第四节 中国立法60年：立法的专业化和民主化

一、立法的专业化

立法的专业化是世界各国立法发展的共同趋势。在大陆法系的法国立法很早就有“官僚法”或“法律家法”的称号，这是因为在法国民法典和其他一些重要法典的制定过程中，拿破仑本人以及法律家和其他政府官员起了重要的作用；而德国的立法享有“法学家法”的美称，因为德国民法典的起草，概念法学派的法学家作用明显；而英国法则称为“法官法”，因为英国法作为普通法，法官一直起着举足轻重的作用。

中国在传统上强调立法工作的群众路线。20世纪70年代末以来，随着“文化大革命”的结束和改革开放政策的进行，中国立法的一个明显的趋势是向着专业化和正规化的方向发展。中国立法越来越重视法律专家的作用，在制定宪法、刑法、民法通则、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法、公司法、物权法、侵权责任法等一系列法律时，都聘请了由法学家、法律家等组成的起草小组，从而使中国立法越来越多地带有“法学家法”的色彩；另一方面，按照中国现行法律规定，有权向全国人民代表大会提出法律案的机关包括全国人大常委会、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院等国家专门机关，从实际情况看，处于行政领导第一线的国务院，由于了解实际情况，承担大部分立法草案的起草工作，其他机关或个人，可参与起草法律草案，但没有立法提案权，立法严格依据立法程序，从而使中国立法越来越多地带有“官僚法”的特点。

我国立法专业化的措施主要表现在保证立法质量和提高立法者素质两个方面。

在保证立法质量方面，2000年我国通过《立法法》，对全国人大及其常委会、国务院的立法程序加以规范化。在八届人大以前，法律案审议的程序比较简单，法律审议的次数并无明确规定。一部法律从国务院或其他起草机构提交议案、有关方面向人大常委会作说明，到最后获得通过，一度是在一次会议上、几天时间内完成的。自1998年开始，审议法律草案一般要实行三审制：一审，听取提案人对法律草案的说明，进行初步审议；二审，在经过两个月或更长时间，委员们对法律草案进行充分的调查研究后，围绕法律草案的重点、难点和分歧意见，进行深入审议；三审，在专门委员会根据委员们的审议意见对法律草案进行修改并提出审议结果报告的基础上再作审议，如果意见不大，即付表决。2000年《立法法》明确规定“三审制”。在2000—2009年全国人大及其常委会通过的122件法律中，一审通过的有22件，二审通过的有30件，三审通过的有59件，四审通过的有10件，甚至还有八审才通过的物权法。三审以上通过的共70件，占57.3%，而一审、二审通过的52件，占42.7%。而1979—1989年期间，一审、二审通过的法律占绝大多数，共66件，占82.5%，三审以上通过的只有14件，占17.5%。

注重立法质量的另一个措施是立法发展的重心正在从制定新的法律转移到对已经制定的法律的修订上。在改革开放初期，特别是80年代，为了迅速改变无法可依的局面，立法的重心是制定新的法律，到了90年代已经有相当一批法律在修订，以一个国家最具稳定性的宪法为例，1982年宪法制定以后，到20世纪90年代末已经有1988年，1992年，1999年三个修正案；1979年刑法制定以后，到1997年修订以前已经有25次修改，并在其他法律中有107条附属刑法规范。2000年以来在几乎所有法律部门，修订的比例都变得越来越大，在行政法、经济法、民商法和程序法领域甚至超过一半，即使在新近出现的社会法领域，工会法、劳动法以及各种不同群体的社会保障法也已经多次修改。五届全国人大期间（1978—1982）制定法律34件，修改4件；十届全国人大期间（2003—2007）制定法律31件，修改42件。修改法律的数量已经大大超过制定新法律的数量。

中国立法专业化的趋势特别表现在立法者的学历构成方面。全国人大代表大专以上学历的百分比已经从改革开放初期（六届全国人大）时的44.5%上升到十一届全国人大时的93.8%（参见本书第一章）。

作为立法机关的常设机关，全国人大常委会委员的学历构成也发生了很大的变化，大学本科以上学历的常务委员占绝大多数，而大专以下的学历的常务委员所占的比例已经很小，由六届全国人大时的52人下降为十一届全国人大时的6人（参见本书第一章）。

立法专业化的过程也同样发生在地方立法层次。由于缺乏地方立法者的系统的材料，我们不可能给出地方人大代表和人大常委会委员的学历构成变化的具体数字，但从有材料的地方立法者的学历变化中可以看出这种趋势（参见本书第三章）。

在省级立法层次，山西省第十一届人大代表共546人，具有初中学历的代表11人，高中学历的46人，中专学历的25人，大专学历的95人，大学学历的241人，研究生学历的（含硕士和博士）111人，大专以上学历的共447人，占81.8%；山西省十一届人大常委会委员共63人，其中具有初中学历的1人，大专学历的4人，大学学历的36人，研究生学历的22人，这和全国人大的代表构成大体一致。山东省人大常委会委员1983年大学本科以上学历的百分比39.4%，大专38.3%，二者相加大专以上学历的占77.7%;2003年大学本科以上学历为59.6%，大专为29.5%，二者相加大专以上学历的占89.1%；江苏省人大代表大专以上学历1983年为38.3%, 1988年为55.3%,1993年65.5%,2003年为87.3%。浙江省人大代表大专以上学历1983年为35.9%,1988年为38.8%,1993年为53.7%,1998年为72.4%,2003年为82.3%。

