2013年武汉大学826民商法学考研真题及详解

武汉大学

2013年攻读硕士学位研究生入学考试试题

科目名称：民商法学（B卷）

科目代码：826

一、名词解释（共8小题，每小题4分，共32分）

1．附条件法律行为

2．抗辩权

3．先占

4．地役权

5．授权资本制

6．承兑

7．提单

8．再保险

二、判断说明题（下列说法或规定是否正确，请说明理由；只判断不说明理由或说理错误者不得分。共8小题，每小题6分，共48分）

1．不可抗力是法定的免责事由。因此，无论在合同纠纷中，还是在侵权纠纷中，行为人的行为给他人造成人身损害或财产损失的，只要具备不可抗力的法定事由，就不应当承担赔偿责任。

2．合同的附随义务是依据合同的性质确定的，如果合同当事人的义务是由当事人在合同中加以约定或者由法律明确规定了，那么该义务就不属于合同附随义务了。

3．我国《婚姻法》只是禁止直系血亲和三代以内旁系血亲通婚，因此，基于收养形成的养父和养女在收养关系解除后通婚，不在禁婚之列。

4．商事登记制度规定在各国商法典或商事特别法中，商事登记行为的主要目的是对各类商事主体资格的确认，因此商事登记行为是私法行为。

5．关联公司仍是各自独立的公司，因此关联公司之间相互提供债务担保并不为我国《公司法》所禁止和限制。

6．代位求偿权是保险人的一项法定权利，因此，无论何种商业保险，在保险事故是因第三人的行为引起时，保险人在对被保险人或受益人支付保险金的同时，对第三人均依法享有代位求偿权。

7．依照我国《票据法》第35条第2款的规定，以汇票设定质押时，出质人未在汇票．粘单上记载“质押”字样而另行签订质押合同的，仍构成票据质押。

8．我国《企业破产法》第107条的规定，自法院作出破产宣告的裁定之日起，被宣告破产的债务人的财产将作为破产财产。如果在破产宣告前，债务人的不动产已被法院裁定执行给其他申请人，但未办理登记过户手续的，依照我国《物权法》第9条的规定，该不动产的所有权并未发生移转，仍应视为债务人的财产，纳入破产财产的范围。

三、简答题（共4小题，每小题l0分，共40分）

1．保证担保与合同债权质押都是用一个债权去担保另一个债权，二者有何区别？

2．简述我国现行法律中规定的个人独资企业与一人公司的区别？

3．简述商事居间与民事居间的区别？

4．简述不动产预告登记与本登记的区别？

四、论述题（20分）

试论商号权的性质

五、案例分析（10分）

一位67岁的老人张某乘坐某市公交公司的双层公交车，并登上该车二层的座位就坐。车辆到站后，张某经车内楼梯从二层下到一层时不慎踏空，从楼梯上滚落下来，导致其颅脑损伤，经医院治疗，花去医药费、护理费、营养费等共计l0万余元。张某以旅客运送合同纠纷为由，将该公交公司告上法庭，请求法院判令公交公司赔偿其医药费．护理费．营养费等10余元．精神损害赔偿金5万元。法院审理后认为，这是一起人身损害赔偿纠纷，以旅客运送合同纠纷立案实属不当；同时认为，在该起人身损害纠纷中，公交公司在车厢内部未设置任何警示标识，因而未尽到对旅客人身安全的保障义务，应承担主要责任，赔偿张某因治疗花费的各项费用的80％；张某在该起事件中明知自己年老体弱，不适宜登上双层公交车的二层就坐，却仍然为之，也有一定过错，应自行承担各项费用的20％；对其精神损害赔偿的请求则不予支持。

请根据案情和我国现行法律的规定，回答下列问题：

1．该案究竟是一起旅客运送合同纠纷，还是一起人身损害赔偿纠纷？张某以旅客运送合同纠纷起诉后，法院能否依照我国现行法中关于人身损害赔偿的规定进行审理和判决？为什么？（4分）

2．该案中，法院认定张某自身也有过错，并以此作为公交公司责任承担的减责事由是否成立？为什么？（3分）

3．如果此案依照旅客运送合同纠纷审理，张某的精神损害赔偿请求法院是否应当支持？为什么？（3分）

参考答案

武汉大学

2013年攻读硕士学位研究生入学考试试题

科目名称：民商法学（B卷）

科目代码：826

一、名词解释（共8小题，每小题4分，共32分）

1．附条件法律行为

答：附条件的法律行为，是指在法律行为中规定一定的条件，并且把该条件的成就或者不成就作为确定行为人的民事权利和民事义务发生法律效力，或者失去法律效力的根据的法律行为。民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附的条件时生效。通说认为，除了法律明确规定不得附条件的法律行为外，其他法律行为均可以由行为人设定条件，以此来限制法律行为的效力，从而满足行为人的各种不同需要。

