第十五章 董事和公司高管的忠诚义务

如前所述，对董事的行为适用注意义务标准有一个前提条件，就是董事在决策（包括投票表决）中没有个人利益。如果有个人利益牵涉其中，也即与公司存在利害冲突，则注意义务标准不适用，商事判断规则也不适用，而改用忠诚义务标准，要求实施交易的董事或高管证明交易对公司公平。

1939年，美国联邦最高法院在Pepper v. Litton,308 U.S. 295,60 S.Ct. 238,84 L.Ed. 281（1939）一案中对董事的忠诚义务作了这样的表述：

董事是受托人，占统治地位的控股股东或股东团体也是受托人。他们的权力具有信托性质。他们与公司的交易受到严格的审查；每当他们与公司的合同或约定受到质疑时，该董事或股东都有举证责任，不但证明交易是善意的，而且证明即使从公司和其他利益相关方的角度来看，交易也具有内在的公平性。这一标准的实质是在任何情况下都要看交易是否对等谈判的结果。如果不是，衡平法将宣告它无效。

受托人不得为他自己或者第二自我服务。他不可以不顾公认的体面与诚实操纵公司事务损害公司利益。他不得利用公司实体去违反一身不事二主的古老格言。他不得利用公司形式使自己获得那些……只有外部人才能享受的特权。他不得利用内幕信息和关键职位来为自己攫取肥缺。他不得违反公平竞争的规则通过公司间接地做那些他不能直接做的事情。他不得以权谋私，损害股东和债权人的利益，无论他的权力有多大多绝对，也无论他多么谨慎地满足了各种形式要求。因为这一权力时刻受到衡平法的限制：它不得被用来为受托人增加财富、提供优惠、谋取私利，而把受益人排除在外或者损害他的利益。如果违反了这些原则，衡平法就要纠正错误或者阻止交易。

董事违反忠诚义务的情形有很多种，包括自我交易、侵占公司机会、攫取过高的报酬等。下面分类讨论。

第一节 自我交易

我们将公司的董事或高管实施或推动实施的、含有其个人利益因而与公司有利益冲突的交易一般地称作自我交易。说得简单点，就是董事自己与公司交易。在自我交易中，公司为交易的一方，董事个人、他的近亲属或者其他与董事个人利益相关的人为另一方。自我交易占了董事和高管违反忠诚义务案例的绝大部分。法律要求公司的董事和高管忠诚于公司的利益（忠诚义务的名称由此而来），在履职过程中将公司利益置于个人利益之上。但是在自我交易中，董事、高管的个人利益与公司利益客观上存在着矛盾。因此，法律将举证责任分配给被告——实施交易的董事或高管，由其证明交易对公司公平，法院则以警惕的目光审视交易全过程，以确保公司利益不受损害。

历史上，法律对自我交易的态度经历了一个从严格、僵硬到宽松、务实的演变过程。在1880年的美国，董事与他的公司签订的任何合同都可以因公司或股东的要求而撤销，不管这笔交易是否公正，是否得到无利害关系的董事或者股东的多数批准，也不管实施交易的董事有没有参加批准交易的投票表决。很多享有崇高威望的法院和法官都说：不参加投票表决本身就是错误的，因为董事都应该参加决议，不管他是不是有利害关系；而我们又无法测量一位董事对他的同事们的影响力，尽管从表面上看他没有参加讨论和投票表决。因此，公司用不着去证明是这种影响力导致了合同的签订。马里兰最高法院这样写道：当公司与一位董事签订合同时，“其余的董事便处于一种尴尬的、容易得罪人的境地，因为他们要讨论和审查他们中的一员所从事的交易，计算他的账目，而这个人又是他们在公司事务的经营管理中与之平等相处的同事。”纽约州的一位叫作达维斯的法官则说：“一旦董事们允许他们中的一员与公司股东进行财产交易，他们就失去了独立性和自我控制”。那时候，对自我交易的禁止不但适用于董事与公司签订的合同，也适用于有共同董事的两个公司间的合同，尽管这些共同董事在两公司里都是少数派。不但如此，如果一个公司拥有另一个公司的多数股票从而任命了该公司的董事，即使这些董事不是母公司的董事，母子公司间的交易也要适用同样的规则。法院习惯性地把子公司的董事叫作傀儡董事。这在当时是一种时尚，没有例外。

可是，人们逐渐认识到，如此绝对化的规则并不完全符合公司实践的需要，因为虽然董事与公司之间的交易十分可疑，但是并非所有这类交易都会损害公司利益，事实上有不少交易是董事为了照顾公司利益而实施的，例如，当公司借不到钱的时候，董事按照一般市场利率借钱给公司，这显然是给了公司好处而没有损害公司利益。所以到了1910年，在对自我交易依然高度警惕的前提之下，严厉的规则被稍稍放松：董事与公司间的合同，如果得到了董事会无利害关系的多数赞成，起诉之后法院又没有发现不公与欺诈，就是有效的。但如果多数董事都是有利害关系的，那就适用旧规则，可以由公司或股东随意撤销，而不管它是否公平。有趣的是，这么多博学的法官居然没有一个人对这一改变作出令人信服的说明。1880年阐述旧规则时那么雄辩、曾经慷慨陈词的法院，到1910年就像忘了以前这么多先例似的，没有人从公司实践和经济发展的宏观需要出发去解释规则改变的必要性。这或许是因为尊重先例的传统，因为它们大多对先例采取了区分而不是否决的办法。首先，共同董事的情况被区分开来，认为两个公司间的交易毕竟与董事个人直接和公司交易不同，无论该董事在其中的一个公司中是否拥有多数股份。这样，董事在与公司交易之前只要将自己的财产设立成一个公司即可实施交易。因此，旧规则虽然在名义上还是得到尊重，但是在实际上已经被逐渐废弃。

这里有一个问题，所谓无利害关系的多数董事，是指会议有效人数中的多数（利害关系人算在有效人数内），还是指整个有效人数都必须是无利害关系人，其中的多数又赞成交易。从实际案例看，答案应当是后者。因为有利害关系的人不能算在有效人数中。

到了1960年，规则又进一步放宽：不管董事会有没有一个无利害关系的多数，董事和公司的交易都不会自动成为可以任意撤销的行为；不过，法院会按照极其严格的标准仔细检查合同是否对公司公平；如有不公，便会宣告它无效或者将它撤销。举证责任在被告（董事或高管），由被告来证明交易对公司是公平的。因为原告，尤其是分散的小股东对公司内幕和交易背景不了解，很难举证。如果被告举证失败，法院就会撤销交易。这条规则一直沿用到现在。下面的判例集中反映了这一现代规则。

【案例15-1】

辛莱斯基诉南公园路建筑公司

南公园路建筑公司（以下简称建筑公司）的主要资产是一幢位于芝加哥市的三层楼商用楼房。自建筑公司成立以来，被告恩格尔斯坦就是建筑公司的董事和多数派股东。此外，他还拥有其他几家公司，并在其中担任董事、官员或者兼任二者。在这些其他的公司中有一家是商店，开设在建筑公司的楼房里，所以必须向建筑公司支付房租。本案涉及在建筑公司和被告拥有的其他公司之间发生的5笔交易，包括建筑公司以10万美元的价格向商店购买了一些二手家具和材料、降低了商店的房租等。每一笔交易都得到了有利害关系的董事会多数成员的批准。

原告是建筑公司的少数派股东，起诉要求被告董事个人赔偿公司在5笔交易中遭受的损失。地区法院判被告们在所有这些交易中违反了信托义务，应该赔偿股东的利益损失。被告上诉，上诉审法院否决，理由是根据伊利诺伊州的法律，原告没有能够证明这些交易是欺诈性的。现在原告向伊利诺伊州最高法院上诉。

布里斯特法官代表法院写道：

在Dixmoor Golf Club, Inc. v. Evans,325 Ill. 612,156 N.E. 785（1927）一案中，本院在《伊利诺报告》第325卷第616页上说：“董事是公司生意和财产的受托人，服务于股东整体。他们受制于有关信托和受托人的一般规则，即他们在使用信托财产进行交易的时候，不得利用他们与信托的关系来谋取私利。他们有义务为全体股东的共同福利经营公司事务，以最好的谨慎、技术和判断，完全为公司的利益管理公司生意。如果董事因为个人私利而不能为他们所代表的那些人的最佳利益做事，他们就违反了义务。”

法院解释说，虽然董事并非不能与公司交易，购买其资产或者卖资产给它，但是交易将受到最严格的审查，如果不是极其公平，“达到公司得到全部价值的程度”，它就会被撤销。因为那里的董事会处于一人统治之下，让公司向该人购买了土地，价格又是他的行权价的2.5倍，所以该院判决交易必须撤销，尽管公司需要这块土地并从交易中获得了某些好处。

同一年，虽然没有提到Dixmoor一案，本院又在White v. Stevens,326 Ill. 528一案中，见158 N.E. 101,103处，重申董事可以与他持有股份的公司交易，只要他做事公平并且对公司有利。法院承认有共同董事的公司可以互相缔约，“只要合同公平合理”，但是强调这样的合同将按衡平法受到严格的审查。在该案中，被指违法的公司“为旅馆公司购买家具，价格与厂商或者批发商所收取的价格相同”，法院认定“最为严格的审查也不能发现整个交易对旅馆公司有任何的不公或者欺诈”。

在Winger v. Chicago City Bank & Trust Co.,394 Ill. 94,67 N.E.2d 265一案中，在重温了英美两国在公司董事的受托人地位方面的先例之后，法院在该案中再次肯定了Dixmoor案中的规则，并且进一步注意到董事让公司不直接与他们自己交易，而是与一个由他们所有或者控制的公司交易，这一差别并不改变交易的法律效果。事实上，该院指出几乎所有的法院都一致认为，即使投票的董事中只有一人从交易中获取了利益，由于他的一票必不可少，所以交易同样将受到非法和欺诈的污染，就像所有董事都有利益一样。在这样的情形下，董事们需要通过证明公平和体面来推翻交易无效的假定。

