第五节 代理
一、代理的概念和种类
（一）代理的概念
代理是通过他人为自己从事民事法律行为的制度。在这种制度中，实际行为人为被服务人的利益，在法定或者被服务人授予的权限范围内，独立与相对人从事民事法律行为，而该民事法律行为的后果由被服务人取得。
《民法总则》第162条规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。
从民事活动的角度看，通常的民事法律行为都能通过代理来完成。但是依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。
（二）代理的种类
我国《民法总则》规定的代理种类有两种。
1．委托代理
委托代理是指代理人按照被代理人的委托而进行的代理。委托代理中代理人所享有的代理权是被代理人授予的，所以委托代理又称授权代理。授权行为是一种单方民事法律行为，被代理人一方作出授权的意思表示，代理人就取得代理权。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。
委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。
2．法定代理
法定代理是指根据法律的直接规定而发生的代理关系。法定代理人依照法律的规定行使代理权。
《民法总则》第23条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。
这一规定就是为无民事行为能力、限制民事行为能力人设定法定代理人的法律依据。监护人代理被监护人实施民事法律行为，实现和保护被监护人的合法权益。
二、代理权的行使
代理权的行使是指代理人在代理权限范围内，独立、依法、有效地实施民事法律行为，以达到被代理人所希望的或者客观上符合被代理人利益的法律效果。
（一）代理权行使的原则
根据《民法总则》和有关司法解释的规定，代理人在行使代理权的过程中应当遵循以下原则。
1．代理人应在代理权限范围内行使代理权，不得无权代理
代理人应当在代理权限内进行代理行为，完成代理任务。只有在代理权限范围内代理人进行的民事活动，才能被看成是被代理人的行为，由被代理人承担代理行为的法律后果。代理人非经被代理人的同意，不得擅自扩大、变更代理权限。代理人超越或变更代理权限的所为，非经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由此给被代理人造成经济损失的，代理人还应承担赔偿责任。《民法总则》第171条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。
2．代理人应亲自行使代理权，不得任意转托他人代理
在委托代理中，代理人与被代理人之间通常具有人身信赖关系；在法定代理中，代理人与被代理人之间多为亲属关系或职务关系。只有代理人亲自行使代理权，才有利于代理事务的完成。《民法总则》第169条规定，代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。
3．代理人应积极行使代理权，尽勤勉和谨慎的义务
首先，代理人应认真工作，尽到相当的注意义务。其次，在委托代理中，代理人应根据被代理人的指示进行代理活动，代理人不遵守被代理人指示，构成代理人过错，由此给被代理人造成损失的，代理人应承担赔偿责任。最后，代理人应尽报告与保密的义务。若代理人未尽到职责，给被代理人造成损害的，代理人应承担民事责任。
4．代理人应从维护被代理人的利益出发，争取在对被代理人最为有利的情况下完成代理行为
《民法总则》第164条第1款规定，代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。
（二）代理权行使的限制
1．禁止违法代理
代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。
2．禁止自己代理
自己代理是指代理人以被代理人的名义与自己进行民事行为。在这种情况下，代理人同时为代理关系中的代理人和第三人，交易双方的交易行为实际上只由一个人实施。一般情况下，自己代理是不被允许的，除非事前得到被代理人的同意或者事后得到被代理人的追认。《民法总则》第168条第1款规定，代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。
3．禁止双方代理
双方代理又称同时代理，是指一人同时担任双方的代理人进行民事行为。通说认为，双方代理应予禁止，原则上是无效行为。但经被代理人同意或追认的双方代理的后果由被代理人承受。禁止双方代理是为了保护被代理人的利益，如被代理人已经同意或追认，则无保护之必要。《民法总则》第168条第2款规定，代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。
4．禁止代理人和相对人恶意串通，损害被代理人的利益
代理人的职责是为被代理人进行一定的民事法律行为，维护被代理人的利益。代理人与相对人恶意串通损害被代理人的利益，显然与其职责不相称，违背了代理关系中被代理人对代理人的信任，属于滥用代理权的极端表现。《民法总则》第164条第2款规定，代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。
三、无权代理
无权代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理的行为。根据无权代理具体情况的不同，无权代理可分为狭义的无权代理和表见代理两类。
（一）狭义的无权代理
狭义的无权代理是指行为人既没有代理权，也没有令相对人相信其有代理权的事实或理由，却以被代理人的名义所进行的“代理”。
狭义的无权代理的构成要件是：第一，行为人既没有法定或委托的代理权，也没有令人相信其有代理权的事实或理由；第二，行为人以被代理人的名义与相对人进行民事行为；第三，相对人须为善意且无过失；第四，行为人与相对人具有相应的民事行为能力。
狭义无权代理的情形有：一是行为人自始没有代理权，却以被代理人的名义与相对人实施民事行为；二是行为人超越代理权，即行为人享有代理权但他超越代理权与相对人实施民事行为；三是代理权终止后的代理，即在代理权终止以后行为人仍以代理人的名义与相对人进行民事行为。
