第二部分　中国法制史

第一章　先秦时期的法律制度

2.1.1　复习笔记

一、夏商法制概况

1夏代法制概况

夏代是中国历史上第一个由君主实施统治的国家政权。当时调节各种社会关系的法律规范，除君主发布的各种命令外，主要表现为不成文的习惯法。夏代法律制度的内容大致可以归纳如下：

（1）“天讨”“天罚”的自然法律观

夏代建立以后，这种“天道”观念被统治者用来为当权者适用法律、实施刑罚作注解。因此，在早期社会中，“天讨”“天罚”是最基本的官方政治法律理论，直接构成了早期自然法律观的基础。

（2）“禹刑”

“禹刑”是夏代法律的总称、泛称，不单指一部成文法典，而是泛指夏代的法律与刑罚。

（3）罪名与刑罚

夏代在长期的法律实践中逐渐形成了诸如“不孝”“不友”“不用王命”“失天时”等一些比较稳定的罪名，同时也形成了以“五刑”为主要内容的比较成熟的刑罚体系。

“五刑”是指在中国早期社会中经常使用的五种刑罚，即墨刑、劓刑、剕刑、宫刑、大辟五种刑罚。这五种刑罚由轻至重，构成了中国古代早期比较完备的刑罚体系。

①墨刑，又称黥刑，是在罪人面部或额头刺字，并染上墨，作为受刑人的标志。所以，墨刑即是刻人肌肤的身体刑，又是使人蒙受耻辱以区别于常人的耻辱刑。墨刑是五刑中最轻的一种。

②劓刑，即割去受刑人的鼻子。劓刑较墨刑为重。

③剕刑，又作刖刑，是砍去罪人足的重刑。与砍去手足相类似的还有砍去膝盖骨的膑刑。

④宫刑，是破坏受刑人生殖器官的残酷刑罚。对男性为去势，对女性为幽闭。

⑤大辟，是死刑的总称。在早期社会中，死刑的方法多种多样，统称为大辟。

夏代以后，商、周及春秋之际，五刑一直被作为主体刑罚而广泛使用，其影响及于秦汉。

（4）监狱

史籍记载，夏代已有了正式的监狱，称为“圜土”。

2商代法制概况

（1）“汤刑”

“汤刑”是商代法律的总称，泛指商代的法律法令和刑罚。“汤刑”不是一部成文的法典。在商代的法律规范中，不成文的习惯法仍占有很大的比重。另外，国王发布的“命”“诰”及“誓”也是当时重要的法律渊源，具有最高的法律效力。

（2）罪名与刑罚

商代的刑法在夏代刑法的基础上有了进一步的发展，罪名已明显多于夏代，涉及社会生活各个方面。

“五刑”在商代应用已十分广泛。在商代，五刑中的大辟即死刑的方法更是多种多样，且日趋残酷。特别是在商代末年商纣王统治时期，还出现过炮烙、醢刑、脯刑等著名的酷刑。

二、西周法律制度

1西周时期法律思想的发展

（1）“以德配天”说

西周时期，在立法、司法领域起指导作用的是“以德配天”“明德慎罚”理论。这一理论的基础，仍然是在中国早期社会生活中起着支配作用的“天道”观念。

（2）“明德慎罚”的法律主张

在这种“以德配天”的基本政治理论之下，西周统治者还进一步提出了“明德慎罚”的法律主张，并将此作为国家处理立法、司法事务的指导理论。

“明德”，是指主张崇尚德治，提倡德教，换言之，统治者治理国家首先要用“德教”的办法，通过道德教化，用道德的力量去教育、感化，使天下臣服；“慎罚”，是指主张在适用法律、实施刑罚时应该审慎、宽缓，而不应“乱罚无罪，杀无辜”。“明德慎罚”主张的具体要求可以归纳为“实施德教，用刑宽缓”，实际上是指强调将教化与刑罚相结合。“实施德教”是前提，是第一位的。

“以德配天”“明德慎罚”的法律思想影响是极为深远的。西汉中期以后，“以德配天”“明德慎罚”的主张被儒家学派发展成“德主刑辅”“礼刑并用”的基本法律思想和法制方针，成为中国古代最具影响力的一种法律观念。

2西周时期的法律形式

（1）“周公制礼”

周公整理礼制的活动，历史上称为“周公制礼”。经过周公制礼以后，周礼作为内涵广泛的言行规范，调整着西周社会各方面的社会关系。因此，在西周时期，“礼”是法律规范的重要组成部分。

（2）“吕刑”

