第二节 公司的设立

一、公司设立概述

（一）公司设立的概念

公司设立是指发起人依照法律规定的条件和程序为组建公司，使其取得法律人格而必须采取和完成的一系列法律行为的总称。

（二）公司设立方式

公司设立方式分为两种：

（1）发起设立。即公司的全部股份或首期发行的股份由发起人自行认购而设立公司的方式。

（2）募集设立。即由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。

有限责任公司只能采取发起设立的方式；股份有限公司可采取发起设立方式，也可以采取募集设立方式。

（三）公司设立登记

公司登记是指公司设立人依照法定条件和程序向公司登记机关提出申请，经登记机关审查无误后予以核准并记载在案，以供公众查阅的行为。

1．设立登记申请人

设立有限责任公司的，由全体股东制定的代表或共同委托的代理人作为申请人；设立国有独资公司的，应由国家授权投资机构或国家授权的部门作为申请人；设立股份有限公司的，应由董事会作为申请人。

2．公司名称预先核准

公司必须有自己的名称。公司名称一般包括四要素：行政区划，字号，行业或者经营特点，组织形式。

设立公司应当申请名称预先核准。如果设立法律、行政法规或者国务院决定规定必须报经批准的公司，或者公司经营范围中有属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目，应当在报送批准前办理公司名称预先核准，并以公司登记机关核准的公司名称报送批准。

公司名称预先核准有效期为6个月，有效期满前30天内可延期6个月，期满后不再延长。有效期满，核准的名称自动失效。预先核准的企业名称在有效期内，不得用于经营活动，不得转让。另外，企业名称预先核准登记后，预核名称的主营业务、投资人或字号许可方式等信息若发生变化，申请人可向名称登记机关申请企业名称信息调整。

3．设立申请文件

设立申请文件包括：

（1）设立登记申请书；

（2）全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；

（3）公司章程；

（4）股东的主体资格证明或者自然人身份证明；

（5）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；

（6）公司法定代表人任职文件和身份证明；

（7）企业名称预先核准通知书；

（8）公司住所；

（9）其他。

经核准，公司登记机关发给《企业法人营业执照》。营业执照签发日期为公司成立日期。

二、股东出资方式

股东出资是公司财产的最初来源，形成公司独立的法人财产。《公司法》第27条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”

《公司法》将出资方式分为货币出资和非货币出资两种方式。

（一）货币出资

《公司法》第28条规定：“股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户。”

（二）非货币出资

《公司法》第27条第2款规定：“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”

常见的非货币出资主要包括以下几种：

1．实物

实物即民法上的物，包括动产、不动产等有形财产。我国对于实物出资要求一次全部付清并办理实物出资的转移手续。对于实物出资，我国《公司法》第28条规定：“以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”

2．知识产权

对于股东出资的知识产权应当依法评估作价，评估需要提供相关材料。以知识产权出资不得超过相关的法定比例并符合相关的法律规定。

3．土地使用权

《公司法》规定股东可以用土地使用权作价出资。

三、公司章程

（一）公司章程的意义

公司章程是指公司所必备的，规定公司名称、宗旨、资本、组织机构等对内对外事务的基本法律文件。

设立公司必须依法制定公司章程。章程作为公司设立的必备条件之一，在公司设立登记时必须提交公司登记机关进行登记。

（二）公司章程的内容

公司章程的内容包括绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项。

绝对必要记载事项是指法律规定在章程中必须予以记载的、不可缺少的事项，公司章程缺少其中任何一项或任何一项记载不合法，就会导致整个章程的无效。对于章程的绝对必要记载事项，各国公司法都予以明文规定，主要是公司性质所要求的章程的必备条款。通常包括公司名称、住所地、公司的宗旨、注册资本、财产责任等。我国《公司法》规定，有限责任公司章程应当载明的下列事项就是绝对必要记载事项：公司名称和住所；公司经营范围；公司注册资本；股东的姓名或者名称；股东的出资方式、出资额和出资时间；公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；公司法定代表人；股东会会议认为需要规定的其他事项。股份有限公司章程应当载明的事项包括：公司名称和住所；公司经营范围；公司设立方式；公司股份总数、每股金额和注册资本；发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；董事会的组成、职权和议事规则；公司法定代表人；监事会的组成、职权和议事规则；公司利润分配办法；公司的解散事由和清算办法；公司的通知和公告办法；股东大会会议认为需要规定的其他事项。

公司章程的相对必要记载事项是法律列举的某些事项，但是否记入章程，全由章程制定者决定。相对必要记载事项非经载明章程，不发生效力。

任意记载事项是法律没有明确规定，可根据实际情况予以确定的事项。任意记载事项不得违反国家强行法的规定和公序良俗。

（三）公司章程的制定

公司章程由全体股东或发起人共同起草、协商订立。《公司法》第23条规定，设立有限责任公司，应当具备的条件之一即是股东共同制定公司章程。此处的“股东”实际上应理解为公司发起人，因为只有在公司成立之后，才有股东之称谓，而公司章程制定之时，公司尚未成立，股东之称根本无从谈起。“共同制定”要求章程必须反映全体发起人的意志，经全体发起人一致同意，由全体发起人在公司章程上签名盖章。

（四）公司章程的法律效力

公司章程一经生效，即发生法律约束力。公司章程的社团规章特性，决定了公司章程的效力及于公司及股东成员，同时对公司的董事、监事、经理具有约束力。《公司法》第11条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”

1．对公司的效力

公司章程是公司组织与行为的基本准则，公司必须遵守并执行公司章程。根据公司章程，公司对股东负有义务。因此，一旦公司侵犯股东的权利与利益，股东可以依照公司章程对公司提起诉讼。

2．对股东的效力

公司章程是公司的自治规章，每一个股东，无论是参与公司初始章程制订的股东，还是以后因认购或受让公司股份而加入公司的股东，公司章程对其均产生契约的约束力，股东必须遵守公司章程的规定并对公司负有义务。

3．对股东相互之间的效力

公司章程一般被视为已构成股东之间的契约关系，使股东相互之间负有义务。因此，如果一个股东的权利因另一个股东违反公司章程规定的个人义务而受到侵犯，则该股东可以依据公司章程对另一个股东提出权利请求。

4．对董事、监事、高级管理人员的效力

董事、监事、高级管理人员对公司负有诚信义务，因此，公司的董事、监事、高级管理人员违反公司章程规定的职责，公司可以依据公司章程对其提出诉讼。