第三章　汉代法律制度

2.3.1　复习笔记

一、立法概况

1立法指导思想

（1）“与民休息”“宽省刑罚”的指导思想

自刘邦起，直至文帝、景帝，一直奉行“清静无为”的道家黄老学派的主张，确立“与民休息”“宽省刑罚”的政策思想。

（2）“礼法并用”“德主刑辅”的指导思想

西汉武帝时期，儒学大师董仲舒适应封建统治需要，提出“罢黜百家，独尊儒术”的主张，系统阐述了“礼法并用”“德主刑辅”的治国指导思想。

2主要立法与法律形式

（1）主要立法

①“约法三章”与《九章律》

“约法三章”：“杀人者死，伤人及盗抵罪”。

《九章律》在原秦律六篇《盗律》《贼律》《囚律》（又称《网律》）《捕律》《杂律》《具律》的基础上，增加《户律》《兴律》《厩律》三篇，形成九篇体例。汉《九章律》成为两汉基本法律。

②《傍章律》《越宫律》与《朝律》

a．《傍章律》是叔孙通参照古代礼仪制定的，主要是礼仪制度方面的内容，共计18篇。

b．《越宫律》是汉武帝时廷尉张汤制定的有关宫廷警卫方面的法律，共计27篇。

c．《朝律》又称《朝贺律》，是汉武帝时御史赵禹制定的有关朝见皇帝的制度礼法，共计6篇。

（2）主要法律形式

两汉时期，以律、令、科、比为基本的法律形式。

①律。汉代在正律之外，还制定了一些单行律文，如《酎金律》《上计律》《左官律》等，以适应当时统治需要。

②令。令是皇帝针对特定事件、特定对象临时发布的诏令，具有最高的法律效力。

③科。科是一种单行的刑事条例。

④比。又称决事比，与近代类推相似。当发生法律无明文规定的案件时，可比照最接近的律令条文，或比照同类典型判例处理。

二、文帝、景帝时期的刑制改革

1文帝时期的刑制改革

文帝开始刑罚改革的直接起因是缇萦上书，替父赎罪事件。最后汉文帝下令废除肉刑，把黥刑（墨刑）改为髡钳城旦舂（去发后颈部系铁圈服苦役5年）；劓刑改为笞三百；斩左趾（砍左脚）改为笞五百；斩右趾改为弃市死刑。汉文帝的改革，从法律上宣布了废除传统伤残人肢体的肉刑，具有重要意义。

但改革也存在不少缺陷，改革中有由轻改重的现象，如斩右趾改为弃市死刑。因笞刑数太多，使受刑之人难保活命，因而班固称其为“外有轻刑之名，内实杀人”。

2景帝时期的刑制改革

汉景帝主持重定律令，将文帝时劓刑的笞三百，改为笞二百；斩左趾的笞五百，改为笞三百。景帝中元六年，又降诏：“减笞三百为二百，笞二百为一百。”同年，景帝又颁布《箠令》，规定笞杖长五尺，面宽一寸，末端厚半寸，以竹板制成，削平竹节，以及行刑不得换人等。这使得刑制改革向前迈进了一大步。

3刑制改革的意义

文帝、景帝时期的刑制改革，顺应了历史发展，为结束奴隶制伤残人肢体的肉刑制度，建立新刑罚制度奠定了重要基础。尽管这次改革还有缺陷，但同周秦时期广泛使用肉刑相比，无疑是历史性的进步。它在中国古代法制发展史上具有重要的意义。

三、法律内容的儒家化

1刑事法律内容

（1）主要社会犯罪

①侵犯皇帝人身权利与尊严方面的犯罪

主要包括：矫制矫诏罪；废格诏令罪；大不敬罪；阑入与失阑罪；祝诅巫蛊罪。

②惩治危害专制中央集权方面的犯罪

a．“左官”罪。汉武帝时规定，不准诸侯私自选任官吏，凡官吏违犯法令私自到诸侯国任官的，就构成“左官”罪，并依《左官律》给予刑事处罚。

b．“阿党附益”罪。汉律规定，诸侯官吏与诸侯王结成一党，知罪不向中央举告，就构成“阿党”罪。官吏与诸侯王交好，图谋不轨的，则构成“附益”罪。凡有阿党附益行为者，都要根据《阿党附益法》，给予严厉惩罚。

c．“出界”罪。汉律规定，诸侯王擅自越出封国疆界的，构成“出界”罪，按照《出界律》，轻者耐为司寇，重者诛杀。

d．“酎金”罪。诸侯王在参与祭祠宗庙时，必须贡献上等醇酒与成色上乘的黄金，若以次充好，就构成“酎金”罪，要按《酎金律》给以削地免除封国的处罚。

③惩治危害社会治安秩序等各类犯罪

a．“首匿”与“通行饮食”罪。按照汉代法律，凡首谋隐藏造反农民的，构成“首匿”罪，要判处弃市斩刑。凡为起义农民通风报信充当向导，或提供饮食的，构成“通行饮食”罪，要给予严厉处罚。