2．抗辩权

答：抗辩权的概念有广义、狭义之分。广义上的抗辩权是指妨碍他人行使其权利的对抗权，至于他人所行使的权利是否为请求权在所不问。而狭义的抗辩权则是指专门对抗请求权的权利，亦即权利人行使其请求权时，义务人享有的拒绝其请求的权利。大陆法系国家的民法典、我国台湾地区民法典及我国《民法通则》、《合同法》均未对抗辩权下一个明确的定义。只有我国的《担保法》第20条第2款对抗辩权做了明确的规定，它将抗辩权定义为:“抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”很显然，这是从狭义的角度给抗辩权所下的定义。

3．先占

答：先占是指占有人以所有的意思，占有无主动产而取得所有权的法律事实。先占是针对无主物取得所有权的重要方式，先占必须在事实上占有物，这种占有要有取得所有权的意思。我国在立法上没有规定先占制度，不能一概排斥先占原则。但先占取得只适用于法律对于无主财产的归属没有特别规定的情形，法律如果有特别的规定，如无人继承的遗产，就应当适用法律的特别规定，而不能先占取得。

4．地役权

答：地役权是指以他人土地供自己的土地便利而使用，以提高自己不动产效益的权利。《物权法》第156条规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。”地役权具有以下特征，包括：①地役权是使用他人土地的权利；②地役权是为自己土地便利的权利；③地役权具有从属性和不可分性。

5．授权资本制

答：授权资本制，是指在公司设立时，资本总额虽亦应记载于章程，但并不要求发起人全部认缴，只认定并缴付资本总额中的一部分，公司即可成立；未认定部分，授权董事会根据需要，随时发行新股募集之。授权资本制下资本内容呈现出四种不同的具体形态：①注册资本，又称名义资本或核定资本，指公司依照章程规定有权筹集的全部资本；②发行资本，指公司已经招募并由股东认购的股本总数；③实缴资本，又称实收资本，指公司通过催缴分派已经收到的来自于股东的现金或其他出资的总额；④储备资本，指在正常营业限度内始终不得催缴的发行资本保留部分。

6．承兑

答：承兑，是指汇票付款人在汇票上明确表示在汇票到期日支付汇票金额的一种附属票据行为。承兑的概念包括以下几个要素：①承兑是一种附属性的票据行为，它以存在有效的出票行为为前提；②承兑是汇票付款人所为的票据行为，其他票据的付款人不可能为承兑行为；③承兑是汇票付款人表示愿意在汇票到期日支付汇票金额的行为；④承兑是要式行为，必须由付款人在汇票正面记载一定事项并签章。

7．提单

答：提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。其性质和作用表现在以下几点：①提单是海上货物运输合同的书面凭证；②提单是货物收据；③提单是物权凭证。

8．再保险

答：再保险，又称分保险或第二次保险，指保险人将其承担的保险责任中的一部分转移给其他保险人承保的保险。再保险有三个特点：①再保险当事人双方都是保险人，原保险当事人中只有一方是保险人；②再保险的保险标的必然是原保险所承担的部分保险责任；③再保险的保险标的实际上是一种责任，它属于责任保险。

二、判断说明题（下列说法或规定是否正确，请说明理由；只判断不说明理由或说理错误者不得分。共8小题，每小题6分，共48分）

1．不可抗力是法定的免责事由。因此，无论在合同纠纷中，还是在侵权纠纷中，行为人的行为给他人造成人身损害或财产损失的，只要具备不可抗力的法定事由，就不应当承担赔偿责任。

答：不正确。理由分析如下：

不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。因不可抗力造成他人损害的，一般不承担民事责任，但法律另有规定的除外。而且不可抗力作为侵权行为的免责事由，以不可抗力是损害发生的惟一原因为条件。如果不可抗力只是造成损害后果扩大的原因，行为人对扩大之前的损害应当依其过错承担相应的民事责任。

