第1章　绪　论

1.1　考点精讲

第一节　民法概述

一、民法的概念和特征

1．民法的概念

民法是指调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

2．民法的特征

（1）民法是权利法

（2）民法的内容主要是私法

（3）民法主要是实体法

（4）民法具有一定程度的任意性

（5）民法强调平等协商和等价有偿原则

二、民法与其他部门法的关系

1．民法与经济法

经济法实际上就是经济行政法，它是国家权力作用于经济生活，由国家行政机关对国民经济实行组织、管理、监督、调节的法律规范的总称。

民法与经济法的区别在于：

（1）经济法调整的是经济管理关系，是国家在管理经济活动中所产生的关系；而民法调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系。

（2）经济法调整的经济管理关系是按照指令和服从原则建立起来的行政隶属关系，所以经济法的规范大多数是强制性的法律规范；民法相反，主要的法律规范是任意性的、示范性的。

（3）经济法调整的经济管理关系是以全社会需要为宗旨的关系，协调的是市场主体利益与国家利益的关系，目的在于维持良好的市场秩序，实现特定的公共政策；而民法的宗旨在于确认和保护民事主体的民事权利，更多地体现当事人之间的利益归属关系。

2．民法与行政法

行政法是国家通过国家机关发挥组织、指挥、监督和管理职能的法律形式。

民法与行政法的区别在于：

（1）行政法律关系总是带有国家意志性、隶属性、强制性的特点，行政法通常采用命令和服从的调整方法来调整行政关系。而民法调整的商品关系是等价有偿、平等的关系，民事法律的调整方法通常具有平等性、任意性等特点。

（2）民事关系和行政关系是完全不同的，即使国家以国库的财产为基础参与商品交换活动，国家也不是作为政权体现者和行政法主体，而是以独立的商品交换者和民事主体的身份出现的。

3．民法与劳动法

劳动法的调整对象是社会劳动关系，它所要解决的是劳动关系中的劳动纪律、劳动保护、劳动程序、假期、劳动报酬、劳动争议的解决等方面的法律问题。劳动法是一个独立的法律部门。

（1）在我国，国有和集体企业、国家机关和事业单位内部的劳动关系中，实行的主要是按劳分配而不是等价有偿原则，所以，国有和集体企业、国家机关和事业单位内部的劳动关系主要不是平等主体之间的等价有偿的财产关系，因此不属于民法的调整对象。

（2）即使这些企业和单位内部实行的是承包关系，也是一种内部的管理关系，不属于商品关系，不应由民法调整。

（3）在中外合资、中外合作和外资企业、私营企业、个体工商户工作的劳动者与企业、企业所有者等之间形成的雇佣合同关系，仍具有商品交换性质，因而仍需由民法的一般规定来调整。

4．民法与婚姻法

婚姻法是调整婚姻家庭关系的法律规范的总和。所以，婚姻法也可作为民法的组成部分。

（1）婚姻家庭关系虽不是等价有偿的财产关系，但是因共同生活所产生的夫妻共有财产关系、家庭共有财产关系以及家庭成员之间的抚养、扶养、赡养等财产关系，与民法所调整的财产关系有着密切的联系，适用民法中所有权等制度的一般规范。

（2）因婚姻、血缘形成的人身关系也属于民法调整的人身关系之列。婚姻家庭关系，主要是平等主体之间的身份关系，也涉及一部分平等主体间的财产关系。民法关于主体、人格权、物权甚至合同法的规定对于婚姻家庭关系中的许多问题，例如遗赠扶养协议等都是适用的。更何况传统大陆法系民法典均包含亲属编，因而，应该将其纳入民法体系中。

5．民法与商法

商法是调整商事关系的法律规范的总称。民法法系（又称大陆法系）各国关于民法与商法的编纂体例有两种：

（1）民法与商法分立制度，简称民商分立

民商分立是将民法与商法分开，其主要表现形式是既有民法典，又有商法典。采取民商分立的国家有法国、德国、日本等。

（2）民法与商法合一制度，简称民商合一

民商合一是民法和商法合为一体，其表现形式是只有民法典，没有商法典。采取民商合一的国家有瑞士、意大利、我国民国时期的民法典和新的荷兰法典等。

无论民商分立还是民商合一，民法均为基本法。我国现在没有民法典，也没有商法典，从现行法律的规定来看，我国立法采取的是民商合一制。

三、民法的渊源

法的渊源，是指法的效力来源，包括法的创造方式和表现形式。民法的渊源，是指民法的表现形式。

1．制定法

（1）宪法中有关民法的规定。宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，是民事法律的立法根据，不是作为“民法表现形式”的渊源。