我们认为Winger一案从整体上看判定了有共同董事的公司之间的交易如果不公平就可以撤销；董事要保住受到质疑的交易，就必须通过证明公平来推翻交易无效的假定。

虽然Winger案中的董事行为可能比本案中更加严重地违反了信托义务，如同被告所说——取决于各人的观点——这些情形并不改变法院适用的法律规则。并且，我们同意该院所说，董事与公司直接交易，与董事躲在另一个他所拥有或者控制的公司背后与公司交易实质相同，并没有被告所说的那种区别。

著名的Geddes v. Anaconda Copper Mining Co.,254 U.S. 590,41 S.Ct. 209,65 L.Ed. 425一案有无数判例跟随。该案中的主要事实与本案类似，都是有共同董事的公司之间的交易，并且都有人声称对价不足。只是那里受到质疑的交易是出售公司的全部资产，而这里则声称公司资产中一个相当大的部分被虹吸走了。合众国最高法院在指出了案卷无可辩驳地显示冉恩是董事兼任官员，并且控制着出售方和购买方，控制着两边的董事会之后，撤销了交易。该院在《合众国报告》第254卷第599页上颁布了那条人们经常引用的规则：“董事与公司的关系属于信托性质，有共同董事的两边董事会之间的交易受法律猜忌，看作董事个人与公司的交易；当交易的公平性受到质疑时，那些维护交易的人必须举证证明完全的公平，而如果是买卖交易，那就要证明对价的充分。当一位共同董事在个人性格和影响力上都处于统治地位的时候，尤其是这样。本院始终强调这条规则的适用；人们都说它源自最好的道德，我们现在补充：它也源自最好的商事政策。”

我们认为，Geddes规则与Winger案中适用的规则相同，不但在法律上无法反驳，而且与商法中信托关系的整体概念完全一致。而被告鼓吹相反的规则，即由抨击受托人交易的人承担举证责任，证明不公平或欺诈。这样的规则不但在判例法中得不到较多判例的支持，而且通过将举证责任推给受害人，既会鼓励董事们不择手段的行为，又会进一步分离公司的所有权和经营权。

相比之下，Geddes和Winger两案的规则规定由董事举证证明交易的公平与恰当，不但能保护股东免受剥削，而且使公司交易具有弹性。尽管“公平”一词不能精确定义，法院会强调多个因素，包括公司在交易中有没有得到成交商品的全部价值；公司对这些财产的需要；其资助购买的能力；交易是按照市价、低于市价还是比公司与他人交易更加优惠；公司是否因交易而受到了损害；是否存在公司的获利被董事或者由董事控制的公司虹吸的可能；有没有充分地披露——尽管披露或者股东同意都不能将一笔不诚实的交易转变成公平诚实的交易。

还有，当公司董事不能证明受指责交易的公平性时，那就或者撤销交易，或者维持交易而由董事赔偿公司遭受的损失。

根据上述对适用规则和指导性意见的陈述，我们来分析建筑公司董事会的这5笔受到质疑的交易的正当性。

因为支付10万美元购买商店（建筑公司拥有的楼房中的三个房客之一）家具的授权是以事后对租赁合同的修改为条件的，我们对这些交易一起考虑。以下事实没有争议：这些交易发生时，建筑公司的董事会由7人组成，斯坦恩董事对于向商店支付10万美元以辞职表示抗议。剩余6位出席会议并对买卖投票表决的董事包括恩格尔斯坦，商店的所有者和总裁；麦奇，商店董事；伯恩斯坦，恩格尔斯坦和商店的律师，也是恩格尔斯坦其他企业的律师。在此情形下，我们不知道被告怎么能够将伯恩斯坦划分为独立的、没有利害关系的董事，只代表建筑公司的利益。

显然，1948年3月18日批准的家具的购买不能被看作得到了建筑公司独立而无利害关系的多数董事的同意。而且，如同Geddes案中指出的那样，交易是否由独立而无利害关系的多数董事批准并非取决于共同董事的数量，而是取决于多数董事是否听命于一个或一组人。

1948年5月4日对商店租赁合同的修改也不是由独立而无利害关系的多数董事作出的。当时只有5个董事在场。唐生德外出了，大概是电话告知的。投票批准的人包括恩格尔斯坦、麦奇、伯恩斯坦，另外还有泰特和佩乐。佩乐觉得商店的租金涨了。由于缺少无利害关系的多数董事的批准，被告必须承担举证责任证明交易的公平。

建筑公司的生意不需要这些家具，其中甚至包括了油毡瓦片和隔间墙板，都是商店常用的。况且，由于这些附属物的内在价值有限，与10万美元的成本相比，公司能够实现的唯一对价是收取租金。虽然董事们在1948年5月4日将商店所付的最低租金提高了大约5000美元，但是除了对110万美元的销售额按1.5%收取租金之外，他们废除了几乎所有的百分比租金，相当于将今后的租金减少了40%，并且放弃了商店所欠的已经发生的24316美元租金。

为了替这笔交易辩护，被告们和上诉审法院都强调商店的经济健康对建筑公司极有价值，因为那意味着保留一个房客并对所有其他在经济上独立的房客有利，所以在商店身上花钱是正确的。可是在我们看来，房客（内斯讷、沃尔格林和商店）的经济独立难以证明给予其中的一家——恩格尔斯坦所拥有的商店——所有的经济利益，而要求其他房客每平方英尺支付比恩格尔斯坦的商店高出10～20倍的房租的正当性。这方面的证据显示商店支付的房租，即使在1948年，也只有20737美元，即每平方英尺0.24美元；相比之下，内斯讷的房租是42875美元，即每平方英尺2美元；而沃尔格林的房租是30708美元，即每平方英尺5.44美元。我们也不能理解为什么当其他房客支付的房租要高得多，当案卷显示随后的房客很乐意地支付了商店所付房租的2.5倍时，商店这个房客就这么重要。

因此，证据很清楚，不但被告没能证明支付10万美元购买二手家具和减租计划的公平性，而且这等于是故意让公司资产流失到另一个公司里去；6位董事中有3位存在利害冲突。在这些情形下，基层法官关于被告行为违反了信托义务，必须对建筑公司承担赔偿责任的认定和判决，既不与明显的证据相违背，也没有像被告所说的那样建立在结论性假定上。因此，上诉审法院撤销这些认定是错误的。

美国法学会根据诸多判例对董事或高管与公司的交易进行研究，提出了一些建议性的规则。他们认为董事或者高管与公司交易只要满足了以下两个条件，那就不违反对公司的忠诚义务：（1）向公司的决策者充分披露了交易中存在的利害冲突；（2）交易在成交时对公司是公平的；在充分披露之后交易得到了无利害关系董事的批准且在批准的时候这些无利害关系董事可以合理地相信交易对公司是公平的；或者在充分披露之后交易得到了无利害关系股东的批准或事后追认且在股东决议时不构成对公司资产的挥霍浪费。

举证责任在被告，如果交易没有在充分披露之后得到无利害关系董事或者股东的批准，实施交易的董事或高管必须举证证明交易对公司公平；如果得到了无利害关系的董事、股东或者公司决策者的批准，该董事或高管必须证明在充分披露了交易中的利害冲突之后他得到了这种批准。披露的时间可以在实施交易之后（但至少不晚于诉讼发生之后的一段合理的时间），披露的对象是董事会、股东会或者当初批准交易的公司决策者或者他的继承人。如果被告举证失败，法院便可以撤销交易或者宣告交易无效。如果被告成功地完成了这一初始举证任务，则举证负担转向质疑董事或高管交易的原告，由原告来反证交易对公司不公平。

特拉华公司法对董事或高管与公司的交易是这样规定的：

1．公司与一个或者几个董事或官员之间的合同或交易，或者与这些董事、官员兼任董事、官员或者在其中有经济利益的公司、合伙、协会或其他组织之间的合同或交易，并不因此而当然无效或者可撤销，尽管这个董事或官员在开会时在场或参与了会议，而那次会议又批准了该合同或者交易，或者他们为批准所投的票被计入了票数，只要达到以下条件：

（1）有关他个人与合同或交易的关系或在其中有利益的重要事实向董事会或委员会作了披露，或者他们知道这些事实，而后董事会或委员会经过斟酌由无利益董事以多数票批准了该合同或交易，尽管无利益董事人数达不到会议有效数；

（2）有关他个人与合同或交易的关系或在其中有利益的重要事实向有投票权的股东们作了披露，或者他们知道这些事实，股东们经过斟酌特地投票批准了该合同或交易；或者

（3）该合同或交易在得到董事会、委员会或股东会授权、批准或追认时对公司公平。

加州公司法对此规定大同小异：

董事和公司官员应当为公司的利益诚信地行使职权。在公司与一个或者几个董事或官员之间，或者在公司与这些董事、官员兼任董事、官员或者在其中有经济利益的公司、企业、协会或其他组织之间的合同或其他交易，并不因为这个（些）董事在开会时在场或参与了会议，而那次会议又批准了该合同或者交易，或者因为他或他们为批准所投的票被计入了票数，而当然无效或者可撤销，只要存在以下情形中的任何一种：

（a）有关共同董事或经济利益的事实向董事会或委员会作了披露，或者他们知道这些事实，会议记录对此注明，董事会或委员会经过斟酌以足够票数对该合同或交易予以批准或追认，这个（些）董事的投票不计在内。

（b）有关共同董事或经济利益的事实向股东们作了披露，股东会经过斟酌由有权投票的股东以多数票或者不开会而以书面同意的方式对该合同或交易予以批准或追认。

（c）该合同或交易在得到授权或批准时对公司是公平合理的。

虽然法律条文读起来感觉冗长和晦涩（特别是经过翻译之后），但是两个州的规定内容基本一致。意思无非是说公司的董事或官员让公司实施与其个人有利害关系的交易，包括让公司与自己或亲属交易，或者与自己担任董事的另一个公司交易，应当向董事会，特别是董事会中无利害关系的董事，如实地披露其中的利害关系，或者向股东会如实披露，如果得到董事会或者股东会的批准，交易就是有效的。如果没有这样的批准，交易也不当然无效，只是在该交易受到质疑时，该董事或官员作为被告需要向法庭证明交易对公司公平。简单地说，可以分为以下三种情形：（1）披露+董事会无利益董事的批准；（2）披露+股东会批准；（3）证明公平。美国法学会的建议在体例编排上与两州公司法稍有差异：（1）披露+董事会无利益董事的批准；（2）披露+无利益股东批准；（3）披露+公平。从实际判例来看，只要被告能够证明交易的内在公平，法院就会维持交易；交易当初有没有披露，有没有得到公司股东会或者董事会的批准都无所谓了。

