试论社会宪法

郑贤君

社会宪法是一个早已存在的法现象，而该术语的出现则是迟至晚近于学理上的抽象。作为区别于古典自由主义政治宪法的宪法类型，社会宪法在理念、规范结构、规范内容与效力等方面，均与政治宪法有明显差异。为了获致对此宪法类型的清晰认识，有必要立足于法学方法立场，结合其他社会科学方法，对其法律形态作出初步，也是基本的描述。

一、如何识别社会宪法？

作为一个术语，社会宪法通行于欧洲社会特别是德国和瑞士等国，指那些调节社会生活，规定社会权利为基本权的宪法，或者凡是与社会政策及社会法直接或间接有关的宪法上的形式或实质规定。

几乎成文宪法甫一出现，就伴随着调整社会生活的条款。在左派主导下制定的1793年法国宪法是激情的产物，带有鲜明的平等特征。与1791年宪法相比，这部宪法在以《人权宣言》为序言的部分有了明显改变，平等成为第一项权利。该宣言用3条篇幅申述平等。第1条规定：“社会的目的就是共同的幸福。政府是为保障人们享受其自然的不可动摇的权利而设立的。”第2条规定：“所有的人按其本性都是平等的，在法律面前都是平等的。”作为平等原则的具体化，这部宪法用另外3个条款规定了今天看来属于社会权的内容，其立意和宗旨明显不同于那些天赋权利，即公共救助、教育和社会保障。1919年德国魏玛宪法第一部较为全面调整社会生活，并因此被誉为现代宪法的开端。这部宪法制定和颁布的时间恰逢世界工人运动风起云涌之际，俄国十月革命的胜利使起草者不得不注意工人和劳苦大众的要求，体现特定人群包括工人、妇女、穷人利益的经济社会文化权利在这部宪法中有了较为完整的规定。在瑞士，不仅学界承认“社会宪法”这一概念，而且社会权是否是人民得以主张的权利争论也已有了明确答案。瑞士历史上曾经有过三部宪法，它们分别是1848年宪法、1874年宪法和2000年宪法。1848年宪法就已经包含了有关社会政策方面的条款，表现为这部宪法第2条规定“提升公共福祉”作为联邦的目标。1874年宪法除保留原来这一规定之外，又新增了许多国家政策方面的内容。2000年瑞士新宪法引人注目之处是在基本权一节增列了不少可以直接适用并据以请求给付的社会基本权，规定急难扶助、国民教育、诉讼扶助、儿童与少年扶助与促进等。其中急难扶助具有极为重要的实质和司法意涵。1995年瑞士联邦宪法法院作出判决，认为生存安全为每一个人所应享有的基本人权。

第二次世界大战以来，不受限制的私人财产和个人自由及消极国家使大量财富集中在少数人手里，法律规定的平等只是一种虚构，大多数人口依然处于贫穷状态，福利宪法和社会主义宪法是对这一状况的回应。目前，菲律宾宪法和南非宪法在调整社会生活内容方面呈现鲜明特征，代表了社会宪法的最新发展趋势。这两部宪法的共同特征是将两类人权纳入宪法所确定的人权框架之中。1987年的《菲律宾宪法》第13条规定了社会正义和人权的内容，其中住房改革和医疗保健属于社会保障权的内容。南非1996年宪法从强调完全个人自治和消极国家纯粹自由主义进入了一个福利国家的方向，为强调社会平等提供了一个法律的、政治的、社会的、道德的基础，它规定了健康保险、食物、医疗、住房、教育等社会保障权利，“反映了一个民族过去的胜利与悲哀以及对未来的希望”。

为了进一步厘清社会宪法的内涵与外延，有必要归纳社会宪法的特征，并将之与宪法社会学和社会实证主义宪法学作一区别。

（一）社会宪法的特征

作为区别于政治宪法的宪法类型，社会宪法主要指宪法规范的内容，其与传统政治宪法并不是替代关系，而是补充关系。首先，社会宪法的理念是实质平等。政治宪法坚持自由的优先价值，社会宪法认为政治宪法的平等仅仅是形式上的，无力弥补因先天禀赋和后天机会所造成的实质不平等，特别是分配和物质待遇上的差距，依靠国家强力的介入，社会宪法力图缩短这种差距，创造一种更为公平和谐的社会。其次，社会宪法注重对社会生活的调整。政治宪法建立在国家与社会二分的基础上，社会生活被认为是私人自治领域，不受国家干预，社会宪法规定属于社会生活的内容，如社会基本权。