周穆王时，命令吕侯作“吕刑”。《尚书》中的《吕刑》一篇，既不能看成是一部成文法典，也不是此次法律改革的直接成果，而是关于这次法律改革的历史记录。

3礼及礼刑关系

“礼”是中国古代社会长期存在的，旨在维护宗法血缘关系和宗法等级制度的一系列精神原则和言行规范的总称。

（1）“礼”的渊源与发展

作为一种言行规范，“礼”最早源于氏族时代的祭祀风俗。在国家形成以后，一部分反映等级差别和专制要求的精神原则逐渐从具体的礼仪形式中被抽象、概括出来，形成了一系列指导阶级社会生活的原则和规范，即“礼”的抽象原则。

（2）周礼的性质与作用

在西周时期，周礼实际上对全社会起着一种类似法律的调节作用。即使用现代社会关于“法”的构成要素——规范性、国家意志性、国家强制性——等要件来分析，周礼也完全包含作为“法”的基本条件。

①周礼的规范性。

②周礼有国家意志性，是经国家制定和认可的言行规范。周公“制礼作乐”是一种国家行为。

③周礼有国家强制性。有关西周时期的史料文献已证明，违背“礼”的行为，都会受到王朝刑罚的处罚。

（3）“礼”与“刑”的关系

西周时期的“礼”与“刑”都是当时维护社会秩序、调整社会关系的重要社会规则。二者相辅相成，互为表里，共同构成了西周社会完整的法律体系。其中，“礼”是积极、主动的规范，强调禁恶于未然的预防；“刑”是消极的处罚，强调惩恶于已然的制裁。

“礼”总是从正面主动地提出要求，对人们的言行作出正面的“指引”，明确要求人们应该、可以做什么，不应该、不可以做什么；“礼”的功能，重在“教化”；“刑”的功能，重在制裁，相对处于被动状态，对于一切违悖“礼”的行为进行刑罚处罚。

4刑法制度

（1）主要罪名

西周时期代表性的罪名包括：不孝不友、犯王命、放弑其君、杀越人于货、群饮、违背盟誓、失农时等。

（2）主要刑罚

西周时期，其主体刑罚体系依然是夏、商以来代代相传的“五刑”：墨、劓、剕、宫、大辟。除五刑外，西周时期还形成了“圜土之制”“嘉石之制”为名的徒刑、拘役等刑罚，以及赎刑、流刑等制度作为五刑的补充。

①圜土之制

施用对象是那些违犯法律或有罪过，但尚不致适用五刑处罚的罪行轻微的犯人。“圜土”是西周时期的监狱。可以说西周的“圜土之制”是中国有期徒刑的开端。在这种制度中，还反映出中国早期的教育刑思想。

②“嘉石之制”

“嘉石之制”是指将那些轻微犯罪人，束缚其手脚，坐于“嘉石”一定时日，使其思过、悔改，然后交给司空，在司空的监督下进行一段时间的劳役，期满后释放。从这些史料看，“嘉石之制”已具备劳役刑的多种要素，或可说是中国劳役刑制度的开端。

③赎刑

赎刑是一种用一定数量的财货来折抵刑罚的方法。西周时期，赎刑一般适用于疑案，“罪疑惟赎”，或是针对少数上层贵族使用。用来赎抵刑罚的，主要是青铜，赎刑制度实际上是一种保障少数贵族、官僚特权的制度。

④流刑

“放”即流放。先秦时期，流放大多仅适用于少数上层的贵族。

（3）主要刑法原则与刑事政策

①主要刑法原则

a．老幼犯罪减免刑罚。这一原则正是西周时期“明德慎罚”的法律思想以及“亲亲”礼治原则在刑法定罪量刑方面的具体体现。

b．区分故意与过失、惯犯与偶犯。

c．罪疑从轻、罪疑从赦。西周时期，为保证适用法律的谨慎，在司法实践中贯彻和推行“罪疑从轻”“罪疑从赦”的原则，对于疑案难案，采取从轻处断或加以赦免的办法。这也是西周“明德慎罚”思想的具体体现。

d．宽严适中。基于“明德慎罚”的思想主张，西周时期在定罪量刑问题上强调“中道”“中罚”“中正”，要求宽严适中，不偏不倚。这一原则的提出，也从一个侧面说明西周统治者在政治上的成熟。

②西周时期“刑罚世轻世重”的刑事政策

西周初年，以周公为代表的西周统治者提出了著名的“刑罚世轻世重”理论，并以此作为刑事政策，来指导法律实践。主张“刑罚世轻世重”，是指根据时势的变化，根据国家的具体政治情况、社会环境等因素来决定用刑的宽与严、轻与重。

5民事法律制度

（1）民事制度

①关于所有权

在西周时期，土地与臣民在理论上都属于周王所有，实行政治上的分封制。这种逐级分封、层层占有的政治体制，实际上造成了西周时期所有权制度的分割，造成了西周时期对于土地、臣民的特殊的所有权形式。