但是证明交易对公司公平却是最困难的事情。首先，公平是一个主观概念，没有明确的客观标准，因而争论的余地就很大。诉讼中一般考虑这样一些因素：（1）如果公司出售货物，有没有得到足价；（2）如果公司购买货物，该商品对公司有没有用，是否急需（如果该东西对公司没有用，例如，房地产出租公司为某位房客装上价值十万元的附属物，那就成问题了）;（3）公司的经济能力（能否支付）;（3）与市价的比较，对公司来说是否优惠、公道或者在别处得不到等；（4）公司有没有因交易而受到损害；（5）公司获得的利益会不会直接或者间接地（通过他们控制的公司）流到董事们的腰包里；（6）有没有充分地披露——当然披露本身并不能将一笔不诚实的交易变为公平的。

其次，被告有切身的利害关系，身处嫌疑间。不但原告会鸡蛋里挑骨头，指责你以权谋私，法院也会以怀疑的目光，撇开商事判断规则，警惕、仔细、严格地审查交易的每一个细节，因此，这类案子绝大多数以被告败诉赔钱告终。

正因为证明内在公平十分困难，所以才需要董事会或者股东会的批准。用无利益董事或股东的批准去取代对交易内在公平的举证实际上是法律为了节省司法资源和诉讼成本而采取的权宜之计。交易的公平与否是个实体问题，证明起来很困难；有没有经过批准是个程序问题，证明起来很容易。将证明实体内容变成证明程序的经过大大地简化了诉讼过程。

但是根本目的仍然是达成公平，因为经过批准的交易被假定为公平的，举证责任转向原告，由原告来证明其不公平、存在对公司的欺诈或者构成公司资产的挥霍和浪费。这样的证明同样是困难的。当两边谁也不能完成他的举证任务的时候，举证责任的分摊就会决定官司的胜负。当然，如果原告能够证明交易对公司不公，或者构成对公司资产的浪费与挥霍，法院还是会撤销交易，尽管它得到了无利益董事或者股东的批准或追认。

公司浪费（waste）是一个重要的概念，需要略加阐述。赠与的特点是没有对价，浪费同样是没有对价的。二者有一定的重叠。区别在行为的目的。如果赠与有合理的目的，那就不是浪费；如果没有合理的目的，那就是浪费。因为浪费都是为了不必要的和不恰当的目的使用公司资产。所谓不必要是指明显地违反常理，任何一个神志正常的人都不会这样做，例如，无对价转让公司资产、无对价将公司资产给予外国公司、支付虚假的诉求，等等。一个显然不足的对价应当等同于没有对价。例如，花费的资产远多于公司获得的好处，二者之间存在着巨大的价值差距，根本不成比例，那就应推定董事出于不良动机或者至少是不顾股东利益而实施交易。在这种情况下，即使董事完全没有私利，他也违反了注意义务，应该赔偿。同时，对公司极端不负责任的态度也违反了忠诚义务。所谓不恰当是在描述浪费的客观情形时对不必要的一点补充，因为没有私利地浪费公司资产的极端情形很少，更多的情形还是有私利牵涉其中的，例如，不当地将公司资产占为己有、用公司资金支付个人债务、以给董事和官员附加工资为名分配公司剩余利润，等等。或者即使没有直接的利益，往往也有间接的利益，包括人情面子等。这时适用忠诚义务标准审查交易的内在公平，结果必然是董事赔偿。总之，只要构成浪费，无论是故意还是过失，无论交易是否经过独立无利害关系的董事或股东的批准，董事都要赔偿。

对交易主体的范围界定值得注意。无论是特拉华还是加州都没有局限于董事或公司官员本人，而是包括了他们担任董事或官员或者在其中有利益的经济组织。美国律协对此提出的建议又比这两个州更加宽泛一些：（1）董事或高管个人或者他们的家人；（2）一个该董事或高管是其董事、普通合伙人、代理人或雇员的经济实体；（3）控制（2）或者被（2）控制或者与（2）处于同一个人的控制之下的经济实体；（4）董事（或高管）的普通合伙人、被代理人或雇主。显然，这4类人与董事的关系密切程度是不同的，例如，董事个人或者他的家人作为交易主体与公司交易，与董事的雇主或者工作单位作为交易主体与公司交易，两种情形对于董事的切身利害关系显然不同。中国法院在断定交易中有无个人利益时应当从我国的实际情况出发，具体案情具体分析，逐步发展出一套切实可行的认定标准来。除了直接充当交易主体之外，如果任何上述个人或者组织在交易中有经济利益或者交易对其有经济意义，也可能会影响到董事在对交易投票表决时的判断和选择，如果这样，也可以认定董事与公司之间存在利益冲突。

此外，上述两州公司法与美国法学会建议的标准之间在文字表述上还有一点差异，就是两州公司法对于批准交易的董事要求无利害关系，对股东却没有要求无利害关系，而美国法学会则要求股东也必须无利害关系。从字面上看，前者的规定似乎存在缺陷。因为实施交易的董事往往代表了控股股东的利益或者他自身就是控股股东，因而由股东会多数批准是很容易的。不过，法院在实际审判中并不会这么死板地死扣条文字眼，交易的批准者有无利害关系始终是法官考虑的一个重要因素，无论它是股东会还是董事会。如果实施交易的董事是控股股东，持有公司股份的绝对多数，法官不会对此视而不见，原告也不会放过这样的关键性事实，尽管交易得到了股东会的批准。因此，从实际适用的法律来看，这两个州同样要求批准交易的股东无利害关系，在这个问题上与美国法学会的建议是一致的，并无差别。耶鲁大学法学院的Michael Reisman教授说过：“法律不是立法机构制定的法律，而是法院实际适用的法律。”

在佛力格勒诉劳伦斯一案中，被告董事正是利用特拉华公司法在字面上不要求批准交易的股东无利害关系这一点进行了争辩，但是法院说：“被告们争辩说这笔交易受到《特拉华法典》第144（a）（2）条的保护，他们说该条不要求追认交易的股东‘无利害关系’或者‘独立’；他们还争辩说更没有理由把这样的要求读进法律里去。我们读了法律，不觉得它规定了被告想要的那种广泛的豁免。它只是在符合条件时驱散了‘有利害关系董事’的阴影，规定不能仅仅因为有这样的董事或官员牵涉其中便宣告协议无效。成文法中没有任何地方允许对阿高不公或者使交易不受司法审查。”法院的意思无非是说即使你得到了股东会的批准，我们还是有权对交易进行审查，看看它是否对公司公平。而在审查的时候批准交易的股东有无利害关系仍然是一道重要的门槛。所以法院在该案中特别指出如下内容：

起初，被告争辩说由于股东对董事会决定的追认，他们不必证明公平……他们依据《特拉华法典》第144（a）（2）条和Gottlieb v. Heyden Chemical Corp., Del.Supr., 33 Del.Ch. 177,91 A.2d 57（1922）一案。

在Gottlieb案中，本院说过，股东对有利害关系交易的追认尽管不是全体一致，但是也将举证责任推给了反对交易的股东，由后者证明交易极其不平等，几乎是赠与或者浪费公司的资产。本院解释道：“当独立而充分知情的股东多数予以正式批准时，整个氛围焕然一新，一套新的规则产生。”

所谓的阿高股东的追认在本案中不会影响举证责任，因为投票同意行使购买权的多数股份都是被告们作为阿高股东拥有的。只有大约三分之一的无利害关系股东投了票，我们不能假定那些没有投票的股东是同意还是不同意。在这种情形下，我们不能说“整个氛围焕然一新”，允许偏离客观公正的标准。总之，被告还没有从事实上确立适用Gottlieb一案的基础。

这就意味着举证责任仍然在被告，被告还是需要证明交易的内在公平。不过，该案中被告在上述要点的辩论上失利之后，转而挑起了举证的担子，最终证明了交易对公司公平，保住了交易。这是适用忠诚义务内在公平标准中被告胜诉的少数例外之一。

仔细比较美国法学会的建议和上述两州的公司法就会发现，后者对待自我交易其实不比前者宽容。因为前者说如果符合下列条件就认定董事不违反忠诚义务，也即认定交易合法有效。而后者却没有这么肯定，只说满足了下列条件之一的交易不会仅仅因为参与交易的董事或官员有利害冲突而无效，没有说交易一定有效。上面特拉华法院的判决已经说明了这一点，而下面加州法院的判决则更加清楚。

【案例15-2】

雷米勒砖块公司对雷米勒-丹迪尼公司

斯坦利和斯德格斯控制着雷米勒-丹迪尼公司的多数股份。雷米勒-丹迪尼公司全资拥有三旧氏砖瓦有限公司。斯坦利和斯德格斯控制着这两家公司的董事会，又是这两家公司的执行官，从这两家公司领取工资。此外，他们还拥有并经营雷米勒-丹迪尼销售公司。方便起见，法院在下面的判词中把雷米勒-丹迪尼公司及其全资子公司三旧氏砖瓦有限公司叫做“生产公司”，雷米勒-丹迪尼销售公司叫作“销售公司”。

原告是雷米勒-丹迪尼公司的少数派股东，声称生产公司的多数派董事利用职权使生产公司与销售公司签订合同，剥夺了生产公司的销售职能，使本该属于生产公司的大量利润流进了斯坦利和斯德格斯的腰包。斯坦利和斯德格斯则说合同中的利害关系已经向生产公司的少数派股东和董事做了充分的披露。法院宣告这些合同无效。

彼得斯法官代表法院写道：

被告辩说因为共同董事的事实向合同双方的董事会做了充分的披露，多数股东同意交易，所以生产公司的少数派董事和股东在法律上缺乏诉由。换句话说，如果多数派董事和股东通知少数派他们将要从公司强取钱财，只要不欺骗，《公司法典》第820条就构成任何攻击都无法击破的保护交易的盾牌。如果这样解释条文是正确的，那将成为对加州法律的骇人听闻的表述，因为它完全不顾第820条阐述基本规则的第一句话“董事和公司官员应当为公司的利益诚信地行使职权”，而认为只要串通一气的董事们将他们的渎职行为向无能为力的少数派作了披露，多数派通过任何交易对少数派巧取豪夺都将不受指责。法律不是也不可能是这样的。