（二）社会宪法与宪法社会学

社会宪法是宪法类型的一种，区别于传统政治宪法，宪法社会学则属于宪法理论流派的一种。这种宪法理论以社会学方法研究宪法现象，认为宪法的产生与社会现实密不可分，宪法的作用是调节社会冲突。作为一门独立的学科，宪法社会学存在的时间并不长，尽管以社会学方法研究宪法现象的学说早已存在。日本在宪法社会学研究方面较为突出，并正式确立了宪法社会学的概念。我国宪法社会学的研究起步较晚，但已有学者初步涉猎这一领域。质言之，社会宪法是形式宪法和实质宪法或二者的结合体，也是一种规范体系，宪法社会学只是一种宪法理论流派，是以社会学方法研究宪法现象的理论与学说。

（三）社会宪法与社会实证主义宪法学

社会实证主义宪法学也是一种宪法理论，与宪法社会学相比，其焦点集中于形式规范与实质规范究竟谁更重要，反映了对规范与事实之间关系的认知，与之对应的是法律实证主义宪法学。后者认为有效的法律规范仅存在于形式上，前者认为生活事实同样蕴涵着宪法规范，且与形式规范相比，事实规范更有效，应受到更多尊重与遵守；如果形式规范与事实规范相冲突，事实规范的效力更高，因为它来自于生活事实，在事实中具有拘束力，而形式规范是一种僵化的、失去生命力的规范。社会实证主义宪法学与其说是一种理论主张，毋宁说是一种宪法解释方法，更多地体现在宪法纠纷和冲突解决过程中从生活事实中提炼规范的立场。社会宪法不是宪法解释方法，而是一套规范体系，内容涉及社会生活。

二、缘何而生

作为一种宪法类型，社会宪法的产生得益于一系列因素的综合。

首先，国家与社会融合是社会宪法产生的社会因素。传统政治宪法和私法确立的基础是国家与社会的二分。这种理论假定国家与社会分属不同的领域。国家是一个政治领域，也是公共领域，由于早期将公共限定为狭隘的政治，故而政治与公共领域相互重叠。社会是私人领域，经济事务、文化活动和生活保障是个人的事情。在这样的理论之下，宪法只调整属于公共政治领域的事务，属于私人领域的社会事务由个人掌控，并由私法调整。随着社会发展，这种建立在国家与社会二分基础之上的理论假定逐渐显示其弊端，经济发展导致的财富分配倾斜产生诸多社会问题，不仅危及社会稳定与团结，且不同社会群体之间的交换与联系被切断，社会作为一个整体处于危险之中。实际上，国家与社会也未真正分离过，调整政治生活的宪法一直通过致力于规范政治权力分配保障个人自治领域的安全，私法则遵循意思自治与契约自由规范私人经济生活。但是，这种消极的不干预并不能消除社会整体由于内部交换缺失而带来的不平衡，纯粹政治宪法遂形成了一个巨大的“社会赤字”，其存在面临着处于真空的危险。于是，调整社会生活的部门宪法出现了。在公法领域，部门宪法是指与政治宪法相对应的经济宪法、文化宪法和社会宪法。它并不完全否认国家与社会的二分，仍以二分作为前提和假设，只是认为二者之间只有相对的分离，而非绝对地有一堵不可逾越的高墙。国家只有适当干预社会生活，才能保证社会团结与完整，通过内部之间相互交换进而保持平衡。这样，宪法跳过传统只规范政治权力的藩篱，开始有限地进入社会领域，出现了调整社会生活的条款和内容。

