第四节 概述与创新

本节主要概述了本书的主要写作内容和创新点，通过梳理全书内容，呈现核心观点、解决的重要问题等。

一、概述

互联网环境下不正当竞争的新问题有哪些？不正当竞争的实质认定条件是什么？不正当竞争的规制模式有哪些形式？下面将对这些问题予以解答。

(一)互联网环境下不正当竞争的新问题

互联网环境下不正当竞争的新问题包括不正当竞争行为的类型化、互联网创新与不正当竞争的界限、互联网创新与网络安全立法。

1．互联网环境下不正当竞争行为的类型化

第一，互联网环境下不正当竞争行为的特征分析。互联网环境下的不正当竞争分为两类：一是传统不正当竞争行为在互联网环境下的延伸，二是互联网环境下的新型不正当竞争行为。就新型不正当竞争行为而言，由于该类行为无法纳入反不正当竞争法条文中就不正当竞争行为类型化的若干类型中，不能够直接适用反不正当竞争法第2章中规定的具体不正当竞争行为的认定标准，因此在目前的司法实践中，大多以反不正当竞争法第2条“一般条款”来对这些新型行为进行认定。

首先，侵权行为隐蔽性、复杂性提升。作为互联网不正当竞争行为的典型特征，在短时间内可造成严重的损害后果。其复杂性体现在案件中可能涉及多个不正当竞争行为，行为目的与行为之间的复杂性，给实务操作带来很多困难。

其次，维权成本高，案件赔偿额判定困难。传统不正当竞争案件以原告损失作为赔偿额计算标准的做法在互联网领域基本行不通。基于互联网全新的商业模式和收入模式，其财产损失的认定与实体经济截然不同，加之支付模式的更新换代，传统领域的损失计算方法已不能满足要求，探索全新的不正当竞争损失赔偿体系并进行充分有效的评估意义重大。

再次，侵权成本低，恶性竞争频发。目前，互联网领域的不正当竞争纠纷在司法救济机制下，受害人获赔金额很少，侵权成本低，侵权收益却很大，这导致恶性竞争、侵权层出不穷。例如扣扣保镖案，根据判决书相关内容，“360扣扣保镖”72小时内突破千万下载量，每日造成QQ客户端增值服务流量损失209350元，广告损失300383元。

最后，拒不履行生效判决情况突出，严重损害司法权威。互联网不正当竞争中迫切需要解决的问题是受害企业的行为保全，行为保全可以有效防止损失扩大。由于司法程序冗长，等待法院判决的同时仍面临损失不断扩大的后果，互联网领域侵权传播的时效性与广泛性不容小觑，因而树立司法权威，同时给予受害方一定的权利，使之在法律范围内实施行为保全，是未来立法与司法需要全面协调与配合的。

第二，互联网环境下不正当竞争行为的类型化思路。类型化是具体化期待实现的最终目标，是归纳和总结共性案例的基本方式。类型化条款是一般条款实现具体化的路径。本书讨论的类型化主要包括传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸、搜索引擎类案件、安全软件与普通软件类案件，以及浏览器类案件。

类型化分析需要建立在对反不正当竞争法一般条款的认识之上，即一般条款在司法适用上遇到问题。具体包括一般条款的司法适用可操作性差，很难协调，因此有必要探讨一般条款存在的必要性，以及一般条款如何实现和类型化条款的对接问题等。

针对一般条款如何具体化，可从三种角度入手：从一般条款的解读思路角度入手，即强调对“诚实信用和商业道德”的深层次解释，同时特别从市场效果角度进行正当性标准的判定，使两者在事务中进行有机整合；从市场道德标准的局限性角度，即从道德标准的多元性、不可预见性和滞后性出发，分析市场道德标准的局限性，对其可否作为具体化的评价标准进行评估；从个案适用角度入手，提供典型案例作为市场效果角度的实验性案例，将市场效果标准运用于不正当竞争行为的评价指标体系中，并对其实施效果进行检验。