《公司法典》第820条的前身是1931年添加的《民法典》第311条。在该条通过之前的法律是：共同董事的存在使交易无效，至少当该共同董事对成交起了关键性作用的时候是这样。1931年，第311条添加到《民法典》中后改变了这条规则，而后《公司法典》第820条又进一步限制了这条规则。只要符合第820条规定的条件，交易就不会仅仅因为共同董事的存在而被宣告无效。本案在字面上无疑遵守了该条b款的规定——共同董事的存在向股东们作了披露，多数派股东又批准了这些合同。

但无论是《公司法典》第820条还是法律的其他规定都不会仅仅因为披露和多数派股东的批准而使这样的交易自动有效。该条的适用不是要限制董事对所有股东承担的信托义务，也不是要宽容那些没有共同董事便不会发生的交易。该条不允许官员或董事滥用权力，通过牺牲公司利益来替自己牟取不公平的好处或利润。董事应当代表公司利益，不得利用自己的地位在与公司的交易中占便宜。如果他这样做了，那就要强迫他将违反义务获取的不公利润吐出来。那些对公司不公平、不合理的交易，即使在字面上满足了《公司法典》第820条的要求，我们也可以撤销它们。如果因为多数派董事和股东披露了他们的目的和利益，就判决他们可以剥夺公司的资产为自己牟利，少数派股东在法律上没有救济的途径，那将在公司伦理道德上确立一个骇人听闻的概念。在本案中，双方无争议的事实认定显示斯坦利和斯德格斯利用他们的多数派权力，以牺牲少数派的利益为代价为他们自己谋取私利。他们作为董事和官员本来有义务实现生产公司的销售功能，现在却将这些功能从生产公司剥离。他们在销售公司的名下所做的事情，没有一样是他们作为生产公司的董事、官员和控股股东不能或者不应该做的。光说生产公司也在交易中赚到了钱，或者斯坦利和斯德格斯工作出色，都不解决问题。问题在于本来应该由生产公司赚取的大量利润现在却转移到了销售公司。斯坦利和斯德格斯的出色工作应该为生产公司做。斯坦利和斯德格斯控制着生产公司的董事会和多数股份，如果他们因此就可以合法地剥夺生产公司的销售功能以谋取私利，他们同样也可以剥夺其他的功能。如果销售功能可以用这种方式剥离以谋取私利，他们接下去也可以成立一个生产公司，把这些公司的生产职能也转移出去，最终使本案中的生产公司成为空壳。这不应该是、不是、也不能是我们的法律。

从学理上说，董事虽然不是严格意义上的受托人，但却负有信托义务，与公司和股东之间有信托关系。他们对所有股东负有义务，包括少数派股东，所以必须为股东的共同福利履行义务。公司作为一个实体的概念不能用来减轻董事对全体股东的义务。董事对公司和股东负有最高的诚信义务。公司法的基本原则是董事不得利用自己的地位，通过牺牲公司利益来获取不正当的利润。如果没有向所有受影响的人披露并且得到他们的同意，他不得获取任何个人利益。法律对于有共同董事的公司之间的合同特别关注，对一切这样的交易都会仔细审查，如果交易不公平、牺牲了少数派股东的利益，就要给予适当的救济。如果交易给一个公司带来巨大收益而使另一个公司遭受损失，尤其当多数派董事个人受益时，它就会也应当被否决。换句话说，虽然交易不会仅仅因为有利益董事的参与而可撤销，但是如果它对少数派股东不公，就不会得到支持。这些原则大致上是所有司法辖区的法律。

至此，忠诚义务的基本轮廓大致清楚了：董事或高管与公司之间有利害冲突的交易并不因此而当然无效，但是一旦有人（一般为少数派股东）质疑，举证责任在被告，由被告证明交易的内在公平，而这在绝大多数情况下都意味着被告的败诉；但是如果交易得到了无利益董事或者无利益股东的多数批准，则举证责任转向原告，由原告证明交易不公平，这意味着在绝大多数情况下原告会败诉；如果交易得到了公司董事会或股东会的批准，但是没有得到无利益董事或者无利益股东的多数批准，则举证责任仍然在被告，由被告证明交易的公平。

确认无利益董事或股东批准的前提条件是充分地披露。如有重要事实被隐瞒，则批准因缺乏充分的知情基础而无效。在State ex rel. Hayes Oyster Co. v. Keypoint Oyster Co.,64 Wash.2d 375,391 P.2d 979（1964）一案中，公司的大股东兼总裁和董事安排公司出卖一些财产给另一个公司，而他将在后者中取得利益。交易得到了股东会的批准，但是没有披露他在其中的利益。他自己持有多数股份，投票赞成交易。法院撤销了交易，指出：“本院已经废除了公司可以自由地撤销与董事之间涉及公司财产的交易的机械规则。如果董事或公司官员能够证明交易对公司公平，合同不得撤销。可是，不披露董事或官员的自身利益本身就是不公平的。”

董事会下设的委员会在其职权范围内的批准视同董事会的批准。如果董事会或下设委员会中无利益董事人数达不到会议有效数，他们仍然可以以多数票批准。不过，一般要求批准交易的无利益董事至少有两个人。

在无利益董事批准的情况下，无论是董事会还是下设委员会，法院的一个审查重点是这些无利益董事是否真的独立，在实施涉案交易的董事或高管中有没有一个或者几个特别有影响力和威慑力的董事，特别是董事长，使其他董事都听命于他。在我国，一把手说了算的情形相当普遍。如果董事会处于“一把手”或者类似一把手的人的统治之下，那就没有真正独立的董事，所谓无利益董事也都是傀儡，法院应对他们的批准置之不理，进而要求实施交易的董事证明交易对公司公平。在前面的辛莱斯基诉南公园路建筑公司判词中，法院特别指出：“交易是否由独立而无利害关系的多数董事批准并非取决于共同董事的数量，而是取决于多数董事是否听命于一个或一组人。”这种情况在涉案董事同时又是控股股东的情况下尤其多见，因为这时其他董事，包括外部董事，很可能也是他任命的。即使他不参与对涉案交易的投票，他的影响力也在，其他董事会自觉地贯彻他的意志。在Borden v. Sinsky,530 F.2d 478（3d Cir. 1976）一案中，公司的控股股东兼任总裁和董事，拿走了一个公司机会，但是却争辩说法院审查该笔交易时应该适用商事判断规则而不是内在公平标准，因为公司董事会知道其中的利害关系并且批准了他所实施的交易。他认为只有当批准交易的董事会成员自身有利害关系或者受实施交易的董事统治的时候才能适用内在公平标准，而那又需要证明董事会成员在交易中有经济利益。但是法院分析说：“我们通过对特拉华法律的研究认识到，董事‘利益’或‘统治影响力’是一个事实问题，需要结合具体案子中的具体事实和周边情形具体认定……虽然有无经济利益肯定是一个相关的、经常是决定性的事实，但是它不是法院认定事实时考虑的唯一因素。”法院最后批准了内在公平标准的适用，因为批准交易的董事虽然自身没有经济利益，但是都听命于总裁。Globe Woolen Co. v. Utica Gas & Electric Co.,224 N.Y. 483,121 N.E. 378（1918）一案的情形与此相似。该案中，尤提科煤气电力公司的总裁同时又是公司的控股股东。他与公司签订了一份合同，自己没有参与投票批准该合同。法院认为交易的董事自己不参加投票从表面上看可以获得行为既适宜又体面的假定，但是通过对事实的分析，法院认定他实际统治着的董事会，因此公司有权撤销交易。著名的卡多佐法官特别指出：“拒绝投票并不能消除他的影响力和统治权威。”

董事会受统治的情形相当复杂，确实如上段的Borden法院所说是个事实问题，需要具体情况具体分析，“结合具体案子中的具体事实和周边情形具体认定”。而面对具体的事实问题，法官的意见也有分歧。在Gries Sports Enterprises, Inc. v. Cleveland Browns Football Co. Inc.,26 Ohio St.3d 15,496 N.E.2d 959（1986）一案中，克利夫兰·布朗斯足球公司（以下简称布朗斯）拥有克利夫兰·布朗斯足球队。公司董事会批准购买克利夫兰体育馆公司（以下简称CSC）的全部股份。布朗斯的董事会由7个人组成：罗伯特·格里斯（案中原告，拥有布朗斯43%的股权；购买体育馆损害了他的利益）；阿瑟·莫德尔（案中的实际被告，拥有布朗斯53%的股权，是布朗斯的董事长兼总裁；购买体育馆给他带来了最大的利益）；帕奇许·莫德尔（莫德尔的妻子）；詹姆斯·贝利（布朗斯的法务部主任）；詹姆斯·贝里克（布朗斯的外部法律顾问，拥有布朗斯不到1%的股权）；理查·科尔和纳特·沃乐科（两人都是布朗斯的全职雇员）。显然，莫德尔夫妇作为交易的受益人，是有利害关系的；理查·科尔和纳特·沃乐科都是公司的雇员，自然听命于莫德尔总裁。问题是贝利和贝里克算不算独立的无利益董事。法院分析说：

先例Johnston v. Greene,121 A.2d 919（Del.1956）一案对本案更加适用。该案中特拉华最高法院判决说：居统治地位的董事与公司之间的交易受到最严格的审查，董事必须举证证明交易公平。那里的交易是空中舰队公司的董事会决定放弃购买几个专利，而后公司董事长个人购买了这些专利。批准放弃决定时在场的董事包括佛洛依德·奥德勒姆、奥斯沃尔德·约翰斯顿和洛克菲勒。奥德勒姆是空中舰队的总裁兼董事，同时也是阿特勒斯公司的董事和大股东，而阿特勒斯又是空中舰队单一的最大股东。约翰斯顿是空中舰队的副总裁兼董事，同时也是纽约律师事务所Simpson, Thatcher&Bartlett的合伙人，该所恰好是阿特勒斯、空中舰队与奥德勒姆的律师。洛克菲勒也是空中舰队的副总裁兼董事，之前做过奥德勒姆的助手，交易发生时是阿特勒斯的全职雇员。对交易投票表决的只有约翰斯顿和洛克菲勒。特拉华初审法院认定这些情形使董事会受到“统治和控制”，所以交易应受到法院的严格审查，董事承担举证责任，证明交易公平。该院在920页上说：“……我说的‘统治和控制’是指他的愿望就是他们的命令，是否犯罪先撇开不说……”