其次，个人主义与团体主义并重是社会宪法生的理论基础。政治宪法私法都以个人主义作为基本的政治理念，这是一种与国家主义对应的政治哲学。这种哲学认为，在政治社会中，个人是目的，国家是手段，它区别于国家主义认为的个人只有在团体中才能实现自己的理论假设。国家主义与个人主义相反，它坚持政治共同体中的个人为国家而存在，国家是共同善。这种观点尤以黑格尔为代表，按照其否定之否定理论，在个人、家庭、国家三个阶段中，国家是最高的目的，是伦理，由个人发展至国家历经双重否定。团体主义是一个笼统称谓，英文为corporatism，有时被译为“社团主义”或“社会合作主义”。这一概念有多个特征，但正如另一种译法所显示的那样，它是一种强调社会合作的思想观念和行动方式。团体主义的最大特点是通过社会合作即团体对抗垄断组织，充分参与表达自己的利益。作为一种主义，团体主义关心团体、群体或者集体利益，承认市场过程本身不会产生政府所期望的政策结果，认为团体可以表达意见，参与谈判，争取利益，并矫正市场在结构上的弱点。作为一种组织形式，团体主义注重以团体或者社团方式组成各种劳动组织如商会、工会、农会等，具体参与各种经济政策的制定。从动态运行层面来看，这些社团和利益组织拥有保护其领域免遭市场力量或官僚主义干预的特权地位，政府常常通过保证给社团主义机构中的劳动组织以某种形式的平等来补偿相对于资本而言的劳动组织的结构上的弱点。农业在所有地方都按社团主义路线而组织，并有国家和农民组织之间商定的排斥消费者和其他利益干预的详细条款，美国的全国农民联合会就有这样的地位，英国医疗协会在国家卫生部中一直参与商议和实施政策。另外，钢铁、纺织、电子等行业都有大量社团主义协会。从现实发展过程看，当今宪法并非单纯以个人主义或团体主义就可作为容身之地。一则，如果不适当考虑群体利益，宪法价值会受到严重削弱；二则，如果绝对考虑团体价值，个人自由和社会活力会受到影响。观察多数国家宪法，其并非单纯以个人主义或团体主义为基本理念，无疑是二者并重。多数欧洲宪法都表达了对社会福利的适度关注。日本学界明确承认战后宪法是两种主义的结合，德国宪法规定“德意志联邦共和国是一个社会的和民主的联邦国家”。在两种理念并重的前提下，调整社会生活的宪法规范就不甚稀奇了。

最后，公法与私法趋同是社会宪法和社会法产生的法律根据。长期坚持的公法私法二分只是法学理论上的一个假定，法律体系及其运作表明，二者之间从来不曾是一个坚固的对峙版块，而是保持着密切联系。这种联系不仅自古就存在。而且还表现为新近理论上对公法私法化与私法公法化认识的清晰化。公法与私法融合是很早就开始了的事情。美浓部达吉在撰写于20世纪30年代的《公法与私法》一书中坚持认为，公法与私法的分离是相对的，他指出了私法公法化，并标明这一现象在具体法律关系中的存在，将之分为四项予以阐释，即所有权公法上的限制；企业的公共化；契约自由之公法上的限制；公法与私法的结合。针对国家权力对经济生活调整这一维度的私法公法化，他还预示了了其发展趋势，说道：“这种意义上的私法公法化，今日尚不十分显著。盖犹有萌蘖之秋，势将徐徐伸长于今后。”实际上，更重要的认识还有待进一步推进和明朗化，即除了公法私法化与私法公法化之外，公私法融合对传统政治宪法形成冲击。对政治宪法的冲击产生了包括社会宪法在内的一系列部门宪法，规范社会生活内容的宪法规范条款赫然载明于宪法文本之中，成为区别于古典政治宪法的显著标志。如果坚持传统公法与私法的二分，社会宪法是无法见容于其理论视野与法律眼光之下的。社会宪法在公私法二分为理论基础上确立的作为公法的政治宪法那里找不到落脚之地。因此，欲理解社会宪法，须将目光置于公私法融合的背景之下，将其视为公私法融合在公法领域的表现，才能全面、深刻、准确并正确理解其存在、产生、发展的价值与意义。

