第一编　民法总论

第一章　民法概述

1．简述民法的概念、特征及调整对象。

答：（1）民法的概念

民法，有广义的民法和狭义的民法之分。广义的民法，是指所有调整民事关系的成文法和不成文法，是指调整所有的财产关系、人身关系和婚姻家庭关系的法律。狭义的民法，是指调整一定范围的财产关系和人身关系的法律，不包括婚姻法、继承法和属于传统商法内容的法律、法规。我国民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。

（2）民法的特征

①民法是权利法。民法最基本的职能在于对民事权利的确认和保护，这就使民法具有权利法的特点。

②民法的内容主要是私法。民法以确认和保护私权为中心，实行意思自治原则

a．有助于在私法领域提倡当事人意思自治，尽可能减少国家的干预。

b．充分尊重和保障自然人的财产权和人身权。

c．明确民法的基本属性。

③民法主要是实体法。民法既是行为规范又是裁判规则。

④民法具有一定程度的任意性。民法调整方法的特点是允许主体依法独立自主自愿地产生、变更和消灭民事法律关系，当事人有权根据自己的意志和利益决定是否参加某种民事法律关系，决定是否变更和终止民事法律关系。

⑤民法强调平等协商和等价有偿原则。民法规范的主要对象是财产所有和交易关系，而交易关系本质上需要遵守平等协商和等价有偿原则。

（3）民法的调整对象

①民法调整平等主体之间的财产关系。财产关系，是指人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的关系。平等主体间的财产关系包括：

a．财产所有关系，是指因占有、使用、收益、处分财产而发生的社会关系。

b．财产流转关系，是指因转移财产而发生的社会关系。

②民法调整人身关系。人身关系，是指没有财产内容但有人身属性的社会关系。人身关系是基于一定的人格和身份产生的，体现的是人们精神上和道德上的利益，它包括人格关系和身份关系两类。

a．人格关系，是指因民事主体的人格利益而发生的社会关系，包括生命权、健康权、名称权、肖像权、名誉权等关系。

b．身份关系，是指基于一定的身份而产生的社会关系，包括亲属、监护等关系。

2．简述民法与商法的关系，现有立法例的利弊及我国的立法选择。

答：商法，又称商事法，有形式上的商法和实质上的商法之分。形式上的商法，专指在民法典之外的商法典以及公司、保险、破产、票据、海商等单行法；实质上的商法，是指一切有关商事的法律规范。

（1）关于民法和商法的关系历来存在着民商合一和民商分立的观点。

①民商分立的体制在19世纪以前已经形成。从19世纪开始，商法开始在许多大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现，并已开始法典化。许多国家在民法典之外制定了商法典，从而形成了民商分立体制。但是，随着商品经济的发展，以及商人特殊利益的逐渐消失，需要用统一的法律规则来调整商品经济关系。特别是为了立法技术上的科学性，需要消除因民商分立带来的民商法之间的规范重复、矛盾等现象，因此，从19世纪末期以来，许多国家和地区开始推行民商法的统一。由于民商合一适应了社会商品经济发展的需要，反映了社会化大生产的要求，因而成为当代法律发展的一种趋势。

②我国民事立法实际上采取的是民商合一的体制，由民法典统一调整社会商品经济关系。商事法规本身不可能组成部门法体系，而只能适用民法的总则。近几年随着我国市场经济的飞速发展，我国制定了一些在大陆法系被称为商法的法律，包括公司法、票据法、保险法、海商法和破产法等。

（2）我国民事立法应当采取民商合一的体制。其根据在于：

①我国民法作为调整市场经济活动的基本法，是各种商品关系抽象化的法律表现。而调整商品经济关系的商事法规不过是民法原则在具体领域中的体现，是民法规范在某些经济活动中的具体化。民法和商事法规之间是基本法与补充基本法的单行法规的关系，只有有了民法的指导，商事法规才有所依归。

②只有坚持民商合一，才能使我国民事立法体系系统化，避免民法和商法之间的相互重复和矛盾现象，并保证我国法律体系的和谐统一。

③民法和商法不可能形成合理的区分标准。因为它们都是调整交易关系的，在本质上和职能上不可能存在着重大区别。

根据民商合一理论，就是要由民法典统一调整社会商品经济关系。商法本身不可能组成部门法体系，而只能适用民法的一般原则，商法不可能形成自身的独立的总则，而只能适用民法的总则。坚持民商合一原则，民法的总则、物权制度、债权制度实际上已经对商品经济活动的重要方面都作出了一般规定，对商事法规中的一些问题同样适用。因此，我们应坚持民商合一体制，尽快制定民法典，并在制定民法典的同时另行制定商事法规，但不能也不必要单独制定商法典和商法总则。