该案上诉之后，特拉华最高法院认为：“……基层法官认定奥德勒姆统治着其他董事，不购买专利的决定是他的。这个认定我们接受。”

在本案中，我们认为由于贝里克的工作就是按照莫德尔的要求去做，所以根据特拉华判例法，他就受到了“统治和控制”，所以决定是莫德尔的而不是他的。因此，贝里克是被统治的和不独立的。

持反对意见的法官中有一位这样写道：

为了证明贝里克受到莫德尔的统治和控制，多数派依据Johnston v. Greene,121 A.2d 919（Del.1956）一案的判决。在该案中，特拉华基层法院认定通过统治董事会，被告董事窃取了公司机会。不幸的是，哪些因素导致统治和控制没有分析清楚，不过法院并没有仅从当事人之间互相牵涉的事实去得出结论，即不是依据董事之间关系形成的方式，而是依据初审案卷中各种事实的累积，即“从公司事务在董事之间得到处理的方式去说明在现实中这是一个一人董事会——奥德勒姆董事会”，并“从有形和无形的多种情形的交互作用中去分析”。这些认定方式与本案中多数派的简单化分析毫无相似之处，后者仅仅因为贝里克是布朗斯的官员并相应履职就认定他不是一个独立的董事。

上诉人指出贝里克的律师事务所担任了公司的外部法律顾问，为交易制订计划并做好准备，由此进一步证明他有利害关系。在法律上，外部董事的参与会增强董事会决议有效的假定。本案中，贝里克的事务所收取的律师费大约在2万～2.5万美元之间，上诉人认为这构成律师在交易结果中的利益，还说因为莫德尔提出购买贝里克持有的布朗斯股份，所以贝里克就受莫德尔的统治。

可是，律师服务费并不依赖本次交易。无论董事会的表决结果如何，律师费都是要付的。律师事务所也不依赖布朗斯，因为布朗斯支付的律师费不到事务所收入的1%。而且贝里克拒绝将股份卖给莫德尔。虽然贝里克热衷于购买CSC，这些都是他个人的观点。贝里克是数家公司的董事会成员，有公众公司，也有封闭公司。这一事实说明他很专业。所以，他不受统治，也没有个人利益玷污他的投票。

多数派错误地表述了特拉华法律，因为贝利同时担任两个公司的官员和法务部主任，他们就说这一双重职务使他成为一个“利益”董事。特拉华没有任何案例支持这样的观点。事实上，多数派引用的案例都认为利益董事必须处于交易的两边并从中得到不应得到的好处。

贝利是布朗斯的内部法律顾问。他之所以被认为是利益董事，是因为他协助规划了这两笔交易。说莫德尔统治他是因为他是莫德尔推荐到董事会担任董事的，有时候，莫德尔还派贝利去替他谈判。

特拉华法律很清楚：光有职务上的联系不至于使董事的投票失效。在特拉华最高法院看来，“光指责董事被统治或者根据左右公司选举结果的人的要求选出还不够，因为公司董事都是这么来的。一般说来，与董事独立性相关的是他履行义务的注意和用心程度以及个人责任意识，而不是选举方式。”“根据特拉华法律，这样的争辩不能支持任何……董事缺乏独立性的声称。”要否定董事独立，“就必须证明董事通过个人和其他关系听命于控制人。”

多数派反复采用初审法院的认定，因为贝利“发起和规划了CSC的买卖，参加了谈判并且确定了价格，所以他是‘一个利益董事’”。董事有无利害关系直接关系到商事判断的分析。而这又构成多数派认定交易内在不公的基础。由此，多数派表现出了对公司事务的外行，更不用说特拉华法律了。

由于贝利的职位，他自然要为布朗斯因而也为莫德尔谈判。他是由董事会全体董事，包括格里斯，批准为董事的。从来没有任何证据证明贝利实施过自我交易。他相信布朗斯应该购买CSC，以便控制球队训练的设备。对于问题的相同看法不能上升到统治和个人利益的高度。

可见，认定批准交易的董事是否真正独立无利害关系经常会引发争议。作为一个事实问题，只能具体情况具体分析。在批准董事自身无利益的情况下，原告必须举证证明他受到交易董事的统治或控制，因而是不独立的。可是什么样的证据可以证明他不独立，受控制和操纵？工作关系够不够？亲戚、朋友、同学关系呢？这些深入细致的具体问题都有待法院在审判实践中逐步摸索经验，从中提炼出有用的标准来。

我国公司实践中同样存在着董事和高管实施自我交易的情况。尽管公司法的规定还比较粗糙，但是法院还是根据实际情况对这类案子作出了判决。与美国法院相比，我国法院在适用标准时可能还没有这么细腻和深入，但是也不乏可圈可点之处。

【案例15-3】

上海逸华经贸发展有限公司与刘志军、朱宏伟、上海海逸科贸发展有限公司董事、经理损害公司利益纠纷案

上海市第二中级人民法院2003年4月28日

1999年7月，唐伟国、陈红燕和朱宏伟分别出资75万元、10万元、15万元共同投资成立了上海逸华经贸发展有限公司（以下简称逸华公司），主要从事化工原料及产品的销售。因投资人数少，公司不设立董事会及监事会，仅设执行董事1名，监事1名：法定代表人唐伟国兼任执行董事和总经理；朱宏伟任监事。2000年8月，刘志军加入逸华公司成为新股东。通过股权转让，刘志军占股份28%（28万元），朱宏伟占32%，唐伟国和陈红燕各占20%。唐伟国仍然是法定代表人、执行董事、总经理，具体负责公司的进关报关、资金筹备等工作；刘志军、朱宏伟负责公司的业务经营，包括寻找货源、项目开发和市场销售等；陈红燕负责公司的财务会计工作。

2000年12月，刘志军、朱宏伟分别出资82.8万元和55.2万元，投资成立了海逸公司，从事和逸华公司同类的化工原料和产品的销售，刘志军任法定代表人、执行董事和公司经理，朱宏伟任监事。

2000年11月，逸华公司委托浙江省嘉善县对外贸易公司向美国欧文斯科宁公司进口200000千克玻璃纤维纱。2001年1月5日，逸华公司将上述玻璃纤维纱销售给江汉石油管理局沙市钢管厂玻钢分厂（以下简称江汉玻钢分厂），双方签订的《销售合同》约定，销售价格为每千克人民币19.8元，分6批供货，2001年5月份前交货3批，计100000千克，其余货物9月底前分3批交货完毕。至2001年5月30日，逸华公司共向江汉玻钢分厂供货96827千克。

随后，刘志军、朱宏伟通过海逸公司从上海昌兴工贸有限公司购进玻璃纤维纱二批，分别为39714千克（每千克13.236085 47元）和38706千克（每千克13.386054 700 9元）。然后，海逸公司将上述两批玻璃纤维纱分别以每千克15.384615元和15.811 97元的价格销售给逸华公司，再由逸华公司供应给江汉玻钢分厂，完成逸华公司和该厂的合同。海逸公司从中获取差价分别为85326.72元和93897.66元，扣除海逸公司进货过程中的服务费39458.30元和运费3937元，海逸公司实际获取差价收入总额为人民币135829.08元。

2001年5月至9月，通过刘志军、朱宏伟的操作，海逸公司从逸华公司处购进二氧化硅和炭黑等化工原料，然后将其中的部分货物加价或平价销售给他人，从中获取差价收入人民币2358.79元。

2001年10月22日，逸华公司四名股东召开会议，决定暂停营业，清理账目库存。之后，唐伟国代表逸华公司起诉刘志军、朱宏伟及他们的海逸公司，请求返还其通过买卖玻璃纤维纱、二氧化硅和炭黑获得的利润。

法院认为，刘志军、朱宏伟虽然名义上是逸华公司的业务员，但实际在履行董事、经理的职责，即代表股东经营管理公司财产，且朱宏伟是该公司的监事。四人各自负责公司正常经营所必需的一部分工作，同时对公司的经营、财产进行控制和管理。刘志军、朱宏伟负有类似公司经理、董事的义务，其买卖玻璃纤维纱的行为违反了《公司法》第六十一条“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立或者进行交易”的规定。“海逸公司、刘志军、朱宏伟认为，玻璃纤维纱和二氧化硅、炭黑等化工原料交易是帮助逸华公司解决困难，且还帮助逸华公司实现了利润，其没有损害逸华公司权益的辩称不能成立”。于是一审法院判决被告归还原告135829.08+2358.79=138187.87元利润并支付诉讼费用。

被告不服，上诉，称“因唐伟国未向逸华公司出资导致逸华公司经营困难，唐伟国亦不让股东知晓逸华公司混乱的管理情况，因无法与唐伟国协商，故面对商机，刘志军与朱宏伟成立了逸华公司，目的并非为了截留逸华公司的利益。”“由于逸华公司的进口代理商嘉善外贸公司不能代开信用证，使逸华公司无法通过进口货物来履行国内的玻璃纤维纱合同并将承担违约责任，故海逸公司另行出资向其他企业购买了玻璃纤维纱提供给逸华公司，由逸华公司履行向国内企业的交货义务。海逸公司此举非但没有违反诚实信用原则，相反使得逸华公司在无须预付任何款项的前提下，通过转手即获取了相应利润并避免了违约赔偿。”

二审法院认为，“刘志军、朱宏伟作为逸华公司的股东，投资成立海逸公司，和逸华公司从事同类的化工原料产品的销售，已属竞业禁止行为。虽有证据证明因嘉善外贸公司不能代逸华公司开立信用证，可能导致逸华公司无法进口玻璃纤维纱，但这并不意味着逸华公司便无法通过其他途径解决玻璃纤维纱的货源问题；目前亦无证据证明，刘志军、朱宏伟曾将两人设立海逸公司、以海逸公司名义向案外人购取玻璃纤维纱、加价销售给逸华公司等活动告知逸华公司股东会并获同意。”因而一审判决并无不当。维持原判。

