3.2　课后习题详解

1．长春亚泰足球队在2001年10月6日的第22轮与浙江绿城足球队比赛中，净胜6球，在整个赛季中排名甲B第二。按照中国足协发布的《全国足球队甲级联赛规则》第9条关于“获得全国足球甲级队B组联赛前两名的队，次年参加全国足球甲级A组联赛”的规定，长春亚泰足球队应升入甲A足球队之列。但是，中国足协在联赛后的2001年10月16日，作出足纪字（2001）14号“关于对四川绵阳、成都五牛、长春亚泰、江苏舜天和浙江绿城俱乐部足球队处理的决定”。该决定取消了长春亚泰足球队升人甲A的资格和2002年、2003年甲、乙级足球联赛引进国内球员的资格，并限长春亚泰足球队在3个月内进行内部整顿，同时对教练员和球员作出停止转会资格的处罚。这是中国足协为严肃足球联赛纪律，打击“假球”、“黑哨”现象而采取的重要措施。而长春亚泰足球俱乐部因不服中国足协的处理决定，于2002年1月7日向北京市第二中级人民法院提起行政诉讼。法院在2002年1月23日作出书面答复，明确作出了不予受理的裁定，认为本案不符合我国《行政诉讼法》规定的受理条件。

问题：（1）行政职权的含义和特征是什么？

（2）在本案中中国足协是否在行使行政职权？

（3）如果中国足协是在行使行政职权，其权力来源何处？

答：（1）①行政职权的含义

行政职权是指行政主体依法管理国家事务和社会事务时拥有和行使的具体的国家行政权，即依法定位到具体行政主体身上的国家行政权。具体含义是指：

a．行政职权是具体化的国家行政权。

b．行政职权是行政主体拥有和行使的国家行政权。

c．行政职权是法定的国家行政权。

②行政职权的特征

行政职权作为具体行政主体拥有和行使的国家行政权，主要具有以下几个方面的特征：

a．国家强制性

行政职权是具体的行政权，属于国家权力的范畴。它必然体现国家意志，以国家机器为贯彻实施后盾，具有国家强制力。行政主体代表国家行使行政权，依法进行行政管理活动，在其职权管辖范围内，一切公民、法人和其他组织都必须受其约束，不得抗拒或妨碍其行使职权，否则，必将受到国家法律的制裁。

b．不可处分性

作为人民意志执行者的行政主体拥有和行使的行政职权，就不仅应当是一种权利，同时也应当是一种义务。行政职权不仅是一种维护公共利益的国家权力，也是一种法定的国家权力。行政主体必须依法定要求拥有和行使行政职权，忠实地履行自己的职责，不得对自己的行政职权任意处分。

c．单方性

行政职权的行使都是行政主体的单方行为。行政主体行使行政职权，一般不必征得行政相对人的同意，其效力的发生也不依行政相对人的意志为转移。

d．优益性

行政职权的优益性是通过与之相伴随的行政优益权来体现的。行政优益权由行政优先权和行政受益权构成。

（2）本案中中国足协是在行使行政职权。中国足协具有双重性质，一是作为社会团体；二是作为法律法规授权组织，依法行使法律授予的权力。此处中国足协作为特定的行政主体依法管理国家足球事物，拥有和行使的具体的国家行政权。

（3）如果中国足协是在行使行政职权，其权力来源于法律规定。在我国，行政主体拥有和行使行政职权的法律依据主要有两种形式：一是宪法、法律和法规的直接设定和授予，二是有权机关的依法授予。任何机关、组织或个人无法律依据而拥有和行使行政职权都是不允许的。行政职权法定化由于职责、权限明确，既有利于行政主体遵守执行，也有利于对行政主体进行监督；既是保证国家行政管理权有效行使的需要，也是维护行政相对人合法权益的需要，对于实现依法治国、建设法治国家的基本治国方略具有重要意义。

2．2007年一种新型城管形式—城市管理公司的出现，在湖北省武汉市引起不小争议。法律界人士称，这与我国城市管理法律制度长期缺乏统一规范不无关系。武汉城管公司的全称是国营吴家山农场城市管理服务公司。公司负责人说，这家公司没有工商登记手续。在公司院内悬挂有“依法行政，执法为民”、“城管执法”之类的标语，而在公司协管员的制服上，赫然可见标有“执法”二字的臂章。城管公司所在地—武汉市东西湖区城管局办公室副主任刘波对记者表示，区城管部门没有那么多编制和经费，所以采取了这种管理模式。“但是，凡是涉及处罚的工作，必须有城管局的执法人员到场。”

问题：（1）成立“城管公司”是否合法？

（2）“城管公司”是否具有行政职权？

（3）思考公共服务外包的界限问题。

答：（1）成立“城管公司”不合法。首先这家公司没有工商登记手续，不符合公司成立要件。在公司院内悬挂有“依法行政，执法为民”、“城管执法”之类的标语，而在公司协管员的制服上，赫然可见标有“执法”二字的臂章，这些行为并不是基于法律规定或者授权，因此不具备法律效力，因此该城管公司不是合法的。