②债和契约

西周时期的债权债务关系大致有两类，一是因契约而产生的债，一是因侵权和损害赔偿而产生的债。其中，契约之债是主要的表现形式。

a．“质剂”。即西周的买卖契约。这种契约写在简牍上，一分为二，双方各执一份。“质”是买卖奴隶、牛马所使用的较长的契券；“剂”是买卖兵器、珍异之物所使用的较短的契券。“质”“剂”由官府制作，并由“质人”专门管理。

b．“傅别”。即西周的借贷契约。“傅”是把债的标的和双方的权利义务等写在契券上；“别”是在简札中间写字，然后一分为二，借贷双方各执一半，札上的字为半文，以为凭证。

（2）婚姻制度

①婚姻制度的基本原则

西周时期，婚姻的基本制度可以说是“一夫一妻多妾”制。按照宗法制度的要求，从天子到诸侯、平民百姓，一个男子只能有一个“妻”，即正妻。除正妻以外，男子还可以合法地拥有数量不等的侧室，即“妾”。但是，按照宗法制度的要求，正妻所生，是为“嫡系”，其他媵妾所出，是为“庶出”。

除遵循“一夫一妻多妾”制以外，西周时期的婚姻制度还有两个重要的原则：

a．“同姓不婚”，即禁止同一姓氏的家族成员之间的通婚行为。

b．“父母之命，媒妁之言”。未经父母、家长同意而行婚姻之事，谓之“淫奔”，不为礼法所容。

另外，婚姻的缔结，还须经过媒氏的中介。

②西周“婚姻六礼”

a．纳采，即男方请媒氏携礼物到女方家提亲。

b．问名，即在女方家长答应议婚后，男家请媒氏问明女子的生辰、身份，并卜于祖庙以问吉凶。

c．纳吉，在卜得吉兆以后，男家携礼物至女家确定缔结婚姻。

d．纳征，又称纳币，男家送财礼至女家，正式缔结婚姻。

e．请期，即男家携礼物至女家，确定婚期。

f．亲迎，即在确定之日，新郎至女家迎娶，至此婚礼始告完成，婚姻也最终成立。

③解除婚姻的条件与限制

西周时期在解除婚姻方面有一套完整的制度，称为“七出三不去”。其中，“七出”又称“七去”“七弃”，是西周时期男子可以休妻的七项条件。具体是指：不顺父母去；无子去；淫去；妒去；有恶疾去；口多言去；盗窃去。

按西周时期礼制，女子若有“三不去”理由之一者，夫家即不能休妻。“三不去”具体是指：有所娶而无所归，不去；与更三年丧，不去；前贫贱后富贵，不去。

6司法诉讼制度

（1）司法机构

西周初年，在周天子之下，中央主要司法官员是大司寇，辅佐周王处理全国的法律、司法事务。

在大司寇之下，设小司寇，负责具体案件，特别是王畿范围内发生的案件。

除小司寇外，西周时期，中央政府还设有士师、司刑、司圜、掌囚、掌戮等众多的司法属吏，分别负责管理监狱、执行刑罚等具体的司法工作。

（2）诉讼制度

①“狱”与“讼”——民事与刑事案件的区分

凡民事案件，一般称为“讼”，刑事案件则称为“狱”。

审理民事案件，称为“听讼”；审理刑事案件，称为“断狱”。

②告诉与审理

在西周时期，对于告诉权有一定的限制。例如，父子不得相讼。另外，在各级封建领主之间，下级对上级的控诉，也受到严格的禁止甚至处罚。《微匝》铭文是我国目前发现最早的一篇法律判决书。

西周时期审理案件主要有“五听”制度。“五听”，是审判案件时判断当事人陈述真伪的五种观察方式。

a．“辞听”是“观其出言，不直则烦”，是指观察当事人陈述时的语言表达，如果语无伦次，说明所言非实。

b．“色听”是“观其颜色，不直则赧然”，是指观察当事人陈述时的面色，如果面红耳赤，就说明所述非实。

c．“气听”是“观其气息，不直则喘”，即观察当事人陈述时的喘息，如果所言非实，就会气喘吁吁。

d．“耳听”是“观其听聆，不直则惑”，即观察当事人的听觉，如果所言非实，就会听觉迟钝。

e．“目听”是“观其眸子，不直则眊然”，即观察当事人陈述时的目光，如果所言非实，就会两目无光。

③“读鞫”“乞鞫”制度

西周时期审理刑事、民事案件，都要将判决内容作成判决书，这种判决书被称作“成劾”。

按照当时的要求，审判官在作出判决以后，还应该当众宣读判决，称为“读鞫”。在宣读判决以后，若当事人认为判决不公或有冤屈，可以要求重新审理，称为“乞鞫”。要求“乞鞫”，也有一定的时间限制，依到官府的距离远近而有不同，“期内之治听，期外不听”。