刘志军、朱宏伟通过自己的海逸公司与其任职高管的逸华公司交易，是典型的自我交易。如前所述，现代公司法上的信托义务规则一般都允许董事、高管自我交易，但是必须光明正大，告知公司，并经独立无利害关系的董事或者股东的批准。本案中的被告没有这样做，既不告知，更谈不上获得批准，所以明显违反了忠诚义务。

或许事情正如被告所说，逸华公司面临违约的风险，其所实施的自我交易是帮助逸华公司解决困难，使得逸华公司在无须预付任何款项的前提下，通过转手即获取了相应利润并避免了违约赔偿。但是作为逸华公司的高管，对逸华公司负有忠诚义务。因为实施的是自我交易，所以必须履行告知义务，并且获得逸华公司无利害关系的董事或股东特别是唐伟国的批准。逸华公司如果处在被告所说的情况下，也应该会批准。少了告知和获准的程序，被告必须证明交易的内在公平。那么，本案中被告有没有成功地证明交易对逸华公司公平呢？诚然，逸华公司在交易中实现了赢利，没有亏损。但是作为负责业务经营、寻找货源的公司高管，在公司已经签订合同、负有交货义务的情况下，被告有义务将商业机会呈交公司，而不得三心二意地通过自己的海逸公司截留一部分利润。这才是忠诚义务的真实含义。被告违法了这一义务。法院按照当时《公司法》第61条的规定判其返还利润给逸华公司，是完全正确的。

被告私自设立海逸公司的行为构成同业竞争，违反了竞业禁止的义务。从被告的解释来看，他们显然和唐伟国之间发生了矛盾。这时正确的做法是先辞职，然后再设立海逸公司。只要他们与逸华的雇佣合同中没有相关的禁止性规定，他们就不再对逸华公司负有任何义务，也有权实施同业竞争。

2003年此案判决时的公司法是在1993年制定的，期间并无大的修改。那部法律的规定相对而言还是相当粗糙的。除了董事之外，对于高管只点了经理一职。两位被告没有董事、经理的名号，因而从严格的字面意义上说并不在第61条的禁止范围内。但是逸华公司的每位股东都直接参与公司的经营管理，而且各管一块领域，每一块都十分重要。被告实际上属于公司的高级管理人员。法院灵活地将他们类比董事、经理，是正确的。

【案例15-4】

无锡微研有限公司诉徐乃洪等买卖合同纠纷案

江苏省无锡市滨湖区人民法院（2006年12月19日）

无锡微研有限公司（以下简称微研公司）系日本（株式会社）微研有限公司于1994年5月10日投资设立的一家外商独资企业，位于无锡市蠡国经济开发区，经营范围为生产销售各类精密模具、精密零部件配套设备及其产品等。该公司章程第二十条规定：总经理、副总经理不能兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本公司的竞争行为。

2005年3月22日，时任公司财务部部长的中方高级管理人员徐乃洪与公司另一日方高级管理人员飞世浩二向公司当时的法定代表人木下宪雄建议，将一批长期封存的报废设备（具体为：万能铣床3台、坐标镗床2台、手动平面磨床12台、通用曲线磨床2台、手动绘图仪和空压机各一台，共计21台）提供给徐乃洪的协力公司使用。木下宪雄在该份报告书上签了字。4月7日，微研公司出具了一份《承认书》，内容为“现无锡微研有限公司承认徐乃洪副总经理同时兼任协力公司（现为无锡德森精密模具有限公司）（以下简称德森公司）执行董事职务。该公司系自负盈亏企业，徐乃洪在该公司的债权债务与微研公司无关”。5月31日，微研公司和徐乃洪又签订了一份《承包租赁合同》，约定由徐乃洪承包微研公司现有的制品制造部，承包期为三年，自2005年12月1日起至2008年11月30日止。6月2日，徐乃洪承包的制品制造部向公司提出申请书，称原与公司签订的设备租赁协议中的部分设备需修理，请求批准由公司负担修理费。此后，微研公司共支付了设备修理费20万元。

2005年6月21日，德森公司设立，注册资本为100万元，经营范围为精密模具及配件的设计、开发、制造、加工、销售等，股东为徐乃洪和曹晖，徐乃洪任公司执行董事、总经理和公司的法定代表人，飞世浩二为公司的监事。7月，微研公司将一批设备移交给了德森公司，包括万能铣床3台、手动平面磨12台、油压平面磨2台、通用曲线磨2台、手动绘图仪和空压机各一台，共计21台。9月22日，微研公司和德森公司又签订《协议书》一份，内容为：为了降低日本本社的制造成本，微研公司认定德森公司为协作外注公司；微研公司将日本本社的部分工作委托于德森公司进行外注加工；德森公司独自开展营业活动，等等。

2005年12月9日，微研公司和德森公司签订《机器买卖合同》，约定：微研公司将7月份移交给德森公司的21台设备外加一台变压器，合计22台，卖给德森公司，总金额为20万元；先付5万元定金，余款在微研公司交货后双方协商分期支付；上述机器设备的修理费用，已由德森公司负担。当日，德森公司向微研公司付款5万元，余款未付。

2006年2月16日，微研公司与徐乃洪协议：解除劳动合同、解除微研公司和徐乃洪签订的制品制造部承包合同。同日，徐乃洪正式离开微研公司。

2006年8月25日，微研公司提起本次诉讼，状告德森公司和徐乃洪。诉讼中，微研公司的投资人“日本（株式会社）微研有限公司”出具情况说明一份，言明：日本（株式会社）微研有限公司从未同意徐乃洪以协力公司名义设立德森公司，对德森公司作为协力公司既不知情也不认可；对微研公司前总经理木下宪雄2005年4月7日出具的《承认书》、2005年9月22日和德森公司签订的《协议书》、2005年12月9日签订的《买卖合同》既不知情也不认可；对飞世浩二担任德森公司的监事既不知情也不认可。

原告微研公司请求法院判令：（1）2005年12月9日签订的《机器买卖合同》无效；（2）德森公司返还上述《机器买卖合同》涉及的设备；（3）德森公司返还微研公司已支付的机器修理费及使用费22万余元；（4）徐乃洪对德森公司上述义务承担连带责任。

被告徐乃洪、德森公司辩称：（1）徐乃洪担任德森公司法定代表人是经过微研公司盖章及法人代表签字同意确认的，微研公司并认定德森公司为其协作外注公司，旨在降低微研公司的制造成本。因此徐乃洪不存在微研公司所述的“自营或经营与其任职公司同类的营业”行为；（2）双方对废旧设备达成的买卖协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的规定，应为有效；（3）微研公司对徐乃洪因劳动合同解除而给予的经济补偿及徐乃洪承包微研公司的制品制造部的利润部分，与徐乃洪和德森公司所欠微研公司二手坐标磨设备款予以折抵，并无违法之处，且2月16日协议已明确徐乃洪与微研公司已两清，故该协议亦为有效。综上，请求法院驳回微研公司的诉讼请求。

江苏省无锡市滨湖区人民法院认为，《公司法》第11条规定“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”，第21条规定“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益”，第148条规定“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”，第149条规定了董事和高级管理人员“不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；未经股东会或股东大会同意，不得利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。本案中，首先，微研公司的公司章程第二十条明确规定“总经理、副总经理不能兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本公司的竞争行为”，而徐乃洪2005年6月21日出资设立经营范围亦涉及精密模具及配件的制造、销售的德森公司并担任德森公司法人代表、总经理时尚担任着微研公司的副总经理，徐乃洪的上述行为显然已经违反了微研公司的公司章程。徐乃洪虽然举证了微研公司出具的《承认书》，认为其兼任协力公司——德森公司执行董事职务已得到微研公司认可，但事实上微研公司内部高级管理人员担任与公司经营范围基本相同的其他公司的执行董事或高级管理人员这一公司内部经营管理中的重大事项且可能对公司权益产生重大影响的行为却未经过微研公司股东日本（株式会社）微研有限公司的同意。而根据《公司法》的相关规定，不难看出类似徐乃洪这样的高级管理人员如需实施上述行为必须严格按照公司章程或者股东会、股东大会的意见进行，仅凭公司盖章及法人代表签字并不能视为公司的股东或出资人对上述明显违反公司章程行为的认可。何况，徐乃洪当时的微研公司中方副总经理身份亦可为其获得上述形式的承认提供相当的便利。其次，微研公司虽与德森公司签订协议书“认定德森公司系微研公司的协作外注公司；微研公司将日本本社的部分工作委托于德森公司进行外注加工；德森公司独自开展营业活动”，但设立后的德森公司却从未与微研公司有过一单外注加工业务，而完全是独立核算、自负盈亏，独自开展营业活动，与其协力公司的身份根本不相符。因此，徐乃洪在担任微研公司副总经理时即设立与微研公司经营范围基本相同的同类公司并担任该公司的法人代表、执行董事的行为，违反了《公司法》的相关规定，违背了其对微研公司应负有的忠实义务，客观上损害了微研公司的利益。故徐乃洪辩称其“不存在微研公司所述的‘自营或经营与其任职公司同类营业’的行为”与事实不符，本院不予采信。

关于德森公司以20万元价格购买的一批报废闲置机器，在2005年3月德森公司尚未成立时，徐乃洪即建议将该批长期封存在公司西工场的报废设备提供给协力公司使用。此后的4月4日，徐乃洪又以协力公司的名义和微研公司签订了一份《设备租赁合同》一份，约定将该批设备出租给徐乃洪使用，且设备的安装、调试、使用、保养、维修管理等均由徐乃洪自行负责。但6月2日，徐乃洪向微研公司提出申请书，称原与微研公司签订的设备租赁协议中的部分设备需修理，请求批准由微研公司负担修理费214363元。后微研公司为此支付了20万元的设备修理费。7月，在德森公司成立后一个月该批设备共计21台立即移交给了德森公司。2005年12月9日，德森公司和微研公司签订了《机器买卖合同》一份，约定微研公司将一批报废闲置机器22台以20万元的价格卖给德森公司，且言明上述机器设备的修理费用已由德森公司负担。而事实上，该批“报废闲置机器”早已由微研公司出资修复并由德森公司实际使用至今，徐乃洪、德森公司也根本未向微研公司支付设备的维修费用。通过上述事实不难发现，德森公司以20万元价格购买的这批“报废闲置机器”中的部分设备单是修理费即已超过了20万元，德森公司以如此价格购买的这批设备早在德森公司成立前即由徐乃洪以修理、租赁的形式先行掌握，最终由其设立的德森公司占有使用。因此，2005年12月9日的《机器买卖合同》形式上虽然是德森公司和微研公司签订的一份买卖合同，但其实质却是徐乃洪作为微研公司高级管理人员违反公司章程的规定及未经微研公司出资人同意，自行与微研公司订立合同进行交易，且合同内容明显损害微研公司的利益。徐乃洪的上述行为违反了《公司法》的相关禁止性规定，根据该法关于合同效力的规定，该合同应为无效合同。