三、规范内容与形式

作为相对独立的部门宪法，社会宪法有其相对独立的表现形式和规范内容。

（一）规范内容

社会宪法规范内容有其独特性。这需要辨识什么是“社会”，哪些内容可以归结为“社会生活”。“社会”一词的含义有广狭之分。有时“社会”一词是广义的，包括狭义的社会安全、经济和文化生活；有时“社会”一词是狭义的，仅指社会安全；有时“社会”一词介于两者之间，指社会和经济。用排除法分析，广义的社会排除了政治生活的那部分内容，关于经济、生活保障与文化都可作为社会生活的内容，它们同属于私人领域，是传统通过自治予以解决的问题。狭义的社会将经济与文化作出了排除，仅指与个人生活保障有关的事务。因而，“社会”在各国宪法上的具体名称并不相同。大体上，欧洲国家宪法所谓的“福利条款”、美国的“肯定性行动”、日本宪法中的“生存权”，或者其他国家宪法的“社会安全”、“社会保障”属于狭义的社会内容。严格而言，劳动权从属于经济宪法，不属于社会宪法的内容。劳动权是工人的权利，这是一种与劳动场所有关的权利，涉及工人的劳动权益，诸如工时、工资、退休保障、劳动环境、劳动待遇、劳动安全、劳动结社、集体谈判、罢工、培训、男女同工同酬等。属于社会宪法规范内容的仅指社会安全、社会保障和社会福利方面的宪法条款。这类规范的主体是社会弱势群体，主要是老弱病残，包括妇女、老人、儿童、退休人员，他们的基本生活处于无保障状态之中，需要国家和社会救助。例如，我国宪法第44条规定的社会保障权、第45条规定的物质帮助权、第48条规定的妇女权利、第49条规定的婚姻、家庭、母亲和儿童权利属于这一范畴。

（二）规范形式

社会宪法规范形式有其独特性。其独特性不仅表现在这类规范条款在宪法典中的位置，而且法律地位、规范结构与法律效力与政治宪法都有相当大的差异。

1．被置于“总纲”或者作为国家政策指导原则。调整社会生活内容的规范条款不在宪法正文之中。与政治宪法调整的法律关系相一致，古典宪法在结构上主要有两部分组成：一为公民权利，一为国家机构；前者列举公民权利，后者授权国家权力及界限。由于社会生活的独特性，调整这部分社会关系的内容无法在这两部分中确立其位置，它们或者被置于总纲中，或者作为国家政策，或者作为指导原则。宪法典这一结构方式并非是单纯的文本形式，其后有其深刻的理论支持，它既表明宪法范式的变迁与发展，也表现出社会宪法与传统政治宪法在规范效力上的差异。

2．社会基本权条款。由于古典宪法坚持个人主义与自由主义立场，个人基本权利主要是防禁性的自由权，这类权利排斥国家干预，国家只要保持消极不作为即可，故在古典政治宪法那里看不到社会权条款，即使偶尔为之，也只是个别现象，且仅仅局限于形式平等意义上，不涉及积极与实质的政府给付。社会宪法与之不同，国家对社会生活的调整不仅仅表现为宪法对社会生活的纲领和原则性规定，而是具体化为基本权条款。这类基本权条款为国家设定的义务明显不同于古典自由权，它们是积极的，也是作为的。观察威玛宪法之后一些在意识形态上强调团体主义国家的宪法，这些国家可能是社会主义国家，也可能是摆脱殖民统治后独立的国家，也可能是一些第三世界国家，还可能是奉行福利主义的资本主义国家，其宪法在公民基本权利部分都程度和多少不等地规定了社会权。

3．殊异的规范结构。社会宪法的规范结构有其独特性。在总纲中或作为国家政策指导原则的社会宪法规范条款通常仅为一原则性的规定，不包含具体的权利义务关系，它既未明确国家立法、行政机关、司法机关的权限，也没有设定个人可享有的具体权利，仅为国家追求的目标和努力方向。社会基本权条款的规范结构也不同于传统的自由权条款。由于自由权的防御性质，各国在规定这类权利时通常采用两种方式，或者限制国家机关如国会的立法范围，其文字表述通常为“国会不得……”，此种方式以美国为典型和代表；或者直接以“公民”、“个人”、“每个人”、“任何人”为主语，规定个人得享有的权利。社会基本权的规范结构与之不同，它通常有三种形式：一种形式以“国家”为主语，规定国家“应当”建立、健全某种制度，如社会安全、社会保险、社会福利等；一种以“公民”或“个人”为主语，规定公民享有某种社会权利；一种是前二者的综合，这种形式的规范结构是在规定公民享有某种权利的同时，规定国家须建立或者发展某项制度。综合作为国家政策与作为社会基本权的社会宪法规范，其规范结构在形式上具有相同特征，在实质上则表明其实施依赖国家相关制度的建立与健全。