2．互联网创新与不正当竞争的界限

对互联网创新与不正当竞争的界限分析存在几个维度，本书将分别从市场效果、保护消费者利益、技术标准这三个维度进行阐述。

从市场效果分析而非从传统的市场道德标准出发，一方面是基于市场效果分析的优势——主要阐述市场效果分析的适用方式、典型案例的具体应用及市场效果分析的可操作性在互联网领域的突破方向；另一方面则是基于市场道德标准的劣势——主要阐述市场道德标准的分析维度、市场道德标准的应用领域等。

从保护消费者利益的角度设定两者间的边界，一方面从市场角度阐释互联网创新与不正当竞争的边界，侧重于传统领域中对于两者界限的判定；另一方面从消费者角度，即将保护消费者利益作为平衡两者界限的出发点，而消费者利益如何发挥这一作用以及通过何种途径进行保护都是需要解决的问题。

从技术标准而非法律标准界定互联网创新与不正当竞争，一方面分析传统的法律标准对互联网创新与不正当竞争间的界定——具体从立法、司法和典型案例角度进行阐释，另一方面探讨技术标准的指标体系的构建，从大数据模式角度进行技术标准的数据化处理，从而构建科学有效的评价体系。

3．互联网创新与网络安全立法

互联网创新需要网络安全立法保驾护航。一方面通过对具体不正当竞争行为的规制，采用操作性强的方式，对类型化的不正当竞争案件归类其适用法规、原则和标准；另一方面，权衡经营者、消费者与公众利益。通过对三者利益的侧重点进行区别化和特征化分析，从实现利益最大化的角度确定保护的核心，并在侧重保护消费者利益的前提下实现共赢。

(二)不正当竞争的实质认定条件：类型化条款与一般条款相结合

“凡是实行市场经济的国家，无论政治与社会制度如何，都把反不正当竞争的法律作为规范市场经济关系的基本经济法律之一。”随着竞争对社会生活的全面渗透，通过法律对竞争框架予以调整的重要性日益突出，反不正当竞争法的效用也因之凸显。法律在规制竞争乱象和保障竞争自由两者之间游走，力图确定竞争中行为自由的边界。边界的勘定，不仅需要对类型化不正当竞争条款的解读，还有赖于对反不正当竞争法一般条款的研究。反不正当竞争法“第2条充分发挥了一般条款的作用，使该法能够及时延及新领域(如立法时尚未出现的互联网及其他新兴市场领域)和规范新行为”。就以“原则和抽象”著称的我国反不正当竞争法而言，对一般条款进行多维度解读，对平衡法的适应性和安定性、协调法的弹性空间和可预见性，发挥着尤为重要的作用。

对一般条款的功能进行剖析，无疑是进行多维度解读时重要的一环。一般条款的功能有二：一是确保不正当概念的周延性；二是为法官补充判断竞争行为正当性的工具。前者可称为形式功能，后者可称为实质功能。现有研究对两者均有涉及，可惜未在两者之间建立有机联系，且未将两者置于法治与社会的框架中对其效果进行总结并对其发展进行预测。尽管两方面的功能均反映了一般条款的实质，但两者体现的价值和借助的手段截然不同。形式功能决定了一般条款的有无，实质功能则补充着一般条款的内容。笔者认为有必要对两者的既相互联系又有所区别进行评述，以便能更好地把握一般条款的发展趋势。

从我国现阶段情况来看，需要谨慎把握形式功能和实质功能的关系。谨慎的态度一方面体现在不宜完全排斥反不正当竞争法一般条款的实质功能，否则便是在该部门法的法内因素尚不能很好地规范所需调整的社会关系之时切断了通过法外因素化解矛盾的途径。但鉴于现阶段法官普遍倾向于依商业道德断案的实际情况，无须就此方面多加顾虑。谨慎的态度另一方面体现在需要时刻反省形式功能和实质功能的不同地位，意识到形式功能才是一般条款不可或缺的本质，而实质功能发展的理想状态是在完善对类型化竞争行为和对竞争本质的理解后“功成身退”。而自觉地在实践中区分两类功能的不同作用，有意识地限缩实质功能的效力空间，或许对已经形成以道德化视角解读竞争行为者而言，放弃路径依赖尚须时日。随着立法的发展、司法经验的累积和公众对法官信任度的提升，有必要主动思考一般条款实质功能的适用范围，逐渐以具体化知识代替指引性知识，以要件式规范代替写意性规范，以强预见性规范代替弱预见性规范，以规则为重心代替以审判者为重心，凸显法内因素的重要性，从而肯定具有民主品格的类型化条款在反不正当竞争法体系内的绝对中心地位。