综上，德森公司应将上述《机器买卖合同》机器设备立即返还微研公司，微研公司同时将德森公司支付的5万元设备款退还德森公司。由于徐乃洪在德森公司尚未设立时即向微研公司租赁使用了上述设备且约定设备的修理费由其承担，现设备被德森公司实际使用至今，则上述设备微研公司实际支出的修理费20万元理应由德森公司和徐乃洪共同承担。鉴于德森公司于2005年12月13日向青岛昌汉精密机械有限公司支付了修理费62000元整，而微研公司对此笔款项于庭审中予以认可，则该62000元应从20万元中扣除。

一审宣判后，双方当事人均未上诉，一审判决已经发生法律效力。

这是十分明显的、由公司高管实施的自我交易案，被法院判为无效。参与审理此案的法官在事后写下了如下的评析：徐乃洪在其尚未离开微研公司时即另行设立德森公司，并以德森公司或其自己的名义与微研公司订立合同，将微研公司的部分资产低价卖给德森公司。身为微研公司高级管理人员，徐乃洪清楚这一行为可能导致的法律后果。所以他在设立德森公司之前就先期取得了微研公司出具的《承认书》，承认其为协力公司——德森公司执行董事。徐乃洪认为，既然微研公司已经在该《承认书》上加盖了公章，那就足以证明微研公司对其在职时另行设立德森公司的行为是知晓且认可的，这样就不存在违反公司章程和公司法相关规定的问题了。我们暂且不说徐乃洪作为微研公司中方分管财务的副总在获得公司日方总经理签字及加盖公司公章方面拥有多大的便利，即便这种承认的取得是无任何瑕疵的，该《承认书》仍然不能使其违法行为变得合法化，因为公章仅是一个公司对外进行民事活动的身份象征，当其出现在事关公司利益的内部经营管理活动中时，其效力并不能等同于公司决策机构或股东的意见。作为一家日商独资企业，微研公司的投资人只有一个，就是日本（株式会社）微研有限公司，而对于可能给公司权益带来重大影响的公司高管的这种明显违反公司章程的行为，微研公司的投资人即唯一股东事先并不知情，事后也已明确声明不予认可。在这样的情况下，徐乃洪仅凭一纸微研公司的《承认书》显然不能对抗公司章程的具体规定，更不能对抗公司法的相关禁止性规定，因为《承认书》并不意味着公司股东或者公司决策机构对这种行为的同意和认可。由于《承认书》已不能成为徐乃洪违反忠实义务、损害公司利益的理由，则其以自己及德森公司名义与微研公司订立的合同当然也违反了《公司法》第149条的禁止性规定。

具体到条文，被告违反的是第149条（现行第148条）第1款第4、第5两项：既违反章程规定又违反法条，未经股东会同意而与公司订立合同；未经股东会同意而自营与所任职公司同类的业务，进行同业竞争。

此事件中违反高管忠诚义务的不仅是被告，还有日方的总经理。显然因为二人关系密切或者有其他的幕后利益交易，日方总经理站在了被告一边，牺牲了日本股东和日资公司的利益。总经理虽然没有在本案中被列为被告，但是可以想象，日方公司会在内部对他作出适当的处理。

本案确立的规则是：公司高级管理人员违反公司章程规定，未经公司股东会同意，自行设立并经营业务范围基本相同的其他公司，并利用职务便利使两公司订立买卖合同，合同内容明显损害所任职公司利益的，该合同无效。被告承担赔偿责任。所任职公司对被告设立其他公司的认可不能等同于公司股东会或者股东大会的意见。

【案例15-5】

洪滨与宁波港中旅华贸国际物流有限公司损害公司利益责任纠纷上诉案

上海市第一中级人民法院民事判决书2015年3月25日

宁波港中旅华贸国际物流有限公司（以下简称宁波港中旅公司）诉其原总经理洪滨违反忠诚义务损害公司利益请求赔偿一案，经上海市浦东新区人民法院（2013）浦民二（商）初字第3820号民事判决，由洪滨赔偿宁波港中旅公司247750元，并承担案件受理费5166元和审计费40000元。洪滨不服一审判决，向上海市第一中级人民法院（以下简称中院）上诉。中院维持原判。

洪滨原先在由他控股的德胜公司工作。B公司是货运企业，其海运订舱业务主要由洪滨代理。2011年7月30日，洪滨购买了B公司3%的股份，不久以后又被选举为B公司的董事。

2011年9月22日，洪滨与A股份有限公司（以下简称A公司）签订《个人服务合同》，约定洪滨在A公司的子公司宁波港中旅公司担任董事、总经理职务，服务时间为2011年7月1日至2014年6月30日，年基本工资税前30万元。双方还签署了其他相关文件，规定高级管理人员，包括但不限于分/子公司正/副总经理，须对公司履行诚信与勤勉义务，不得参与可能导致与公司利益冲突的活动等。洪滨承诺并确认：目前没有从事任何依据道德规范应予披露和报告的事项，或者可能与道德规范相冲突的活动或行为。合同签订后，A公司每月以银行转账形式支付洪滨工资25000元。

洪滨到宁波港中旅公司工作之后，将B公司的货运业务也带了过来。

本案的争议焦点是洪滨给予B公司的订舱费价格是否过低，以致损害了宁波港中旅公司的利益。换句话说，洪滨作为宁波港中旅公司的董事和总经理，同时又作为B公司的董事和3%股东，在两个公司的交易中有没有违反对宁波港中旅公司的忠诚义务。

问题是洪滨在决定B公司的订舱费时没有向宁波港中旅公司的董事会或股东A公司说清楚其中的利害关系。

2012年2月28日，宁波港中旅公司员工曹C给洪滨发送电子邮件，认为公司所收的订舱费太低，利润在60元/柜左右，应该适当提高价格，获取100元/柜左右的利润。洪滨同日回邮件：“这个事情我们几个，你、我、老陈，周D明天上午开个会，大家讨论一下。”同年9月17日，宁波港中旅公司的财务经理周E又给洪滨发送邮件：“洪总，近期发现浦东一部有如下情况：浦东一部的订舱费有三个档：小柜收190元，大柜/高箱/冷代干柜收270元，超高柜收290元，我们付码头的港务港建费成本是小柜104元，大柜/高箱166元，超高柜183元，冷柜206元。“冷代干”每票的利润为270（订舱）—206（港务港建）—40（EDI）—16（堆存，我们多付两天的堆存费）=8元。操作部反映这类“冷代干”的柜型以前一直这么收费，是否需要调整订舱费，请批示。两日后洪滨回复：“好的。我来处理一下。”

2012年12月18日，洪滨向A公司递交《辞职报告》一份，内容：“本人洪滨因个人原因辞去宁波港中旅华贸国际物流有限公司董事总经理职务。承诺放弃其他个人权利”。同时，洪滨又出具《承诺书》一份，表示：“本人洪滨承诺在2013年2月28日前结清所有在2012年12月18日以前归结在洪滨名下订舱客户的运费。如到期没有结清由本人洪滨承担。同时承诺归还2011年12月20日起到目前为止的薪金所得”。A公司支付洪滨的工资至2012年11月30日截止。所以洪滨承诺归还的薪水为一年差20日。

2013年5月，洪滨将A公司诉至原审法院，案号为（2013）浦民一（民）初字第17113号，要求A公司支付2012年12月1日至办理退工2013年1月11日止的工资、支付违法解除劳动合同赔偿金75000元等。洪滨声称其辞职系受到A公司的胁迫所为，但是未能提供相关证据予以证明，因而法院没有采信。该案判决后，A公司与洪滨均未上诉，判决已依法生效。

由于洪滨没有履行2012年12月18日《承诺书》中的承诺，宁波港中旅公司起诉，称洪滨在担任公司总经理期间，利用职权给予了B公司过低的订舱费价格，损害了宁波港中旅公司的利益，请求赔偿该过低价与市场价格之间的差额。

宁波港中旅公司系宁波市口岸协会国际联运分会（以下简称联运分会）成员，B公司宁波分公司不是联运分会成员。一审过程中，联运分会向法院提供了该协会2011—2013年度宁波地区会员单位之间收取的海运订舱费内部优惠价格和市场参考价格，详见表15-1和表15-2。

以上两张表中的港杂费是指起运港口发生的出货企业需要支付给宁波港各码头的港口设施安保费和港务费，由货代企业代收代付。联运分会还对宁波海运市场的实际情况作了说明：货代企业向客户收取订舱费（港杂费等代收代付费用除外）均由货代企业和出货企业自行协商确定，并无政府或者行业指导行为（除本协会会员之间按会员指导价执行）。海运订舱费的定价机制比较复杂，无法形成政府指导价或者行业指导价，纯粹是市场定价。只要货代企业向出货企业所收取的订舱费不低于船公司报价就不构成不正当竞争。在这种情况下，货代企业通常根据出货企业的出货箱量、结算方式（预付或到付或者应收订舱费的账期长短）、操作成本（有的仅代为订舱只收取手续费）等情形自行决定订舱费标准，在激烈的市场竞争环境下也不排除部分货代企业为了增加市场份额向出货企业收取更低订舱费的情况。因此，通常一家货代企业内部也没有固定收费标准，会针对不同出货企业形成不同的收费标准。该协会的会员优惠价肯定不是宁波海运市场的订舱费最低价。