三、春秋战国时期的法律制度

1春秋时期的法制变革

（1）公布成文法的主要活动

①铸刑书。公元前536年，郑国执政子产将郑国的法律条文铸在鼎上，向社会公布。这是中国历史上第一次系统公布成文法的活动，史称“铸刑书”。

②竹刑。邓析是郑国的大夫，是一位与子产同时代的政治人物。公元前530年，邓析综合郑国内外的法律规范，编成刑书，刻在竹简上，称为“竹刑”。

③铸刑鼎。公元前513年，晋国赵鞅把范宣子所著刑书刻在鼎上，公布了晋国的成文法律。这是中国历史上又一次正式公布成文法的活动，史称“铸刑鼎”。

（2）公布成文法的历史意义

春秋时期的公布成文法活动是中国法律史上的一次划时代的变革。成文法的公布标志着代表旧贵族统治的不成文法律体系已经瓦解，以新的封建社会关系为内容的成文法律体系开始走上中国法律历史舞台。

①公布成文法是对传统法律观念、传统法律制度以及传统社会秩序的一种否定。成文法的公布，说明法律已经不再是少数人的私产，而成为全社会公共的调整手段。

②公布成文法客观上为封建政治经济制度的进一步发展提供了条件。

③成文法的公布，标志着法律观念和法律技术的进步。

④春秋时期的公布成文法，为战国及战国以后成文法的发展与完善积累了经验。

2战国时期的主要变法活动及其成果

这一时期法律制度的变革，主要表现为以《法经》为代表的系统的成文立法和以商鞅变法为代表的法制变革两个方面。

（1）《法经》的主要内容及其历史地位

《法经》是中国历史上第一部比较系统的传统成文法典。它是战国时期魏国李悝在总结春秋以来各国公布的成文法经验基础上制定的，在中国传统立法史上具有重要地位。

①《法经》的制定

为保证改革的顺利进行，巩固改革的成果，李悝“撰次诸国法”，即考察各国成文立法，总结各国经验，制定出魏国的重要法典——《法经》。

②《法经》的主要内容

《法经》共分六篇：一为“盗法”，二为“贼法”，三为“囚法”，四为“捕法”，五为“杂法”，六为“具法”。

“盗法”“贼法”是关于惩治危害国家安全、危害他人及侵害财产等犯罪的实体法规定。李悝认为“王者之政莫急于盗贼”，所以《法经》将“盗法”和“贼法”列在法典之首。

“囚法”（又称“网法”）、“捕法”是关于追捕、囚禁及审讯罪人的法律规定，大多属于程序法的范畴。

第五篇“杂法”是规定贼盗以外其他犯罪的篇目，主要规定淫禁、狡禁、城禁、嬉禁、徒禁、金禁等“六禁”的内容。

第六篇“具法”是关于从重从轻、减免刑罚等定罪量刑通用原则的规定，相当于后世法典中的总则部分。

③《法经》的历史地位

《法经》作为中国历史上第一部比较系统、比较完整的成文法典，在中国古代立法史上具有重要历史地位。首先，《法经》是战国时期政治变革的重要成果，也是战国时期立法的典型代表和全面总结。其次，《法经》的体例和内容为后世成文法典的进一步完善奠定了重要的基础。从体例上看，《法经》六篇为秦汉所直接继承，魏晋以后在此基础上进一步发展，最终形成了以“名例”为统帅，以各篇为分则的完善的法典体例。在内容上，《法经》六篇的主要内容大都为后世封建法典所继承。

（2）商鞅变法与秦国法制的发展

①商鞅变法的主要内容

a．改法为律，扩充法律内容。

b．运用法律手段推行“富国强兵”的措施。

c．用法律手段剥夺旧贵族的特权。

d．全面贯彻法家学派“以法治国”“明法重刑”等主张。具体包括：

第一，强调“以法治国”，重视法律的制定和宣传。同时要求全体臣民学法、明法。

第二，实行“轻罪重刑”，用严酷的刑罚来扫除改革的阻力和障碍。

第三，不赦不宥。为了贯彻重刑原则，保证国家法律的严肃性，商鞅反对对各种犯罪者进行赦宥，主张凡有罪者均应受罚。

第四，鼓励告奸，实行连坐。

②商鞅变法的历史意义

商鞅变法是中国封建社会初期的一次极为深刻的社会革命。这次变法不仅给守旧势力以沉重打击，而且为秦国政治经济的持续发展提供了有力的法律保障，秦国的法制也在变法过程中得以迅速发展。商鞅死后，商鞅变法的成果被秦国继承和发扬。在商鞅变法之后，秦国迅速强盛起来，最终一举吞并六国，建立了中国历史上第一个统一的中央集权的封建王朝。