3．如何构建我国的民法体系？

答：民法体系，是指以调整财产所有和财产交换为目的，由民事主体、物权、债和合同等制度组成的具有内在联系的体系。

民法体系的内容

（1）主体制度

民法主体的当事人，是商品在静态中的所有者、在动态中的交换者。民事主体制度包括自然人、法人、合伙等制度。

（2）物权制度

所有权和其他物权制度是规范财产的所有和使用关系的基本制度。

（3）债和合同制度

债权制度是直接规范交易行为的，债的一般规则是规范交易过程、维护交易秩序的基本规则，而各类合同制度也是保护正常交换的具体规则。

（4）人格权制度

人格权应该作为一个独立的制度，其原因在于：

①财产权和人身权是民法中两类基本的权利，财产权可以分为债权、物权等各项制度，人格权也可以成为一项独立存在的制度。

②人格权法和主体制度有密切联系，但主体的人格和人格权是两个不同的概念，对人格权的侵害不仅仅涉及对人格的侵害，而且也会造成对公民人身利益甚至财产利益的损害，它涉及民法中的许多内容，并非单纯的主体制度所能概括的。

③人格权制度不能够完全为侵权责任制度所概括。尽管侵权责任法能够为人格权提供保障，但人格权的确认，是侵权责任法所不能解决的。

（5）知识产权制度

知识产权制度具有特殊性，但仍然是一种民事权利，其本质属性是财产权利和人身权利的结合，所以我国未来民法典中，应包含知识产权法的内容。

（6）侵权责任制度

侵权法是保障民事权利的法律。

①侵权责任法应从债法中独立

大陆法的债法体系主要是以合同法为中心建立起来的，将侵权法置于债法之中，极不利于侵权法的发展。

②民事责任制度的独立性问题

债是特定的债务人对特定的债权人所应负的义务，而责任是不履行义务的后果，债与责任的概念的区别，可以成为侵权责任与债务分离的原因，但不应成为民事责任单独设立的根据。

单设民事责任的缺陷在于：a．使责任与义务分离；b．在立法技术上缺乏逻辑性；c．现行《民法通则》关于民事责任的规定，主要规定了违约责任和侵权责任的基本规则及其共同的规则，然而民事责任并不限于这两种责任，还包括缔约上的过失责任。各种责任形式的个性远远大于其共性，这就决定了将各种责任在各项制度中分别作出规定，应较之于将各种责任集中作出规定更合理，且集中规定也十分繁杂，很难统一。

（7）财产继承制度

财产继承制度是民法的重要组成部分。由于财产继承权主要发生在具有一定身份关系的自然人相互之间，并且主要是家庭成员相互间基于扶助、赡养、抚育而产生的财产关系在一方死亡时的体现，因此，民法调整财产关系的一些原则并不能完全适用于财产继承权关系。

4．案例分析：

刘某某与王某某是朋友，刘某某在某市的郊区经营一个服装厂。2004年2月25日，两人在饭桌上协商于“2004年2月26曰”这一日期签订一份服装厂转让协议书。协议书中约定：刘某某于2004年2月26日将其所拥有的服装厂整体一次性转让给王某某，王某某在2004年2月29日前支付刘某某服装厂转让费31.5万元。同时双方约定，任何一方违约后，应支付对方违约金4万元。2月26日，双方签订了该服装厂的转让合同，并在服装厂完成了清点移交。2月27日，王某某在支付25万元转让款后，得知刘某某曾于2月25日下午和晚上偷运走厂内价值5万余元的服装和部分设备：于是王某某以此为由，要求抵扣未付的转让费。刘某某以服装厂在2月26日之前应当归其所有，而立王某某在接收服装厂时，并没有对此提出异议为理由，拒绝抵扣。

试分析本案中刘某某和王某某各享有哪些民事权利，其性质如何？

答：（1）刘某某享有的民事权利主要有：要求王某某在2004年2月29日前支付服装厂转让费31.5万元的权利——请求权。

（2）王某某享有的民事权利主要有：

①要求刘某某2004年2月26日将其所拥有的服装厂整体一次性转让给他——请求权。

②要求刘某某承担违约责任的权利——请求权。

③要求抵扣未付的转让费的权利——抗辩权。