4．规范效力的疑惑。由于社会宪法规范条款迥异于政治宪法规范，在规范效力问题上，其是否被实施、谁来实施、如何实施，特别是是否具备司法可实施性也为后世留下了无数争论。设若传统宪法规范以权利义务明确性为表征，则社会宪法规范是否具有法律上规范力，具有怎样的规范力就是一个问题。具体而言，社会宪法规范不可与传统政治宪法规范同日而语，且这种不同既不能被视其为无法律上的规范力，其规范效力也不可受到质疑。阿列克西认为，决定一个陈述是否属于规范既非其道德属性，也非事实拘束力，而是一个语义学（semantic）上的事情。假如一个陈述具有规范价值，则这个陈述须包含“应当”、“禁止”、“允许”等词语或与之相当的含义。以此为准据，社会宪法条款的规范力就不成为一个问题。因为，无论是作为国家政策，还是社会基本权条款，或者，不管该类语句究竟是以国家为主语，还是以“公民”或“人”为主语，其陈述中都包含了“应当”这一含义。

四、如何实施社会宪法

鉴于其迥异于政治宪法的规范属性，社会宪法的规范力一直不甚确定，其只对立法机关有拘束力，还是同时约束行政和司法机关也不甚明确，特别是如何约束司法机关，更是一个问题。而欲对此予以澄明，须首先辨别与此相关联的另外一个问题，即社会宪法究竟是否属于规范？以及原则和规则的区别何在？

通说认为，社会宪法是政策指导原则，这其实意在否定社会宪法条款的规范属性，因而问题集中这一点上，原则是否是规范呢？阿列克西认为，原则和规则同属于规范。这里，规范的法律定义并不仰赖其是否被社会成员普遍遵守，或被社会成员感觉有拘束力，而是一个语义学上的问题。前者只是一种经验标准，它所依据的是特定规范“存在或事实上有效”（exist or dre in force），法律上的规范定义则不同。假如一个陈述包含“命令”（command）、“禁止”（prohibition）或“允许”（permission）等命令性规定，它们通常用“可以”（may）、“禁止”（forbidden）或“应当”（shall）词汇表述，则其就属于一个规范陈述，具有规范力。所有规则都包含着命令性内容是无可置疑的，但是，原则是否包含命令性规定呢？答案是肯定的。一个原则性陈述同样包含命令性规定，原则和规则同属于规范不必怀疑，传统观点认为原则不是规范的观点是站不住脚的。既然二者同属于规范，其区别何在？它们是具有“家族相似性”（family resemblance）的两类不同规范？还是程度不同的规范？还是在质上不同的规范？阿列克西赞同后一种观点，认为原则和规则是质上不同的两类规范。原则是一种要求在既定法律和事实可能性基础上最大程度实现某物可能的规范，即原则的命令性内容不确定，其实现依赖特定法律事实与社会现实所提供的条件，因而原则是一种“最优化要求”（optimization requirements），其特征是它可能在不同程度上被满足，这种满足程度不仅依赖于事实可能性，也依赖于法律可能性，相反，规则永远是一种要么实现要么不予实现的规范。如果一个规则有效适用，其要求是明确按照其所说的去做，既不能多，也不能少。在此意义上，在事实与法律可能的范围内，规则包含着一个固定点（fixed point）。这意味着原则和规则的区别是质上的差异，而非程度上的区别。

那么，既然原则和规则同属于规范，二者的区别何在呢？前述理论对于证成这一点有重大价值。一般认为，原则和规则的区别有四种标准。第一种，也是最常见的一种，认为原则和规则的区别标准是普遍性问题：原则是普遍性高的规范，规则是普遍性低的规范；原则是较为抽象的规范，规则是较为明确和具体的规范。第二种将区别标准定于文字意义上，看是否“准确描述规范适用情形的能力”，即规范创制的方式；评价内容的清晰性；与法治理念的关联性；较高的法律位阶，对法律秩序的意义。第三种是看一个陈述究竟是规则的理由，还是规则本身。这种观点认为，原则是规则的理由，规则是规则本身。第四种是将原则和规则的区别置于二者究竟是观点的规范还是行为的规范。根据这一标准，原则是某一主张或观点的规范，规则是某一具体行为的规范。这些观点对于认识原则和规则的区别很有意义，但它们都程度不同地带有模糊性，在关于社会宪法规范的效力问题上，阿列克西的理论可提供最大限度的帮助。该理论在明确原则是规范的前提下，指明原则的规范力依赖事实可能性与法律可能性，其实现并非是固定的，并非是要么去做，要么不去做，而是可能范围内的最优，即在给定的事实与法律条件的前提下决定是否去做，做多少，以求做到最好。这也是说，社会宪法属于规范，其对立法、行政机关具有规范力；而鉴于其作为原则而非规则的规范属性，社会宪法对立法、行政与司法机关的规范力又不同于规则的规范力。这就为国家立法、行政和司法机关是否实施社会宪法及怎样实施指明了方向。