（2）民事法律，指由全国人民代表大会及其常务委员会制定颁布的民事方面的规范性文件。

（3）民事法规

①行政法规，专指作为国家最高行政机关的国务院所制定的一种规范性文件。

②部门规章，即国务院所属各部（委）在各自权限内所发布的规范性文件。

（4）地方性法规中的民事规范。省、自治区、直辖市和较大的市的人民代表大会和人民政府发布的规范性文件中，有些属于民事规范，这些法规不能与宪法、法律和行政法规相抵触，而且只在制定者所管辖的区域发生效力。

（5）特别行政区的民事规范。港澳两地的原有法规中有大量的民法规范，这些民法规范在该特别行政区继续施行。全国性法律中的民事法律规范不在特别行政区实施。

（6）国家机关对民法规范的解释。我国的法律解释分为两种：立法解释和司法解释。在我国有些民事法律内容较为简要的情况下，最高人民法院的司法解释弥补了法律的不足，对实践中出现的新问题的处理起着积极的作用。

（7）国际条约中的民法规范。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但声明保留的条款除外。

2．习惯

作为民法渊源的习惯是经有权的国家机关认可，赋予其民法规范效力的习惯。我国民法没有对习惯作一般规定，在法律有特别规定的情况下承认习惯的效力。

3．判例

我国不应当实行判例法制度，但应当强化判例的作用。《关于案例指导工作的规定》规定，对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一发布。最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。

4．法理

法理是指法的原理。作为民法渊源的法理，是指由立法精神演绎而形成的处理民事关系的原理。法理的作用在于弥补民法法律规定之不足。我国民法没有规定法理是民法的渊源，但是法理对于解释民法和法官裁决民事案件实际上起着重要作用。

四、民法的解释

1．民法的解释的概念

民法的解释，是对民事法律规范的确切含义、真实意旨以及所使用的概念、术语等所作的说明。

2．民法的解释的类型

（1）根据作出民法解释的主体不同，可以分为：立法解释、司法解释、行政解释；

立法解释的主体是全国人大常委会，司法解释的主体是最高人民法院、最高人民检察院，行政解释的主体是国务院及其组成部门、全国人大常委会工作机构。

（2）根据作出民法解释的效力不同，可以分为：有权解释（正式解释）、无权解释（学理解释）

有权解释是指法律确定的国家机关或个人依据宪法和法律的授权对法律所作的具有法律效力的解释。

无权解释是指非法定的国家机关、社会团体、法学工作者以及报刊等对有关法律、法规的内容和含义所做的说明。其特点是不具有法律效力。

五、民法的适用

民法的效力，又称民法的适用范围，是指民法发生效力的范围，即民法对什么人、在什么地方和在什么时间发生效力。

1．民法对人的效力

民法对人的效力，是指民法适用于哪些人。民法对人的效力，包括对中国人、外国人和无国籍人的效力。我国法律规定：

（1）我国民法对人的效力，采用许多国家所采用的原则，即以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合的原则。

（2）在我国领域内有中国国籍的自然人，依据我国法律设立的中国法人和其他组织相互之间的民事法律关系，均适用我国民法。

（3）外国人、无国籍人在我国领域内的民事法律关系，一般适用我国法律，但法律另有规定的除外。

（4）我国自然人、法人在国外发生的民事法律关系，一般适用所在地国家的法律，但法律另有规定的除外。

（5）《涉外民事法律关系适用法》规定，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事法律关系适用的法律。中华人民共和国法律对涉外民事法律关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。外国法律的适用将损害中华人民共和国公共利益的，适用中华人民共和国法律。

2．民法在空间上的效力

民法在空间上的效力，是指民法在哪些地方发生效力。

（1）我国的法律规定

在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。其中，“领域”是指我国领土、领空、领海，还包括根据国际法视为我国领域的我国驻外使领馆，以及在我国领域外航行的我国船舶和飞行于我国领空以外的我国飞行器等。

（2）具体情形

①适用于我国全部领域的民事法律、法规。全国人民代表大会及其常务委员会制定的民事法律，国务院制定的民事法规，适用于我国全部领域，但法律、法规中明确规定仅适用于某一地区的除外。