狭义的无权代理行为属效力待定的民事行为，其中被代理人享有追认权。首先，被代理人可以追认该狭义的无权代理行为有效而承受该行为的法律后果。其次，在被代理人追认之前，相对人可以撤回与行为人所为的意思表示，也可以催告本人予以追认；如果得不到本人的追认，相对人也不撤回其意思表示，行为人则应承担相应的民事责任。
《民法总则》第171条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。
相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。
（二）表见代理
表见代理是指行为人本无代理权，但因被代理人的原因，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律使之发生与有权代理相同法律效果的“代理”。
1．表见代理的构成要件
（1）行为人无代理权。成立表见代理的第一要件是行为人无代理权，如果行为人拥有代理权则属于有权代理，不发生表见代理的问题。
（2）必须有相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。通常情况下主要包括：一是被代理人明知行为人以其名义订立合同而不否认的；二是被代理人的高层管理人员从事与其职责相关的民事活动的；三是行为人持有被代理人法定代表人或者单位负责人名章或单位印章和单位介绍信订立合同的；四是被代理人授权范围不明的；五是代理权被终止或者被限制，但被代理人未及时通知相对人的。
（3）相对人必须为善意。即第三人不知行为人所为的行为系无权代理行为。如果相对人明知他人为无权代理仍与其实施民事行为，或者相对人应当知道他人为无权代理却因过失而不知，并与其实施民事行为，则不能认定为表见代理。
2．表见代理的法律后果
《民法总则》第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”由此可见：
（1）表见代理对被代理人产生有权代理的效力，即在相对人与本人之间产生民事法律关系，本人应受表见代理人与相对人之间实施的民事法律行为的约束，享有该行为设定的权利和履行该行为约定的义务。被代理人不得以无权代理为抗辩，不得以行为人故意或具有过失为理由而拒绝承受表见代理的后果，也不得以自己没有过失作为抗辩。
1-6 案例与问题讨论
（2）表见代理对相对人来说，他既可以主张狭义无权代理，也可主张成立表见代理。如果相对人认为向无权代理人追究责任更为有利，则可以主张狭义无权代理，向无权代理人追究责任；相对人也可以主张成立表见代理，向被代理人追究责任。
四、职务代理
（一）职务代表与职务代理
职务行为通常是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。法人组织的工作人员可分为两类：法定代表人和其他工作人员。据此，职务行为亦可分为为法定代表人的职务代表行为和其他工作人员的职务代理行为两种。
（1）职务代表行为。法定代表人是法人的领导机关、权力机关、意思机关和代表机关，其行为的性质在法理上属于职务代表行为，且该行为本身即被视为法人之行为。
（2）职务代理行为。法人的法定代表人以外的其他工作人员，如法人的职能部门或内部机构的经理、负责人或业务人员等，在法人的明确授权下，与外部相对人进行交易和交往行为就是职务代理行为。职务代理即根据其所担任的职务而产生的代理。
（二）职务代理行为的特征
职务代理行为呈现如下特征：
（1）法人与其他工作人员之间的代理法律关系是以委托或劳动等合同关系为基础关系而产生。这些基础关系也通常决定了代理人从事代理活动的范围和权限。
（2）其他工作人员进行职务代理行为时须有法人的明确授权，包括具体性授权和常规性授权。代理权是代理行为之法律后果归属于法人的必备条件之一。
（3）对于职务代理行为，从外观来看，因代理人与法人存在劳动雇佣关系，而较容易使相对人对代理人是否具备充分代理权形成误判。
职务代理具有委托代理的本质特点，即都是被代理人单方授权行为的结果，尽管其授权形式各有特点，代理人都只能在授权范围内以被代理人的名义对外进行民事活动等。因此，职务代理实质上是委托代理的特殊形式。
（三）职务代理行为的法律后果
职务代理行为为代理人在有代理权的前提下所为之行为，为有权代理行为，其法律后果归属于法人。当事人无代理权、超越代理权或代理权终止后所为之行为，则属于无权代理，该行为只是当事人之个人行为，且行为的法律后果由当事人个人承担。可见，代理权之有无，是判别职务行为与个人行为的根本标准。
1-7 案例与问题讨论
职务代理人的职权范围依据法律、法规、交易习惯或单位的规章制度来确定。这种职权范围可以通过规章制度等文件加以限制，但这种限制不得对抗第三人。
《民法总则》第170条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。
五、代理权的终止
（一）委托代理的终止
根据《民法总则》第173条的规定，有下列情形之一的，委托代理终止：
（1）代理期间届满或者代理事务完成；
（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；
（3）代理人丧失民事行为能力；
（4）代理人或者被代理人死亡；
（5）作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止。
被代理人死亡后，有下列情形之一的，委托代理人实施的代理行为有效：①代理人不知道并且不应当知道被代理人死亡；②被代理人的继承人予以承认；③授权中明确代理权在代理事务完成时终止；④被代理人死亡前已经实施，为了被代理人的继承人的利益继续代理。
作为被代理人的法人、非法人组织终止的，参照适用以上规定。
（二）法定代理的终止
1-8 案例与问题讨论
《民法总则》第175条的规定，有下列情形之一的，法定代理终止：
（1）被代理人取得或者恢复完全民事行为能力；
（2）代理人丧失民事行为能力；
（3）代理人或者被代理人死亡；
（4）法律规定的其他情形。