明确了社会宪法条款的规范属性只是第一步，其执行问题尚需区分不同规范的属性。一般而言，那些具有规则属性的规范是由法院执行的，社会宪法条款作为原则，其执行就与纯粹规则具有差异。阿列克西认为，社会基本权或曰宪法社会权（constitutional social rights），或entitlement，其义务的实施可分为三类，即宪法上的、法律上的、道德上的。所谓宪法上的，是指社会基本权规范可作为宪法权利，这也是狭义的entitlement。这需要将分析的脉络置于德国基本权理论中主观权利与客观规范双重意义上，该意义上的社会基本权不仅是一种客观规范，还是一种主观权利，服从权利的一般属性。既然作为主观权利，则其实施就不仅仅是立法机关民主多数的事情，而是可以由法院来实施，即个人可以诉请法院强制国家机关积极行为。作为法律上的社会基本权规范，则是由立法机关民主多数的问题，由立法机关通过民主程序制定法律来实施这一规范，这是将宪法上的社会基本权作为客观规范看待时出现的结果，也是实践中社会法的立法依据。至于社会基本权规范的道德性问题，文章在后面将有进一步的交代。

综合这两方面的理论，可以明确，社会宪法规范的实施不纯粹是立法机关民主多数的问题，在实行司法审查制度的国家里，它也是法院的义务。这样，可根据社会宪法规范的不同属性，分别确立立法机关、行政机关和司法机关不同的职责。

首先，对于立法机关而言，其权能是根据社会客观事实，通过制定法律、明确权利义务来实施宪法规范，鉴于社会宪法规范的原则性质，这就决定了在实施社会宪法之时，立法机关须根据事实可能性来决定是否制定法律，制定怎样的法律，此即谓通常意义上的立法裁量。具体到我国社会宪法规范而言，无论是规定在总纲中的“建立健全社会保障制度”及其他社会规范，还是规定在“公民的基本权利和义务”一章中的社会基本权规范，立法机关都有义务根据事实可能性，即现实条件去决定是否制定法律，何时制定法律，制定怎样的法律。在法规范层面，这些法律就是一系列社会立法。由于立法机关有形成法律的自由，这种自由给予立法机关根据社会现实条件去决定是否、何时和制定怎样的社会法。

其次，对于行政机关而言，由于它是执行国家法律的机关，因而立法机关根据社会宪法规范的要求制定法律之后，行政机关有义务在自己的权限范围内，根据事实可能性和法律可能性执行这一法律。具体而言，在立法机关已经制定社会立法的前提下，行政机关通过制定实施细则、确立方案、财政拨付、制定实施标准、监督实施过程、评价实施后果来执行社会立法。但是，此处不甚明确的是，这一状况只适用于立法机关已经制定社会立法的前提下，设如立法机关没有制定这样的法律，行政机关是否有权在自己的权能范围内开展工作呢？这涉及另外一个有争论的问题，即宪法规范的效力是直接针对立法机关呢？还是也针对行政机关？即宪法规范对行政机关有无直接拘束力？或者，问题也可以这样发问，行政机关的权力是直接来自于法律，还是也来自于宪法？对此问题，理论上和法律上，各国观点和规定是不一样的。德国宪法第20条明确规定：立法权受宪法的限制，行政权和司法权受法律和法治的限制，说明在德国，行政机关直接实施来自法律的权力。我国宪法对此没有明确规定，理论上也缺乏对该问题的清晰阐明。但是，按照一般理论，即使是在没有立法机关制定法律的情况下，根据宪法中社会规范条款，行政机关也可在自己的权限范围内根据事实可能性，即现实条件，来实施社会宪法规范。

五、法院的作为

司法机关实施社会宪法规范具有一定的困难。这在很大程度上是由于传统理论给予原则和规则属性之差异，及权力分立原则的困扰而引起的。传统观点认为，法院是适用规则的机构，按照原则裁判案件可能会导致两方面的后果：一是不认真对待宪法规范的拘束性质；二是导致法院解释宪法的专断权力及宪法的不稳定。