②适用于局部地区的地方性民事法规。地方性民事法规适用于制定者所管辖的区域之内。

③适用于特别行政区的法律。香港特别行政区和澳门特别行政区法规中的民事规范，只适用于各该特别行政区。

3．民法在时间上的效力

民法在时间上的效力，是指民法生效时间和失效时间，以及民事法律规范对其生效前发生的民事法律关系有无溯及力。

（1）民法生效的时间

民法规范生效的时间，一般根据民事法律规范的性质和实际需要而定，主要有以下两种类型：

①自民法规范公布之日起开始生效；

②民法规范公布后经过一段时间后生效。

（2）民法失效的时间

民法失效的时间，是指民事法律规范效力终止的时间，主要有三种类型：

①新法直接规定废止旧法；

②旧法规定与新法相抵触的部分失效；

③由国家机关颁布专门的决议规定，宣布某些法律失效。

新法与旧法规定相冲突时，应适用“新法优于旧法”、“后法优于前法”的原则，以新法、后法为准，这在学理上称为默示废止。

（3）关于民法的溯及力问题

①我国的民事法律规范，贯彻法律不溯及既往的原则，一般没有溯及力，但也有例外；

②通常我国民法的追溯力，体现为“有利追溯”原则。有利追溯原则，是指如果民法具有追溯力，有利于保护民事权益，就使该法律具有追溯力。

第二节　民法的调整对象

一、民法调整的人身关系

1．人身关系的概念与种类

人身关系是指与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。包括两类：

（1）人格关系，指基于人格利益而发生的社会关系，人格利益包括生命、健康、姓名、肖像、名誉等方面的利益。

（2）身份关系，指基于身份利益产生的社会关系。

2．民法调整的人身关系的特征

（1）主体地位平等。人身关系的主体具有平等的法律地位，相互之间没有隶属关系。

（2）与人身不可分离。人身关系与人身不可分离，离开了人身就不会发生人身关系。

（3）不直接体现财产利益。人身关系体现的是精神上的利益，不直接体现财产利益。人身权在特定情况下可能体现财产利益。

二、民法调整的财产关系

1．财产的概念

狭义的财产是指有金钱价值（即能用金钱表示或者能用金钱衡量的价值）的权利的总和。物权、债权、知识产权等属于狭义的财产。

广义的财产是指财产权利和财产义务（债务）的总和，可称为总财产。

2．民法调整以平等自愿为基础的财产关系

财产关系是基于财产而形成的社会关系。根据财产关系主体相互地位的不同，财产关系可分为平等主体之间的财产关系和不平等主体之间的财产关系，民法调整平等主体之间的财产关系。

民事主体地位的平等性，决定了他们之间发生财产关系必须坚持自愿原则，民法调整的财产关系所反映的平等、自愿的特点，是民法区别于行政法和经济法的界限。

3．民法调整财产归属关系与财产流转关系

根据财产关系的内容，财产关系可分为：

（1）财产归属关系，指财产所有和支配关系。

（2）财产流转关系，指某项财产由一方向另一方转移而发生的关系。财产流转的基本内容是商品交换关系。

第三节　民法的基本原则

一、民法基本原则的概念和意义

1．民法基本原则的概念

（1）民法基本原则是民事立法、民事行为和民事司法的基本准则。

（2）民法基本原则是贯穿于民事法律关系规范整体的基本准则。

（3）民法基本原则是民法调整的社会关系和民法观念的综合反映。

2．民法基本原则的意义

（1）指导功能

民法基本原则是指导原理、指导原则、指导方针，对民事立法、民事行为和民事司法均有指导意义。

（2）约束功能

民法基本原则对民事立法、民事行为和民事司法都有约束力。

①民法基本原则对民事基本法中的具体规范和单行民事法规，具有约束力，即民法规范不能违反民法的基本原则。

②民事行为受民法基本原则的约束，违反民法基本原则的民事行为不受法律保护。

③民法基本原则对民事司法活动具有约束力，法官解释和适用民法规范应当以民法的基本原则为依据，如果偏离民法基本原则，就会形成错判。

（3）补充功能

民法基本原则在民法规范中处于指导与统帅的地位，但是通常在民法规范有具体规定的情况下，必须适用具体规定，不能直接适用民法的基本原则。在民法规范没有具体规定的情况下，民法的基本原则对民法规范起补充作用。

二、自愿原则

1．自愿原则的内涵

自愿原则是指民事主体根据自己的意愿，自主地行使民事权利，参与民事法律关系，国家对于民事法律关系不过多干预。自愿原则是民法的核心原则。

2．自愿原则的主要体现

（1）民事主体根据自己的意愿自主行使民事权利。民事主体有自主占有、使用或者处分其所有物，发表作品，转让专利权，设立遗嘱等权利。

（2）民事主体之间自愿协商设立、变更或者终止民事法律关系。

（3）当事人的意愿优于任意性规范。在民事立法上特别是合同法上规定有较多的任意性规范，在有任意性规范的情况下，当事人的协议的效力优于任意性规范的效力。

三、公平原则

1．公平原则的内涵

（1）公平的含义

民法上讲的公平，是指民事主体之间的利益平衡。民法通则规定，民事活动应当遵循公平原则，公平原则是衡量当事人之间利益的标准。公平与否，应当从我国民法规范的基本精神出发，以我国现阶段的交易习惯和人们的一般观念为标准。