（2）“城管公司”可以行使行政职权。行政职权的授予是指国家以法律、法规或有权机关的决定赋予有关行政机关或其他组织以非固有行政职权的活动。在通常情况下，国家行政职权应当由以进行行政管理为本职工作的国家行政机关来行使。行政机关的这种固有行政职权，通常由国家以宪法、法律和法规按照行政机关的职能分工设定给行政机关。但在特殊情况下，某些国家行政职权还需要由某些行政机关在其职能分工之外行使，或需要由某些在通常情况下根本不能行使行政职权的有关组织来行使。区城管部门没有那么多编制和经费，采取了这种管理模式，其实是授予该城管公司的职权。

（3）思考公共服务外包的界限问题。

公共服务外包实质上是指把公共权力委托他人或者组织行使。行政机关将行政任务委托企业、民间组织或个人承担，引入企业竞争机制，国家不再垄断公共行政，公共行政由国家和社会共同承担。在这里，受委托的组织或个人都具有代理行政主体的地位。需要注意的是，由于行政职能的履行涉及公共利益，因此，受委托的组织要具有相应的履行职能的条件，个人承担公共职能更应该有严格的条件限制，受委托组织需要具备行使职权所需要的技术、条件、人员等。同时行政机关不能随意把行政职权委托给他人或其他组织行使，行政主体是公权力的行使机关，公权力的行使会对相对人的权益产生巨大的影响。因此法律法规应明确哪些职权可以对外委托，哪些职权只能自己行使，从而明确公权力委托行使的界限。

3．某县政府与甲开发公司签订《某地区改造项目协议书》，对某地区旧城改造范围、拆迁补偿费及支付方式和期限等事宜加以约定。乙公司持有经某市政府批准取得的国有土地使用证的第15号地块，位于某地区改造范围。甲开发公司获得改造范围内新建的房屋预售许可证，并向社会公开预售。乙公司认为某县政府以协议形式规划、管理和利用项目改造的行为违法，向法院起诉，法院受理。下列哪一选项是正确的（　　）（2008年）

A．某县政府与甲开发公司签订的《某地区改造项目协议书》属内部协议

B．某县政府应当依职权先行收回乙公司持有的第15号地块国有土地使用证

C．因乙公司不是《某地区改造项目协议书》的当事人，法院应驳回起诉

D．若法院经审理查明，某县政府以协议形式规划、管理和利用项目改造的行为违法，应当判决确认某县政府的行为违法，并责令采取补救措施

【答案】D

【解析】县政府与甲开发公司签订的《某地区改造项目协议书》属外部协议，而非属于内部协议，因此，A项说法错误。

县政府无权无故收回乙公司依法取得的第15号国有土地使用证，因此，B项错误。

最高人民法院《行政诉讼法解释》第12条规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。据此可知，与被诉具体行政行为有法律上的利害关系的公民、法人或者其他组织都可以提起行政诉讼，因此，乙公司即使不是《某地区改造项目协议书》的当事人，但是，它属于该协议的利害关系人，可以提起行政诉讼，法院不能驳回起诉。因此，C项错误。

最高人民法院《行政诉讼法解释》第58条规定，被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。本题的被诉具体行政行为是关于旧城区改造的，即便法院查出该具体行政行为违法，但是如果撤销的话，将给国家利益或者公共利益造成重大损失，因此，法院应当判决确认某县政府的行为违法，并责令采取补救措施。故D项正确。

4．关于行政机构编制的说法，下列哪一选项是正确的？（　　）（2008年四川延考）

A．地方政府行政机构原则上应使用行政编制，但必要时可以使用一定的事业编制

B．地方各级政府的行政编制总额，应由国务院机构编制管理机关提出，报国务院批准

C．地方各级政府根据职责调整的需要，可以在行政编制总额内调整本级政府有关部门的行政编制

D．地方政府议事协调机构可以确定自己单独的编制

【答案】C

【解析】《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第15条规定：机构编制管理机关应当按照编制的不同类别和使用范围审批编制。地方各级人民政府行政机构应当使用行政编制，事业单位应当使用事业编制，不得混用、挤占、挪用或者自行设定其他类别的编制。因此，A项说法错误。

该条例第18条规定：地方各级人民政府根据调整职责的需要，可以在行政编制总额内调整本级人民政府有关部门的行政编制。但是，在同一个行政区域不同层级之间调配使用行政编制的，应当由省、自治区、直辖市人民政府机构编制管理机关报国务院机构编制管理机关审批。因此，B项说法错误，C项说法正确。

该条例第19条规定，地方各级人民政府议事协调机构不单独确定编制，所需要的编制由承担具体工作的行政机构解决。因此，D项说法错误。