第一点反对担心的是，如果宪法规范，特别是基本权利条款作为原则，将会较多地产生权利冲突和法益衡量问题，有可能使宪法中的特定基本权利条款流于空泛，丧失宪法本身的拘束力。根据前述分析可知，原则和规则的区别是原则的实现依赖事实可能性与法律可能性，是一种最优化要求，规则有一个固定点，要么做，要么不做，因此，只有原则之间才有竞争，规则之间是没有竞争的。就基本权利条款而言，只有当其作为原则时，才有可能产生基本权利冲突；基本权利作为规则时，是不会产生冲突的。因为，规则有一固定点，要么违反，要么不违反，两个属于规则的基本权利条款相遇，只会适用其中之一，一个只能向另一个让路，不会产生选择的问题，故而只有在基本权利规范作为原则时才会产生基本权利冲突。但是，如果基本权利条款都作为规则适用，恐怕不能解决实际中复杂的问题，特定案件中的纠纷并非是要么适用，要么不适用，更多个案是不同权利主张纠缠在一起，单纯适用规则模式无法有效解决这些问题，只有将基本权利规范作为原则才能于个案中根据情况决定优先适用哪一个规范，或平衡保护。第二方面的担心大可不必，因为，法院在将基本权利规范作为原则予以解释时，会受到许多限制，诸如宪法的文字含义、制宪目的、宪法法院裁决的先例力量，都对法院解释宪法规范构成约束，不至于导致法院专断地解释宪法，危及宪法的稳定性。

基本权利规范可同时作为原则和规则给予司法实施社会宪法以极大灵感，这其中自然伴随着司法能动主义，并不可避免地遭遇权力分立原则的挑战。既然很多情况下基本权利规范是作为原则被法院实施的，同理，社会宪法规范的原则性当不至于妨碍法院的司法实施。法院可以通过解释赋予这类规范内容以确定性，从而使其具有明确性和可执行性。目前，司法的这一能动立场已充分反映在一些国家和地区法院对社会基本权条款的解释中，欧洲人权法院、印度法院通过将自由权条款扩充解释为包含社会权内容，或者通过将社会基本权解释得像自由权，给予社会基本权以实实在在的司法保护。但是，这只是部分解决了社会宪法规范的原则性为法院实施设立的困境，另外一个问题依然无法绕开，法院须小心避开权力分立原则的险滩。因为，特定案件中法院固然可通过解释特定社会基本权条款予以直接实施，但是，这只是一案一例，司法解释并不具有普遍性，大量案件和社会基本权规范无法获得这样的拘束力，并且，法院在个案实施特定基本权条款过程中，会不可避免地采取通过向立法机关和行政机关发布指令的方式进行，而指令的制作须充分顾及立法和行政的权力，在考虑事实可能性与法律可能性的前提下，为两机关留出时间和余地，以使彼此之间做到日本宪法法理中所谓“和的尊重”。目前，该方法已被南非宪法法院广泛采用，并被认为有些胆怯。但是，有评论者认为该方法还是有效的，法院的指令性判决虽然不能马上、现在、立刻就能解决问题，但是至少，立法或者行政机关在不执行法院指令的情况下，法院的指令判决可提供当事人再一次申诉机会。这无疑对两机关构成压力，可督促其认真对待。

最近，德国在此理论上有新的进展，并与原则和规则的区分理论无法分开。阿列克西认为，原则和规则都具有规范和权利特性，但二者有区别。原则的权利性格仅是“初步的”或“表面的”（prima facie），规则的权利性格则是“确定的”（definitive）。如果一个宪法权利规范仅具有权利的初步特征，其权利品格的实现还需要一定条件，如法律可能性等；一个具有权利确定性的宪法权利则可以直接向法院起诉。所有的entitlement分为保护权、组织和程序权、狭义的社会基本权三类，其中狭义的基本权即为可诉的社会基本权，这类基本权在具备可诉性品格的同时，一定程度可由积极权利向防御性权利转化，从而实现其具体化。这一推理过程依赖防御性的自由权与社会权的区分。一般而言，防御性权利为国家目标设立了一定限制，社会权则为国家设立追求目标，这也是为什么只有防御性自由权才有限制条款的原因，正是这种限制，为防御性权利的具体化和可诉性提供了条件，通过原则平衡，防御性权利可通过法院予以具体化。社会基本权固然因其作为国家追求目标的属性通常没有限制，但也妨碍了其具体化。但是，既然作为表面权利的社会基本权具备了司法可实施性，就有必要为其增加限制，而一旦对这类条款增加了限制条款，则其就变成一种需要具体化的可保护的确定性权利（guarantee definitive rights），这种具体化通过原则平衡来实现。这就说，社会基本权规范在性质上发生了转变，由积极权利变成了消极权利。根据阿氏观点，一旦国家行为落入这样一个权利范围且限制性条款未被满足，则权利持有者就有一个防御性权利。这样，一个规范作为原则的性质与其完美实施就和谐起来了，社会基本权规范与防御性权利一样予以适用。这一理论要点与前述印度法院的解释方法有异曲同工之妙，印度法院也是通过将社会权解释得像自由权，从而给予这类权利以司法保护的。