根据原告的申请，上海上审会计师事务所于2014年10月8日出具审计报告：2011年12月至2012年12月期间宁波港中旅公司与B公司宁波分公司的订舱费（含港杂费）单价均小于联运分会的市场参考价下限，该期间双方订舱交易的集装箱业务共计1748笔，集装箱数量共计2555只，其中：20英尺普通柜集装箱280只、40英尺普通柜集装箱771只、40英尺高柜集装箱1231只、40英尺冷冻柜集装箱36只、45英尺高柜集装箱237只，一共收取的费用为675930元，已经全部结清。而根据联运分会出具的市场参考价下限计算，总额应为923680元，与实际收取的675930元相比，差额为247750元。

那么，从2011年12月至2012年12月期间，洪滨有没有故意低收B公司的订舱费，从而损害了宁波港中旅公司的利益？

法院首先审查了洪滨对两个电子邮件的处理。据洪滨说，他在2012年2月28日收到曹C的邮件之后即召开了他在回复邮件中所提的会议，但具体价格是共同讨论决定的，其持有的具体观点，因时间久远已记不清楚。但是原告宁波港中旅公司否认召开了该会议，洪滨没有证据证明该次会议的召开。法院认为，从常理而论，既然是共同讨论决定价格，继续执行的价格应是根据一定规则综合与会人员观点的结果。洪滨作为宁波港中旅公司总经理，作为其所称会议的召集人，至少应当记得其与会时持有何种观点，继续执行原价格，抑或调整价格？而洪滨却称因时间久远记不清楚自己持何观点。这与其在审理中所称的宁波港中旅公司与B公司宁波分公司之间的订舱交易是市场价格无法相互印证。据此，可以认定洪滨在故意回避问题，会议并没有召开，给予B公司宁波分公司的订舱价格确实偏低。关于2012年9月17日、19日洪滨与周E之间的电子邮件，洪滨说他找了具体操作人员了解该情况的真实性，并根据实际情况反映给上级，但是也没有提供相关证据予以证明。从宁波港中旅公司与B公司宁波分公司之间的订舱交易来看，后续的订舱费并未发生明显变化。

其次，法院分析了洪滨在2012年12月18日提交的辞呈和承诺书。他在（2013）浦民一（民）初字第17113号案件中已经提出其辞呈与承诺系受胁迫的观点，但并未提供相关证据证明。在本案中，洪滨同样未提供有效证据予以证明。一审法院认为，洪滨作为完全民事行为能力人，作为公司高管，完全有能力对于自己的行为是否违法、是否涉嫌犯罪作出基本判断。洪滨递交辞呈，尤其是出具承诺书，恰恰说明洪滨确实存在不当行为，而并不存在其所称的胁迫。从承诺书的内容来看，洪滨承诺于2013年2月28日前归还2011年12月20日起到目前为止的薪金所得。该承诺返还的金额（注：洪滨在A公司的年薪为税前30万元）与审计得出的差额247750元具有相当的可比度。而这亦印证了宁波港中旅公司的解释即承诺书中所称的返还薪金属于赔偿的说法。

洪滨提交了B公司宁波分公司与其他公司的海运出口货运委托协议、对账单，以说明宁波港中旅公司给予B公司宁波分公司的订舱价格是市场价格。他还申请审计：（1）原告在涉案期间与基业国际货运（中国）有限公司和宁波市宇泰国际物流有限公司的业务发生情况（价格、结算方式、箱量），用于与B公司业务的比较；（2）B公司与其他货代公司的成交价格情况（合同价格和履行价格），用于与原告所收价格的比较。

但是法院认为，判断是否损害宁波港中旅公司利益，立足点在于宁波港中旅公司本身，适当考量相关行业整体的价格趋势。个别公司确定的价格不能作为宁波港中旅公司所给予的订舱价格是否偏低的依据。从联运分会所作的情况说明来看，市场上发生的订舱最低价不能作为评价宁波港中旅公司给予B公司宁波分公司的订舱价格是否合理的标准。B公司宁波分公司并非宁波市口岸协会国际联运分会的成员，不适用会员内部优惠价格。市场参考价虽然不是指导价，但应是综合地区行业整体情况而作出，反映了相关行业整体的价格趋势，具有一定的客观性，可以用作评价宁波港中旅公司给予B公司宁波分公司的订舱价格是否合理的参考。宁波港中旅公司通过审计其与B公司宁波分公司结算收取的2011年12月至2012年12月期间订舱费总金额与根据联运分会出具的情况说明中市场价下限计算的订舱费总金额之间的差额来印证其主张的经济损失，具有相当的合理性。洪滨出具的承诺书应是其真实意思表示，并非胁迫所致。因此，法院认为，启动洪滨所申请的审计没有必要。根据承诺书，洪滨须于2013年2月28日前作相应返还，但洪滨未作履行，宁波港中旅公司主张从2013年3月1日起按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算相应的逾期付款利息，并无不当，应予支持。

法院判决：一、洪滨于判决生效之日起十日内赔偿宁波港中旅公司经济损失247750元；二、洪滨于判决生效之日起十日内支付宁波港中旅公司逾期付款利息（以247750元为基数，从2013年3月1日起计算至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算）。案件受理费5166元，审计费60000元，两项合计65166元，由宁波港中旅公司负担20000元，洪滨负担45166元。

洪滨不服该判决，向中院上诉，称：一、本案中宁波市口岸协会国际联运分会所作情况说明上的订舱价并非市场的公允价格，洪滨向B公司收取的海运订舱费属合理范围。因为在宁波港中旅公司设立前，他在德胜公司工作时向B公司收取的海运订舱费标准与其在宁波港中旅公司时向B公司收取的标准是一样的；洪滨从宁波港中旅公司离职后，其新入职的公司向B公司收取的订舱费价格也是一样的；而且，原告对有的客户收取了比B公司更低的订舱费。二、在（2013）浦民一（民）初字第17113号案件审理过程中，洪滨曾提交了短信用以证明其受胁迫的事实，承诺书是在受到胁迫情况下作出的。因此洪滨请求中院撤销原判，改判驳回宁波港中旅公司原审诉讼请求。

为证明其上诉主张，洪滨向中院提交了4组证据：（1）原告员工何F给洪滨的电子邮件，针对B公司的订舱费价格予以了说明，证明B公司的订舱价在宁波地区都是较低的；（2）原告通讯录，证明何F为原告员工；（3）原告向洪滨发送的关于代开发票及资金情况汇报的电子邮件，证明原告的原审举证内容不全面，洪滨没有侵犯原告利益的行为；（4）宁波正源会计师事务所有限公司出具的审计报告，证明2012年8月、11月B公司宁波分公司与案外人浙江朝云联合物流有限公司发生的订舱费与本案讼争订舱费的标准一致。但是法院认为，（1）（3）两组证据已经超过举证期限，因为其形成时间均在原审庭审之前，并无正当理由证明这些证据属于《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》中规定的二审程序中的新证据。且这些证据都是单方面的电子邮件，并不能证明洪滨的主张，洪滨亦未能提交其他证据对此予以佐证；故法院不予采纳。这样，第二组证据也失去了意义。第四组证据是B公司宁波分公司单方面委托所作审计报告，既未经法院审查，也未征询原告意见，因此亦不予采信。

中院认为，一审法院认定事实无误，适用法律正确，故驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币5166元，由上诉人洪滨负担。

本判决为终审判决。

本案中被告及其律师在诉讼上有失误：应该在一审提交的证据到了二审时才提交，过了举证期限。洪滨称，他在德胜公司、宁波港中旅公司、从宁波港中旅公司离职后在新入职的公司，对B公司收取的海运订舱费价格都是一样的。可惜他没有能够证明这一点，或者即使能够证明也过了举证期限。否则，既然德胜公司是由他控股的，他收取这样的价格自然不会损害德胜公司的利益。那么，收取同样的价格自然也不会损害宁波港中旅公司的利益。况且，他还给宁波港中旅公司带来了客户呢。

从激烈竞争下的宁波市海运订舱费价格整体来看，被告代表原告向B公司收取的订舱费肯定不是最低价格。如果没有利害冲突，洪滨应当受商事判断规则的保护，不需要承担任何责任。但是因为存在利害冲突，即洪滨是两个公司的共同董事，在原告中没有股份，只是一个拿固定工资的经理，而在B公司里有3%的股份，所以客观上存在牺牲原告利益，替B公司谋取利益的可能性，所以法院对洪滨的行为进行了严格的审查，从其对两封电子邮件的处理和离职时承诺退还近一年的工资上面推断出其有损原告利B公司的动机，并判其赔偿原告的相应损失。思路和方法都是正确的。这个案子如果拿到英美法院按照忠诚义务的标准判决，结果应该是一样的。

由于我国法院判决这类案子还处在初级阶段，判决标准，特别是有关安全港的规则，还不甚清楚。本案中原告和法院都或明或暗地提到了被告作为B公司的董事和股东，在代表原告与B公司交易时没有向原告如实披露的事实。如果他向原告的董事会或者股东会（即A公司）如实披露了其中的利益关系，向B公司收取的价格得到了原告董事会或者A公司的确认，法院就不大可能判其赔偿。至于他的个人魅力或者影响力有没有大到使原告其他董事听命于他的地步，法院没有说，因为这不是本案争议所在。

关于举证责任的分摊，在没有披露的情况下应由被告证明交易对公司公平，在已经披露的情况下应由原告证明交易对公司不公平。这些问题在我国还缺乏探讨。

中国法院写判词有如下的缺点。第一是文字不够凝练，不能像美国法院那样在较短的篇幅里提供给读者较多的信息。为了清楚，法院经常将原告的观点、被告的观点、原告提交了哪些证据、被告提交了哪些证据、法院采纳了哪些证据、法院的看法等，一一详细列举，加上语言表达本身就不大精炼，所以经常将篇幅拉得很长。当法院同意某一方当事人时，对二者观点的陈述往往存在大量重复。美国法院对事实的介绍限于基本事实（material facts），无关的事实可以隐去或者一笔带过，所以他们的判词中很少有像我们这样的重复。第二是背景介绍不够，像在本案中，法院应该对海运业务有一个简明扼要的介绍，货物如何从发货人到收货人的全过程，经过哪些环节，在哪些环节上收费，等等——既方便读者理解，又传播了相关知识，增加了判词的可读性和趣味性。由于以上两个方面的原因，中国判词的可读性远不如美国。