(三)不正当竞争的规制模式研究

不正当竞争的规制模式可以从数据分析、适用性、稳定性、诉讼程序、立法等角度予以切入，从而全面考量互联网环境下的可能性。

1．数据分析角度

互联网环境是数据生存和扩展的有利环境，基于这一环境产生的不正当竞争有其独有的特征，利用实证分析手段收集和控制相关规律对于互联网创新与发展意义重大。借助数据分析对不正当竞争的影响因素进行探索，就可进一步梳理出互联网环境下不正当竞争的特征，从而为互联网环境下不正当竞争案例类型化提供契机。

2．适用性角度

从适用性角度切入研究不正当竞争的规制模式，一方面需要研究一般条款如何认定不正当竞争行为，另一方面可从适用一般条例的典型案例出发，进一步分析其在实务操作中的推广。

3．稳定性角度

本书重点探讨非公益必要不干扰原则存在与适用的必要性。在对原则的探讨中，笔者采用比较法视角，针对互联网环境中不同的利益主体，在追求利益最大化时考虑前提和侧重点，从而把握法律边界和法律适用的稳定性。

4．诉讼程序角度

从诉讼程序角度切入即从互联网环境的特别程序入手，考虑简易程序在互联网不正当竞争中的应用、互联网创新与不正当竞争的法律界限的评价指标体系搭建等。

从私力救济与公力救济方面来说，私力救济即运用“行为保全”制度及时救济被侵权人，借鉴民事诉讼法中关于行为保全制度的法律规定，及时赋予被害人申请获得救济的权利。公力救济即行政机关充分发挥好市场监管职能，在反不正当竞争法、电信管理条例、互联网信息服务管理办法所赋予的职权范围内，通过行政处罚有效打击典型互联网不正当竞争行为，不断净化行业竞争环境。

5．立法角度

从立法角度切入即在一般条款适用性解释方面，明确诚实信用原则和商业道德在反不正当竞争行为中的核心地位，同时将典型的不正当竞争行为，如“软件干扰”和“搭便车”增加到类型化的条款中，从而弥补反不正当竞争法一般条款适用性具有的不确定性缺陷，更充分地发挥法律的预期调整作用。

在网络安全立法方面，可考虑提高法定赔偿额，并引入惩罚性赔偿。我国的反不正当竞争法没有规定惩罚性赔偿，反观互联网产业发达的美国，其在打击不正当竞争行为方面往往惩罚力度很重，促使企业的违法成本与其收益成本逐步成正比，从而迫使多数企业放弃侵权行为。

二、创新

本书着重围绕互联网环境下的不正当竞争及其规制模式进行分析，力图概括互联网环境下不正当竞争的新形式和新特点，同时比较德国、美国、日本等国家在处理互联网环境下的不正当竞争行为时所表现的不同样态和立场，以丰富不正当竞争的理论内涵。

第一，比较视野下提炼问题，互联网环境下具体化应用。面对中国互联网迅猛发展中出现的新型不正当竞争行为，我国尚缺乏具体化、法典化的操作指南，需要借助先进国家和地区的处理经验突破现有处理模式，真正实现与国际接轨。

第二，运用不正当竞争与互联网创新中的利益平衡化思维模式，从而厘清互联网环境下不正当竞争与科技创新间的界限。正当与不正当之界定需要以法学解释论予以阐明。两者之间的界限及判断标准是本书重点探讨的核心问题，解决这一核心问题可为互联网环境中正在产生和可能出现的类似问题提供理论基础与处理方式指向。

第三，采用实证研究方法，从而建立不正当竞争共性特征分析数据库。互联网环境是数据生存和扩展的有利环境，基于这一环境产生的不正当竞争有其独有特征，利用实证分析搜集和控制相关规律，对于互联网创新与发展意义重大。从数据分析入手提取关键信息建立数据库有助于明晰各部门的管理职责，同时也使路径和方法更为直接有效。