（2）公平原则和诚实信用原则的关系

①共同点

认定是否违反公平原则或诚实信用原则都是在客观上判断当事人之间的利益是否失衡。

②二者的区别

a．诚实信用原则主要是从道德观念上要求当事人应当怎样做，不应当怎样做，在人身关系方面贯彻诚实信用原则，更注重道德标准；公平原则主要是从客观上判断当事人之间的利益是否失衡。

b．对于认定是否权利滥用，有时也需要用公平原则考量。公平原则比诚实信用原则的层次更高，内涵更丰富。

2．公平原则的主要体现

（1）当事人的权利与义务的平衡

①在合同关系中的公平不是要求绝对的等价，而是应当有相近的价值。当事人出于自愿形成利益不平衡的，法律上不受限制，以体现自愿原则。

②民法规定的当事人之间的权利与义务体现了公平原则，当事人除另有约定外，通常都以法律规定作为处理其相互关系的依据。

③民事主体在精神利益关系上，也应贯彻公平原则，公平原则也适用于亲属法。

（2）当事人承担民事责任的平衡

①在适用过错责任原则的情况下，有过错的承担责任；双方都有过错的，由双方各自承担相应的责任。

②法律规定在一定情况下适用无过错责任原则，体现了对弱者的保护。

③合同法规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿，也体现了公平原则。

（3）负担与风险的平衡

在合同履行过程中有时会发生意外风险，风险损失应当由哪一方负担，应当根据公平原则确定。

四、诚实信用原则

1．诚实信用原则的内涵

《民法通则》第四条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则（简称诚信原则）是对民事主体之间相互关系的基本要求。

诚实信用原则主要是针对民事法律关系中的弄虚作假、欺骗他人、损人利己的行为而形成的基本原则。诚实信用原则侧重于对民事主体的主观要求，但是衡量是否违反诚实信用原则，需要客观地衡量当事人之间的利益来认定。

2．诚实信用原则的主要体现

（1）在设立或者变更民事法律关系时，不仅要求当事人诚实，不隐瞒真相，不作假，不欺诈，还应当给对方提供必要的信息。

（2）民事法律关系建立后，当事人应当恪守诺言，履行义务，谨慎维护对方的利益，满足对方的正当期待，应当“根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。

（3）民事法律关系终止后，当事人应当为维护对方的利益，实施一定行为或者不实施一定行为。

五、禁止权利滥用原则

1．禁止权利滥用原则的含义

我国《宪法》规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。根据宪法和民法通则的精神，禁止权利滥用应当成为我国民法的基本原则。

2．权利滥用的构成要件

行使民事权利超出了一定界限而损害他人权益或者公共利益的是权利滥用。构成权利滥用需具备三个条件：

（1）当事人有权利存在；

（2）权利人有行使权利的行为；

（3）当事人的行为有滥用权利的违法性。

3．诚实信用原则和禁止权利滥用原则的关系

关于二者的关系，存在以下两种学说：

（1）诚实信用原则是最高原则，禁止权利滥用原则是违反诚实信用原则的效果。

（2）诚实信用原则是从主观上要求建立的权利的内在界限，禁止权利滥用原则是划出权利的客观界限。民法就权利的行使，自主观的及客观的两方面作规定，二者的范围有时偶然一致，但其基准不同。

六、公序良俗原则

1．公序良俗原则的内涵

（1）公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称。公序良俗原则是指民事行为不得违反公共秩序或者善良风俗。

①公共秩序，是指社会的存在及其发展所必要的一般秩序。通常，违反禁止性规定的，即为违反公共秩序。公共秩序比禁止性规定的外延更宽，除包括涉及公共秩序的现行法律规范外，还包括现行法律没有规定的某些情况。

②善良风俗，是指社会的存在及其发展所必要的一般道德，是将人们应当遵守的最低限度的道德法律化，故意违背应当遵守的最低限度的道德，就是违反善良风俗原则。

（2）公共秩序与善良风俗的关系

学者通说认为二者的范围大致相同，有时难以区分，不过一则是从社会秩序方面立论，一则是由人们道德方面着眼，概括起来就是要求行为具有社会妥当性。

2．违反公序良俗原则的具体判例和立法例

（1）利用他人处于急迫情势、没有经验、缺乏判断力或者意志显著薄弱，以法律行为使他人为某项给付，而向其自己或者第三人许诺或者给予和该项给付明显地不相当的财产利益。

（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。

（3）滥用垄断地位，规定不合理的流通条件，违背流通所需要的合理的法律秩序，获得不合理的好处。

（4）订立限制人身自由或者限制近亲属正常往来的合同。

（5）以婚外同居为条件赠与财产。

（6）订立借腹生子协议。

（7）订立以实施犯罪行为为目的的协议。