b．“篡囚”罪。指组织攻打监狱救出在押犯的犯罪。按照汉律规定，凡劫救死囚出狱者，一律判处弃市死刑。

④惩治官吏渎职犯罪

a．“沈命”罪。治安官吏凡“群盗起不发觉，发觉而弗捕满品者”，即构成“沈命”罪，要依《沈命法》“二千石以下至小吏主者皆（处）死”。

b．“见知故纵”罪。治安官吏凡得知“贼盗”犯罪实情，而不及时举告者，要与罪犯判处同样刑罚；如抓住“贼盗”重犯而不及时严办，就要按照《见知故纵法》判处弃市死刑。

（2）刑罚制度

①死刑

汉代又称殊死。执行死刑的方法主要有三种：枭首，斩首后悬竿示众；腰斩，拦腰斩决；弃市，在闹市处决，暴尸三日。

②徒刑

主要有：一是髡钳城旦舂，去发戴铁钳服苦役5年。二是完城旦舂，剃鬓须服苦役4年。三是鬼薪白粲，为神庙打柴择米服役3年。四是司寇，戍边御寇2年。五是罚作、复作，或守边或作杂役1年。

③笞刑

文景帝改革刑制后，笞刑分两等，即笞一百与笞二百，分别替代劓刑与斩左趾。

④徙边

徙边是指将重刑犯强制迁徙到边远地区劳役，刑期不定，一般不得返回原籍，特赦除外。

⑤禁锢

汉代禁止官吏结党，对有朋党行为的官吏及亲属，实行终身不得为官的处罚。

⑥赎刑

汉承秦制，规定了赎刑制度。凡犯罪可以宽贷者，汉律允许以钱、谷等赎刑。对于犯罪官吏，允许采取罚俸入赎方法，但有明确期限，不得超期不纳赎金。

（3）刑罚适用原则

①上请原则

即通过请示皇帝给有罪贵族官僚某些优待。上请成为汉代官贵的一项普遍特权，从徒二年到死刑都可以适用，使他们免受应有的惩罚。

②恤刑原则

汉代统治者以“为政以仁”相标榜，强调贯彻儒家矜老恤幼的恤刑思想。凡老人幼童及连坐妇女，除犯大逆不道诏书指明追捕的犯罪外，一律不再拘捕监禁。但如造成严重危害，如犯“大逆不道”等罪时，同样严惩不贷。

③亲亲得相首匿原则

亲亲得相首匿原则，是汉宣帝时期确立的，它主张亲属间首谋藏匿罪犯可以不负刑事责任。它来源于儒家“父为子隐，子为父隐，直在其中”的理论。即是说，对卑幼亲属首匿尊长亲属的犯罪行为，不再追究刑事责任。如尊长亲属首匿卑幼亲属，罪应处死者，也可以通过上请皇帝求得宽贷。自此，亲亲得相首匿原则确立下来。它反映了汉代法律的儒家化，并且一直影响着后世封建立法。

2民事法律内容

（1）维护传统家长制

汉律严格维护封建家庭关系，强调以“父为子纲”“夫为妻纲”作为处理家庭关系的准则，并将尊长亲属与卑幼亲属、丈夫与妻子间的关系确定为法律上的主从关系，用以维护父权与夫权。汉律明确规定“不孝”与“大逆”同罪。凡子女控告父母属于不孝，父母死后居丧未满，子女与其配偶发生两性关系的属于不孝，不孝罪一律判处死刑。大逆罪重于不孝罪，是指子女殴打杀害父母、祖父母的犯罪，犯此罪者除本人腰斩处死外，其妻与子都处以弃市死刑。但父母殴打子孙却不负刑事责任。

（2）维护传统婚姻关系

汉代法律在婚姻关系上，竭力维护夫权，保护包办买卖婚姻制度。“夫为妻纲”是封建婚姻制度的基础。丈夫有随意打骂、奴役妻子的权利，但为“传继后世”，丈夫只能有一位正妻。汉代法律确认一夫一妻制，但不禁止纳妾，纳妾成为一夫一妻制的补充，但妻子必须“从一而终”，如私自改嫁，或夫死未葬而嫁，或与人通奸者，都要判处重刑，乃至判处死刑。

汉律中法定离婚理由为“七弃（七去），三不去”。

“七弃”，是指妻子如符合下列七个条件之一的，如不顺父母、无子、淫、妒、恶疾、多言、盗窃等，丈夫都有权离弃妻子。但妻子有下列条件之一者，也可以不必离婚：有所娶无所归不去；与更三年丧不去；前贫贱后富贵不去。即妻如离异后无去处的可以不离婚；与丈夫同为父母服丧三年而有孝行的可以不去；娶时贫贱，婚后富裕的可以不去。但实际离婚主动权操于丈夫手中。