最后，社会宪法规范的实施还有一个社会义务问题，它可在两个方面展开：其一是该义务的主体，其二是该义务的性质。对于第一个问题，社会义务中的“社会”与“国家”和“个人”相对应，在更为广泛的意义上，还应与“国际”相对应。笔者曾对此作过分析，认为根据我国宪法文本，许多社会宪法规范条款的主体是“国家”和“社会”，因而，“社会”应是社会宪法规范的义务主体。至于包括跨国组织和机构在内的国际组织和机构是否应成为社会宪法规范的义务主体问题，我国台湾地区学者也认为，社会宪法的法源不应仅限于国内法，还应包括国际法。一些区域性机构如欧盟在《欧盟宪法》之“欧盟基本权利宪章”中规定了欧盟组织在落实社会宪法方面的义务。既然国际法是社会宪法的法源，鉴于国际条约覆盖的范围，则国际组织和机构、跨国组织和机构、企业、事业和经济组织就应成为实施社会宪法规范的义务主体。在国内层面，包括非国有性质的企业、事业、非政府组织、家庭等都属于“社会”一词的范畴。严格而言，“社会”实施社会宪法规范欲获得法律上的强制力保障，须由国家立法机关和国际机构制定社会立法，以明确概念和执行标准，具体落实各种社会组织实施社会宪法规范义务。在立法之外，实施社会宪法的社会义务还可由行政机关根据宪法原则和精神，采取行政指导等方式，指导各种社会组织予以实施，落实社会宪法规范。

关于第二个问题，不同情况下社会义务的性质有所不同，须区分对待。第一种情况是在国家制定法律，或国际条约有规定的情况下，社会组织和机构实施社会宪法规范的义务转变为法律上的义务。第二种情况是，当国内立法机关没有制定法律，或者缺乏相关国际条约时，社会义务的性质就不是法律义务，而是道德义务。社会宪法规范义务的道德性具有重大意义。阿列克西在探讨entitlement时，认为其有三重属性，即宪法上的、法律上和道德上，并认为，无论如何，道德层面的意义是不能完全排除的。因为，它不仅意味着一个从既定宪法权利规范中剥离一个迄今宪法未承认的道德权利以解释上的可能性，而且还来自于这一事实，即每一个客观规范都授予法律主体将之主观化的潜在资格。这即是说，宪法虽然未以明示方式承认这样一种社会基本权，但是，可以通过解释赋予这类权利以客观实在性，并且，一旦其被承认，作为客观规范的宪法权利条款还可给予这类权利以主观权利品格，该类权利主体就有资格诉请法院救济。虽然在缺乏制定法的情况下，其义务的履行不具有强制性，但这种非强制性依然有其潜在价值，它可以根据宪法典中明示的宪法权利，赋予其解释上的可能性，从而将社会基本权作为一种派生性权利，即在任何时候，作为客观规范的基本权条款都有一定能力将这类权利主观化或权利化，从而赋予其救济品格，而非仅仅停留在客观规范意义上。

结语

社会现实发展和观念变迁对宪法形成冲击，作为反映这一变化与解决社会问题工具的“政治之上品”，传统自由主义政治宪法类型已非宪法的唯一和适切模式。面对混合不同质素和要求的社会群体，社会宪法有其存在和发展空间，而如何协调其与政治宪法之间的张力，保持宪法防御公权力品质的前提下，通过适度干预私人活动，维护社会团结与和谐，成为不可回避的课题。这在法律上便是一个宪法实施问题。在立法机关接受宪法委托制定社会立法的前提下，司法究竟有多大作为及如何作为，抑或仅为袖手旁观，也成为一个必须面对的，尤为重要的法律问题。在此情形下，司法者既需仔细检视自己的角色与立场，亦须借鉴与开拓新的法律理论。