公司里，一切都在董事们的眼皮子底下进行，任何监督程序都是不需要的。而一个上市公司或者大型的有限责任公司可能就需要有这样的制度和程序。此外，公司法律顾问的经验和水平、公司业务的法律敏感性、它在过去数年或数十年中的守法历史、制定和执行守法制度或程序的成本等，也会影响守法努力的深度和广度。一般说来，对于那些容易发生问题的领域，公司应当制定守法的规章制度和执行程序并确保切实执行；而对于那些相对偏僻、相对不重要的法律领域，或者对于那些新型的、董事难以预见的守法问题，则不应当要求董事去注意并设置相应的守法计划和程序。

具体制度的建立与否，它的深度和广度，本身也是一个商事决策。例如，董事可能会认为某种守法制度的设置是不必要的；或者认为某一程序或计划的有效性只需要每两年评估一次，这样做比较符合公司的最佳利益，每年评估成本太高。只要他在这样决定时合理地获取了应该获取的信息，商事判断规则适用。在大的上市公司里，通常的做法是在董事会下面设立专门委员会，由这些委员会去负责相关领域内的监督和调查，决定具体制度的建立与否。董事会的其他成员有权信赖这些专门委员会得出的调查结论。有时候，设计并监管某一程序或计划有效性的工作也可以交给公司官员去做，决定授权的董事也受商事判断规则的保护。