2.9.2　课后习题详解

1简述清末变法的指导思想及其成因。

答：（1）清末变法的指导思想

对清末变法修律的指导思想具体体现在三个方面，即：

①西法与中法结合，务期中外通行。“务期中外通行”是晚清修律的宗旨和最基本的指导思想，它通过修订法律大臣沈家本等人的论证和修律实践，得到了具体贯彻。

②修律与研核法理结合。在沈家本主持修订法律馆期间，力求将修律与研核法理相结合。他提出：“法之修也不可不审，不可不明。而欲法之审、法之明，不可不穷其理”。沈家本充分认识到法理学的昌明与法制建设的关系，并从变法修律的需要出发，探讨西方法理学，用以指导改革旧律，创建新章。

③修律与促进法制文明结合。清朝法律源于明律，但较之明律尤为严酷。沈家本力图通过修律改变清朝法律落后与野蛮的现状，促进法制文明。

（2）清末变法的成因

“清末变法”是本世纪初清朝政府在各种压力下被迫推行的一次自上而下的重大法律变革。变法的成因主要有以下三个方面：

①西方列强所施加的政治、军事压力，是迫使顽固保守的清朝政府推动法律变革的重要原因。

②以慈禧太后为首的顽固统治集团，曾经以血腥手段镇压了戊戌变法运动，时隔不久，在中国大地上爆发了一场爱国反帝的义和团运动，严重地动摇了清朝统治的基础。这是清朝政府实施变法的国内原因。

③对清朝政府而言，其根本目的是借“变法”之名，敷衍国内的反对势力，缓和各种矛盾，进而挽救垂危的统治。

2简述清末变法的主要内容及其历史意义。

答：（1）清末变法的主要内容

①修订《大清现行刑律》。《大清现行刑律》是在《大清律例》的基础上稍加删改而成的，清政府颁布《大清现行刑律》的目的是把它作为《大清新刑律》制定完成之前的一部过渡性法典，因而对承传已久的《大清律例》并没有作太大的变更，其基本内容依然延续旧律。

②修订《大清新刑律》。《大清新刑律》的起草工作始于1906年。由于在起草制定过程中引发了礼教派的攻击和争议，故直到宣统二年十二月（1911年1月25日）始正式公布，预定至宣统五年正式施行，是中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典。同《大清律例》和《大清现行刑律》相比较，《大清新刑律》在形式上和内容上都有比较大的改动。

③起草《大清民律草案》。《大清民律草案》是清政府于1911年8月完成的中国历史上第一部专门的民法典草案。由于清王朝在草案起草完成后随即崩溃，这部民律草案并未正式颁布施行。

④起草《大清商律草案》。清末商事立法大致可以分为前期和后期两个阶段：第一阶段，根据当时的需要，清政府陆续颁行了一些应急的法律和法规，主要有：《钦定大清商律》《公司注册试办章程》《商标注册试办章程》《破产律》以及其他有关商务和奖励实业的章程。在第二阶段起草了《大清商律草案》《改订大清商律草案》《交易行律草案》《保险规则草案》《破产律草案》等等，但均未正式颁行。在此期间颁布施行的单行商事法规有《银行则例》《银行注册章程》《大小轮船公司注册给照章程》等。

⑤草拟《大清刑事民事诉讼法草案》。《大清刑事民事诉讼法草案》是清末修律大臣沈家本等人草拟的诉讼法典草案，但因遭到各省督抚的反对和礼教派的攻击，该法律草案未能颁行。

⑥起草《大清刑事诉讼律草案》与《大清民事诉讼律草案》。这两个草案是沈家本等人在《大清刑事民事诉讼法草案》遭否决后起草的两部诉讼法草案，这两部诉讼法草案系仿照日本和德国诉讼法编纂而成，但均未及颁行。

⑦编制《大理院编制法》。是清政府为配合官制改革，于1906年制定的关于大理院和京师审判组织的单行法规。

⑧颁布《各级审判厅试办章程》。是清政府于1907年颁行的诉讼法规。该章程作为法院编制法和刑事、民事诉讼法颁行前的一部过渡性法规。

⑨制定《法院编制法》。是1910年清政府公布的关于法院组织的法规。该法仿日本裁判所构成法拟订而成，共16章164条，内容涉及各级审判机构的设置、组织、审判规则及司法行政事务等，并吸收了西方国家的一系列新的司法原则，如司法独立、辩护制度、公开审判、合议制度等等，但并未能真正实施。

⑩司法体制的变革。在清末变法修律过程中，为配合官制改革及一些新的诉讼法规的颁行，清政府对相传已久的旧的诉讼体制和审判制度进行了一些改革，主要表现在：

a．调整司法机关。改刑部为法部，掌管全国司法行政事务，负责地方司法行政工作及司法监督；改大理寺为大理院，作为全国最高审判机关。在地方设立高等审判厅、地方审判厅和初级审判厅，形成新的司法系统；实行审检合署，在各级审判厅内设置相应的检察厅。

b．改革诉讼制度。在诉讼程序上实行四级三审制度；规定了刑事案件公诉制度、附带民事诉讼制度、民事案件的自诉及代理制度、证据制度、管收及保释制度等，并承认律师活动的合法性；在审判制度上，规定了允许辩论，实行回避制度，审判公开等，并明确了预审、合议、公判、复审等程序；初步规定了法官及检察官考试任用制度；改良监狱及狱政管理制度。

（2）清末变法的历史意义

清政府在20世纪初期所进行的大规模修律活动，虽然在主观上讲是一种被动的立法活动，修律本身也存在着根本的缺陷和局限性，但在客观上产生了显著的影响，在中国近代法制发展史上占有重要地位。

①清末变法修律导致中华法系走向解体。随着修律过程中一系列新的法典法规的出现，中国封建法律制度的传统格局开始被打破。不仅传统的“诸法合体”的形式被抛弃，而且中华法系“依伦理而轻重其刑”的特点也受到了极大的冲击。清末修律标志着延续几千年的中华法系开始解体，中国传统的封建法制开始转变成在形式和内容上都有显著特点的半殖民地半封建法制。

②清末变法修律为中国法律的近代化奠定了初步的基础。通过清末大规模的立法，参照西方资产阶级法律体系和法律原则建立起来的一整套法律制度和司法体制，对北洋政府和南京国民政府法律制度的形成与发展提供了重要条件。

③清末变法修律在一定程度上引进和传播了西方近代法律学说和法律制度。清末变法修律是中国历史上第一次全面而系统地向国内介绍和传播西方法律学说和资本主义法律制度，使得近代法律知识在中国得到一定程度的普及，从而促进了中国由人治向法治观念的转变。

④清末变法修律在客观上有助于推动中国资本主义经济的发展和教育制度的近代化。