2．合同的附随义务是依据合同的性质确定的，如果合同当事人的义务是由当事人在合同中加以约定或者由法律明确规定了，那么该义务就不属于合同附随义务了。

答：不正确。理由分析如下：

附随义务，即依据诚实信用原则，根据合同的性质、目的、交易习惯产生的民事义务。实践中，保密协议可以由当事人约定，但此种义务仍可能为附随义务，因此该命题错误。

3．我国《婚姻法》只是禁止直系血亲和三代以内旁系血亲通婚，因此，基于收养形成的养父和养女在收养关系解除后通婚，不在禁婚之列。

答：正确。理由分析如下：

根据《收养法》的规定，解除收养关系的直接后果是养父母养子女关系的终止，双方不再具有父母子女间的权利义务关系，而养父母与子女之间的拟制血亲关系也随之终止。

4．商事登记制度规定在各国商法典或商事特别法中，商事登记行为的主要目的是对各类商事主体资格的确认，因此商事登记行为是私法行为。

答：不正确。理由分析如下：

商事登记在本质上属于公法行为，多数国家总是将商事登记制度纳入行政法范畴。在我国，商事登记属于依申请的行政行为，它由行政相对人的申请登记行为和行政主管机关的审核登记注册行为组成。商事登记虽有一定的私法功能，但商事登记的目的主要有如下几点：（1）保护社会公众利益；（2）保障商事主体的权益，昭示其营业信用；（3）便于登记主管部门监管。这些目的充分体现了商事登记的公法性质。

5．关联公司仍是各自独立的公司，因此关联公司之间相互提供债务担保并不为我国《公司法》所禁止和限制。

答：不正确。理由分析如下：

《公司法》规定：“公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”这说明关联公司之间相互提供债务担保为我国公司法所限制，必须要经股东会或者股东大会的决议才能进行。

6．代位求偿权是保险人的一项法定权利，因此，无论何种商业保险，在保险事故是因第三人的行为引起时，保险人在对被保险人或受益人支付保险金的同时，对第三人均依法享有代位求偿权。

答：不正确。理由分析如下：

代位求偿权，又称代位追偿权，是指在财产保险中，保险人在履行保险合同并赔偿被保险人的损失后，所取得的在其赔付保险金的限度内要求被保险人转让其依法享有的向造成损失的第三者（责任人）请求赔偿的权利，因此，代位求偿权仅适用于财产保险，不能适用于商业保险。

7．依照我国《票据法》第35条第2款的规定，以汇票设定质押时，出质人未在汇票粘单上记载“质押”字样而另行签订质押合同的，仍构成票据质押。

答：不正确。理由分析如下：

我国《票据法》第35条第2款规定：“汇票可以设定质押；质押时应当以背书记载‘质押’字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。”设质背书除必须由背书人签章外，还必须记明“质押”或“设质”的文句。如果出质人在汇票上只记载了“质押”等字样而未在汇票上签章，或者出质人未在汇票或粘单上记载“质押”等字样，而另行签订质押合同、质押条款，则都不构成票据质押。

8．我国《企业破产法》第107条的规定，自法院作出破产宣告的裁定之日起，被宣告破产的债务人的财产将作为破产财产。如果在破产宣告前，债务人的不动产已被法院裁定执行给其他申请人，但未办理登记过户手续的，依照我国《物权法》第9条的规定，该不动产的所有权并未发生移转，仍应视为债务人的财产，纳入破产财产的范围。

答：不正确。理由分析如下：

《企业破产法》第30条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”具体说来，破产财产的范围还应当包括：管理人通过行使破产撤销权追回的财产；人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，应当缴纳的出资；管理人应当追回的债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产；债务人提供的担保标的物的价值超过其所担保的债务数额的超过部分。

四、简答题（共4小题，每小题l0分，共40分）

1．保证担保与合同债权质押都是用一个债权去担保另一个债权，二者有何区别？

答：保证担保与合同债权质押二者的不同主要包括以下几个方面：

（1）概念不同

①保证担保是指债务人以外的第三人（保证人）向债权人承诺对债务人的约定债务承担代为履行或赔偿责任。

②合同债权质押是指为担保某一债权的实现，而由债务人或第三人以其所享有的合同债权为标的向债权人设立的质押。

（2）性质不同

①保证担保在本质上是一种债权，是由保证人承诺向债权人在债务人不能及时清偿时清偿的行为，该行为不具有排他性，也不具有优先受偿性。

②合同债权质押在本质上属于担保物权，是在债权人与债务人或第三人的特定合同质权之间建立直接请求关系，这种请求权性质具有物权性质——排他性或对抗性。

（3）要件不同

①保证属于不要式行为，不以当事人的书面形式为必要条件。

②从《担保法》第81条规定来看，合同债权质押准用第64条动产质押之规定，应以书面形式进行，以此证明合同债权质押的成立。

（4）责任范围不同

①保证人对于债务人应当履行的债务承担一般保证责任或连带保证责任。不管是何种责任，保证担保属于信用担保，保证人仅以其全部财产对包括所担保债权人在内的所有债权人承担清偿义务。

