3.3 土木工程项目合同的索赔管理

3.3.1 土木工程项目索赔概述

1．土木工程项目索赔的概念

土木工程项目索赔通常是指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因对方不履行或未能正确履行合同或者由于其他非自身因素而受到经济损失或权利损害，通过合同规定的程序向对方提出经济或时间补偿要求的行为。索赔是一种正当的权利要求，它是合同当事人之间一项正常且普遍存在的合同管理业务，是一种以法律和合同为依据的合情合理的行为。

在土木工程施工承包合同执行过程中，业主可以向承包商提出索赔要求，承包商也可以向业主提出索赔要求，即合同的双方都可以向对方提出索赔要求。

2．土木工程项目索赔的起因

土木工程项目索赔可能有以下一个或几个方面的原因：

（1）合同对方违约，不履行或未能正确履行合同义务与责任；

（2）合同缺陷，如合同条文不全、错误、矛盾，设计图纸、技术规范错误，合同中有遗漏等；

（3）合同变更；

（4）工程环境变化，包括法律、物价和自然条件的变化等；

（5）不可抗力因素，如恶劣气候条件、地震、洪水、战争状态等。

3．土木工程项目索赔的程序

工程施工中承包人向发包人索赔、发包人向承包人索赔以及分包人向承包人索赔的情况都有可能发生，现以承包人向发包人索赔为例介绍索赔的一般程序和方法。

（1）索赔意向通知

在工程实施过程中发生索赔事件以后，或者承包人发现索赔机会，首先要提出索赔意向，即在合同规定时间内将索赔意向以书面形式及时通知发包人或者工程师，向对方表明索赔愿望、要求或者声明保留索赔权利，这是索赔工作程序的第一步。索赔意向通知要简明扼要地说明索赔事由发生的时间及地点、简单事实情况和发展动态、索赔依据和理由、索赔事件的不利影响等。

（2）索赔资料的准备

在索赔资料准备阶段，主要工作有：

①跟踪和调查干扰事件，掌握事件产生的详细经过；

②分析干扰事件产生的原因，划清各方责任，确定索赔根据；

③损失或损害调查分析与计算，确定工期索赔和费用索赔值；

④搜集证据，获得充分而有效的各种证据；

⑤起草索赔文件。

（3）索赔文件的提交

提出索赔的一方应该在合同规定的时限内向对方提交正式的书面索赔文件。例如，FIDIC合同条件和我国《建设工程施工合同（示范文本）》都规定，承包人必须在发出索赔意向通知后的28天内或经过工程师同意的其他合理时间内向工程师提交一份详细的索赔文件和有关资料。如果干扰事件对工程的影响持续时间长，承包人则应按工程师要求的合理间隔时间（一般为28天），提交中间索赔报告，并在干扰事件影响结束后的28天内提交一份最终索赔报告，否则将失去该事件请求补偿的索赔权利。

（4）索赔文件的审核

对于承包人向发包人的索赔请求，索赔文件首先应该交由工程师审核。工程师根据发包人的委托或授权，对承包人索赔的审核工作主要分为判定索赔事件是否成立和核查承包人的索赔计算是否正确、合理两个方面，并可在授权范围内做出判断，初步确定补偿额度，或者要求补充证据，或者要求修改索赔报告等。对索赔的初步处理意见要提交发包人。

（5）发包人审查

对于工程师的初步处理意见，发包人需要进行审查和批准，然后工程师才可以签发有关证书。如果索赔额度超过了工程师权限范围，应由工程师将审查的索赔报告报请发包人审批，并与承包人谈判解决。

（6）协商

对于工程师的初步处理意见，发包人和承包人都不接受或者其中的一方不接受，三方可就索赔的解决进行协商，达成一致，其中可能包括复杂的谈判过程，经过多次协商才能达成。如果经过努力无法就索赔事宜达成一致意见，则发包人和承包人可根据合同约定选择采用仲裁或者诉讼方式解决。

3.3.2 土木工程项目反索赔

1．土木工程项目反索赔的基本内容

土木工程项目反索赔就是反驳、反击或者防止对方提出的索赔，不让对方索赔成功或者全部成功。一般认为，索赔是双向的，业主和承包商都可以向对方提出索赔要求，任何一方也都可以对对方提出的索赔要求进行反驳和反击，这种反驳和反击就是反索赔。

土木工程项目反索赔的工作内容可以包括两个方面：一是防止对方提出索赔；二是反驳或反击对方的索赔要求。

要成功地防止对方提出索赔，应采取积极防御的策略。首先是自己严格履行合同规定的各项义务，防止自己违约，并通过加强合同管理，使对方找不到索赔的理由和根据，使自己处于不能被索赔的地位。其次，如果在工程实施过程中发生了干扰事件，则应立即着手研究和分析合同依据，搜集证据，为提出索赔和反索赔做好两手准备。如果对方提出了索赔要求或索赔报告，则自己应采取各种措施来反驳或反击对方的索赔要求。常用的措施有：

（1）抓对方的失误，直接向对方提出索赔，以对抗或平衡对方的索赔要求，从而在最终解决索赔时互相让步或者互不支付。

（2）针对对方的索赔报告，仔细、认真研究和分析，找出理由和证据，证明对方索赔要求或索赔报告不符合实际情况和合同规定，没有合同依据或事实证据，索赔值计算不合理或不准确等，反击对方的不合理索赔要求，推卸或减轻自己的责任，使自己不受或少受损失。

2．对索赔报告的反驳或反击要点

对索赔报告的反驳或反击，一般可以从以下几个方面进行：

（1）索赔要求或报告的时限性。审查对方是否在干扰事件发生后的索赔时限内及时提出索赔要求或报告。

（2）索赔事件的真实性。

（3）干扰事件的原因、责任分析。如果干扰事件确实存在，则要通过对事件的调查分析，确定原因和责任。如果事件责任属于索赔者自己，则索赔不能成立；如果合同双方都有责任，则应按各自的责任大小分担损失。

（4）索赔理由分析。分析对方的索赔要求是否与合同条款或有关法规一致，所受损失是否由非对方负责的因素造成。

（5）索赔证据分析。分析对方所提供的证据是否真实、有效、合法，是否能证明索赔要求成立。证据不足、不全、不当、没有法律证明效力或没有证据，索赔不能成立。

（6）索赔值审核。如果经过上述的各种分析、评价，仍不能从根本上否定对方的索赔要求，则必须对索赔报告中的索赔值进行认真细致的审核，审核的重点是索赔值的计算方法是否合情合理，各种取费是否合理适度，有无重复计算，计算结果是否准确等。