（3）维护传统继承关系

汉代规定嫡长子继承爵位。违法要受到法律的制裁。按照汉代法律规定，家庭财产继承实行诸子平分制。同时规定女子也有继承遗产的权利，而且当时已有遗嘱继承形式。

四、司法制度

1司法机构

（1）中央司法机构

汉承秦制，皇帝掌握最高司法权力。凡遇重大疑难案件，必须奏请皇帝，由皇帝作出最终裁决。不仅如此，汉代皇帝还经常直接审理案件。

①廷尉

汉代仍以廷尉为中央司法长官，一方面审理皇帝交办的刑事案件——“诏狱”，另一方面审判各地上报的重大疑难案件。廷尉属下有左右正、左右监、左右平等官佐，负责案件的具体审理工作。另外，汉代在发生重大案件时，还实行丞相、御史大夫、廷尉等高级官吏共同审理制度，时称“杂治”。

此外，汉成帝年间首开先例，在尚书台中又“置三公曹，主断狱”，开始掌握部分司法审判权。东汉时期提高尚书台的地位，使“事归台阁”。尚书台正副长官以下分设六曹，其二千石曹“主辞讼事”，为隋唐创建刑部打下了基础。

②御史大夫

汉代中央负责法律监督的长官，西汉为御史大夫，东汉为御史中丞。下设属官有治书侍御史，执掌律文解释；侍御史，负责察举不法官吏，弹劾公卿违法等项工作。到东汉以后御史中丞权力进一步加强，除负责察举不法官吏、举劾公卿违法失职外，还参与法律的修订与重大疑难案件的审理，成为皇帝的“耳目之司”，发挥了司法审判与法律监督的双重职能。

③司隶校尉

西汉武帝以后，在京师设置司隶校尉，具有监督中央百官与京师地方司法官吏的双重职责。凡京师与中央机关有滞狱、冤狱，以及司法官执法违法等事，司隶校尉都有权加以监督。轻者具有处罚权，重大案件直报皇帝裁决，而不经过丞相。

西汉武帝时又设刺史之职，使其位次九卿，高于郡县，专司各地行政与法律监督之职，后逐渐演变为地方最高行政长官，职能也发生了变化。

（2）地方司法机关

汉代地方仍实行行政与司法合一的体制，分为郡、县两级。郡守为一郡行政长官，又是本郡司法长官。下设“决曹掾”，协助郡守审理具体案件。县令为一县行政长官，也是一县司法长官，下设“曹”，协助县令审理具体案件。汉代地方司法机关权力较大，郡守与县令不但掌握本地案件的批准权与上报权，而且有死刑案件审判权，但重大疑难案件须报奏中央与皇帝裁决。

2诉讼审判制度

（1）起诉制度

一是当事人或其亲属直接到官府控告；二是官吏代表国家纠举犯罪。前者称为“告诉”，后者称为“举劾”。汉代严格规定告诉的程序，即由县至郡，由郡至中央廷尉，直至直诉皇帝。严禁越诉，违者有罚。汉律还规定治安官吏负有纠举犯罪的责任。如果“见知而故不举劾，各与同罪；失不举劾，各以赎论”。西汉武帝时法律开始儒家化，对“告诉”严格限制卑幼亲属状告尊长亲属，否则以不孝罪论处死刑。同时严禁诬告，诬告者实行反坐。

（2）审判制度

汉代审讯被告，称为“鞫狱”。审判时把求得犯人口供，作为定案的基本依据之一。与此同时，重视物证书证的取得及其证明效力。汉承秦制，继续确认刑讯手段的合法性。对拒不交代罪行的犯人，法官在申办手续后，可以采取笞杖等刑讯手段，强迫犯人交代。另据汉律规定，在审讯取得口供后，为防止犯人翻供，须再次审讯犯人，以求定案有据。

经过审判的各项程序，事无可疑，法官即可依据律令条文规定作出判决，并向被告及其亲属宣读，称之为“读鞫”。宣读判决后，如被告及亲属表示不服判决，可以申请上诉复审，称之为“乞鞫”，但申请复审必须在规定时间内进行，一般超过3个月的不再受理。

3《春秋》决狱

《春秋》是孔子所著的一部鲁国编年史。它集中反映儒家思想观念与判断是非的标准。自西汉武帝确立“罢黜百家，独尊儒术”方针后，传统法律开始儒家化，反映到司法领域，便出现了《春秋》决狱。其特点是依据儒家经典——《春秋》等著作中提倡的精神审判案件，而不是仅依据汉律审案。

《春秋》决狱实行“论心定罪”的原则，如犯罪人主观动机符合儒家“忠”“孝”精神的，即使其行为构成社会危害，也可以减免刑事处罚；相反，犯罪人主观动机严重违背儒家倡导的精神，即使没有造成严重危害后果，也要给予严惩。

4录囚制度

录囚是指上级司法机关通过对囚徒的复核审录，对下级司法机关审判的案件进行监督和检查，以便平反冤案、疏理滞狱的制度。录囚对于长期滞案提前审理，对于冤假错案平反昭雪有重要意义，因而从汉代开始一直受到后世王朝的重视。