②合同质押债权中，则是以合同的标的的范围为承担责任的界限。

2．简述我国现行法律中规定的个人独资企业与一人公司的区别？

答：个人独资企业，简称独资企业，是指由一个自然人投资，全部资产为投资人所有的营利性经济组织。

一人公司是指只有一个股东的有限责任形式的公司，即公司的投资人为一人，由投资人独资经营，但投资人对公司债务仅负有限责任。

二者的区别主要体现在以下几个方面：

（1）出资人不同

个人独资企业只能由自然人出资设立；一人公司既可以由自然人出资设立，也可以由法人出资设立，还可以由国家出资设立。

（2）主体资格不同

个人独资企业属于非法人组织，不具有法人资格；一人公司作为公司的一种，属于企业法人。

（3）责任承担不同

个人独资企业的投资人，对企业债务承担无限责任；一人公司的投资人，仅以出资额为限对公司债务承担有限责任。

（4）设立法律依据不同

个人独资企业依据《个人独资企业法》设立；一人公司则依照《公司法》设立。

3．简述商事居间与民事居间的区别？

答：（1）商事居间与民事居间的含义

①商事居间是指商主体为获取一定的报酬（佣金）而从事的为委托人与第三人订立合同提供缔约机会或者进行介绍，以促成合同订立的行为。

②民事居间，根据《合同法》第424条的规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”因此，居间，是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的一种制度。居间人是为委托人与第三人进行民事法律行为报告信息机会或提供媒介联系的中间人。

（2）商事居间与民事居间的不同主要表现为：

从行为角度研究居间与从主体角度研究居间相比，同样存在侧重点上的差异。与代理一样，商事居间以民事居间法律关系为其构成和存在的基础，但两者在主体、客体和内容方面都存在着颇为重要的差异。这种差异产生的根本原因在于，作为商行为，商事居间的营利性特征导致其行为的构成、行为的有效性以及行为之后果等方面有别于民事居间。

4．简述不动产预告登记与本登记的区别？

答：不动产预告登记与本登记二者之间的区别主要表现为：

（1）概念不同

预告登记，是与本登记相对应的概念，它是指为确保债权的实现、保障将来实现物权等目的，按照约定向登记机构申请办理的预先登记。根据《物权法》第20条的规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。”

该条规定实际上包括了两类情况：

①当事人签订买卖房屋的合同，可以进行预告登记，此种情况实际上指的是商品房预售登记。这是最典型的预告登记形式。

②当事人签订其他不动产物权的协议的，可以进行预告登记。其他的不动产物权协议，主要包括抵押权的顺位登记、在建工程的预告登记等。

（2）效力不同

①《物权法》第20条规定：预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。这就是说，预告登记以后，来经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，合同仍然可以继续有效，但是物权不发生有效的变动。

②预告登记之后物权不一定发生转移，而本登记之后，则发生物权转移的效力。

五、论述题（20分）

试论商号权的性质

答：商号权是指商业主体对其注册取得的商号（商业名称）依法享有的专有使用权。商号权人不仅可依法使用其商号，而且有权禁止他人重复登记或擅自冒用、盗用其商号，并有权对侵害其商号权行为提起诉讼要求赔偿。在权利类型上，商号权无疑属于私权利。但对于商号权的性质如何界定，学术界的观点并不统一，归纳起来，主要有如下观点：

（1）知识产权说

对商号权权利属性，我国有人认为“商号权就是商品生产经营者依法对其注册的商号所享有的专用权，其内容具有人身权和财产权双重属性，在权利类型上属于知识产权”。商号权应作为知识产权规定于有关知识产权法中，而不应作为人身权规定于民法人身权部分。而且《保护工业产权巴黎公约》也将商号权纳入知识产权之列，加以保护。

（2）财产权说

该学说认为商号权是一种主要以财产权为内容的民事权利。商号权不但可以给其使用人直接带来经济上的利益，而且该权利可以转让和继承，成为转让和继承的客体，权利人也可以享有转让利益。因此，商号权应属于无形财产权的一种，而不能被认为是人格权。因为属于人格权的公民姓名权不能被作为转让或继承的标的。

（3）人格权说

这种观点认为，认为商主体应该具有自己的独立法律人格，其理由包括：①其人格权内容的具体表现是商号权、名誉权、荣誉权、商业形象权等名称权的客体是法人以及个体工商户等的人格利益，名称是它们之间相互区别的必要条件。②名称权具有人格权的全部特征，是固有、专属和必备的权利。③名称权具有某些无形财产权的属性，但这是其附属性质而非本质属性。因此，商号权是人格权。

（4）双重性质权利说

这种观点认为商号权既是一种人身权，也是一种财产权。商号权既与商主体本身有紧密联系，又是商主体财产的一部分。一方面，对于法人等具有独立人格的主体来说，拥有自己的名称是其民事主体资格的必然归结，即使对于那些不具备权利能力的社会组织来说，它们要以团体的名义从事民事活动也必须享有名称权。另一方面，名称权也具备财产权的属性，其中，名称的转让和许可使用权完全可以作为财产权的标的。由于名称无固定形态，故属于无体财产。根据该说的观点，商业名称权既具有姓名权的排他效力，又具有财产权的创设效力，可以转让与继承。

（5）本人认为，商号权是一种知识产权，具有财产权和人身权的双重属性，具体原因如下：

①商号的产生是人们智力劳动的结果，凝结在其中的劳动决定了其具有的财产内容；

②商号的创制目的在于利用良好的商号树立良好的商业形象，以获得比同行更多的利润，这种超额利润也是商号财产内容的体现。而商号权在我国民法通则“人身权”一节中规定，又反映了其与商事主体不可分离的人身性质；

③商号总是和具体的商品生产者、销售者或服务提供者联系在一起，不仅标明在后者制造的商品、提供的服务上，也使用在其银行账户、牌匾、印章中，显然，商号权相对于商标权、专利权等更具人格性。

六、案例分析（10分）

一位67岁的老人张某乘坐某市公交公司的双层公交车，并登上该车二层的座位就坐。车辆到站后，张某经车内楼梯从二层下到一层时不慎踏空，从楼梯上滚落下来，导致其颅脑损伤，经医院治疗，花去医药费、护理费、营养费等共计l0万余元。张某以旅客运送合同纠纷为由，将该公交公司告上法庭，请求法院判令公交公司赔偿其医药费、护理费、营养费等10余元，精神损害赔偿金5万元。法院审理后认为，这是一起人身损害赔偿纠纷，以旅客运送合同纠纷立案实属不当；同时认为，在该起人身损害纠纷中，公交公司在车厢内部未设置任何警示标识，因而未尽到对旅客人身安全的保障义务，应承担主要责任，赔偿张某因治疗花费的各项费用的80％；张某在该起事件中明知自己年老体弱，不适宜登上双层公交车的二层就坐，却仍然为之，也有一定过错，应自行承担各项费用的20％；对其精神损害赔偿的请求则不予支持。

请根据案情和我国现行法律的规定，回答下列问题：

（1）该案究竟是一起旅客运送合同纠纷，还是一起人身损害赔偿纠纷？张某以旅客运送合同纠纷起诉后，法院能否依照我国现行法中关于人身损害赔偿的规定进行审理和判决？为什么？（4分）

答：该案件既是一起旅客运送合同纠纷，也是一起人身损害赔偿纠纷，属于法条竞合的情形，当事人可以选择起诉的案由。

张某以旅客运送合同纠纷起诉后，法院不能依现行法中关于人身损害赔偿的规定进行审理和判决，而应当依合同法的有关规定进行审理。因为法院在审理案件过程中必须遵循不告不理的原则，对于当事人未起诉的部分不得进行审判。

（2）该案中，法院认定张某自身也有过错，并以此作为公交公司责任承担的减责事由是否成立？为什么？（3分）

答：成立。具体理由分析如下：

根据《合同法》第302条的规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、过失造成的除外。”由此可见，在旅客运送合同中，承运人承担的是无过错责任，除非公交公司证明伤亡是由张某故意或者过失造成的，否则，公交公司便应承担责任。但是，基于双方都存在一定的过错，根据权责一致原理，减轻公交公司一定的责任具有其合理性。

（3）如果此案依照旅客运送合同纠纷审理，张某的精神损害赔偿请求法院是否应当支持？为什么？（3分）

答：张某的精神损害赔偿请求法院不应当支持。原因在于：上述情况并不属于可以请求精神赔偿的法定范围。

根据法律规定，可以请求精神损害赔偿的范围有：

①自然人的人格权；

②自然人的人格利益；

③自然人的特定身份权；

④死者的人身利益；

⑤与自然人精神利益有关的特定财产权利。

张某被侵害的权益不属于以上情形，所以张某的精神损害赔偿请求法院不应支持。