就民族自治区而言，新疆第六届人大代表中大专以上学历的占22.8%，第七届占37.5%，第八届占47.4%，第九届占58.9%；西藏第八届人大代表中大专以上占46.8%，第九届占66.4%，但是初中以下学历的仍然占相当的比例，第八届占30.2%，第九届占17.6%；宁夏第十届人大代表中大学本科学历的占72.6%，大专及高职占17.7%，中专及高中占6%，初中以下占3.6%。

就直辖市而言，天津市人大常委会委员大专以上的百分比1980年为41.5%,1983年为42.6%,1988年58.5%,1993年69.1%；重庆市人大代表2003年大学本科以上占62.9%,2008年占78.6%；大专和高职学历2003年占24.6%,2008年占13.7%；中专、职高、高中学历2003年占3.22%, 2008年占1.73%；初中以下2003年占3.22%,2008年占1.73%。

就较大的市而言，哈尔滨市人大代表大专以上学历的百分比已经从九届的64.3%上升到十三届时的90.1%；长春市人大代表大专以上学历的百分比从九届时的53.3%上升到十届的68.5%；包头市人大代表大学本科以上百分比为69.3%，大专及高职16.5%，中专及高中11.4%，初中以下2.8%；武汉市人大代表大专以上学历的百分比57.2%,1997年78.9%, 2002年92.1%;2008年苏州市人大代表的学历，研究生69名，占14.0%；大学210名，占42.4%；大专159名，占32.1%；高中、中专38名，占7.7%；初中19名，占3.8%。

人大代表和人大常委会委员学历的提高对于立法者参政、议政，履行自己的职能，当然是一件好事。但是，也应该看到，在我国人口的学历构成中，高学历的仍然占少数，中等和初等学历的还占相当大的比重。根据2008年国家统计局抽样调查（抽样比例0.887‰），我国学龄以上人口中大专以上学历的只占6.7%。人大代表的高学历比重的提高未必能反映我国人口实际的状况，人大代表不能只反映高学历人口的意见。因此，如何在人大代表的高学历化和代表性之间保持一个平衡点，仍然是我国人大制度改革中需要探索的一个问题。

人大代表和人大常委会委员的代表性问题，不仅发生在学历上，而且也发生在性别、党派、职业等问题上。十一届全国人大代表女性比例21.3%，人大常委委员女性比例为15.5%，远远低于我国人口女性的比例。全国人大代表中中共党员的比例四届人大以来一直保持在70%左右，十一届全国人大中共党员的比例达到73.68%，远远高于第一到第三届全国人大50%多的水平。另外，人大代表中干部的比例按照统计为30%多，但是，实际上各级干部可能以其他范畴，如工人、农民、军人、知识分子等的名义进入全国人大代表中，从而使人民代表大会实际上成为一种各级领导干部的聚会（参见本书第一章）。

二、立法的民主化

在中国立法向着专业化和正规化发展的同时，普通百姓如何参与立法，立法如何反映广大人民群众的利益，同样也成为摆在我们面前的一个重要问题。

在我国立法者向着专业化、高学历化发展的同时，如何加强立法的民主性，加强立法的公众参与，使普通老百姓有发言权，已经成为摆在我国立法发展面前的一个突出的问题。随着中国社会改革的深入，法律与人民生活的关系日益密切。立法不再为立法者所垄断，法律正在成为与人们日常生活息息相关的事务。在立法领域，2001年关于婚姻法修改的讨论，2003年关于《道路交通安全法》的制定和《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的修改， 2004年有关人权保障和公民个人财产保障制度入宪的讨论，2005年关于《物权法》的讨论，2007年以来对《社会保险法》的讨论，2008年以来关于《劳动合同法》的讨论，等等，它们所受到的民众关注程度，在中国立法发展史上是空前的。人民群众正在成为推动我国法律发展的真正动力。

与法制的民主化进程同时出现的是人们意见的分歧，对众多的社会问题产生了相当不同的意见。比如《婚姻法》制定过程中关于“包二奶”的争论，在《道路交通安全法》中关于“撞了白撞”的争论，2004年河北省一号文件关于“赦免原罪”所引起的争论，2005年由“郎顾之争”所加剧的有关国有资产流失、国企改革、企业高管的作用、经济学家的角色以及国资委的作用、法律的缺位的争论，由此而波及的对医疗卫生改革、教育改革的利弊得失的争论，2005年以来由《物权法》草案的讨论引起的关于国有财产与私人财产是否应同等保护，以至如何看待改革开放以来所形成的人们物质财富的分配不公问题，2008年《劳动合同法》颁布以及其后全球金融危机对企业的影响带来的对《劳动合同法》作用的质疑。所有争论都显示出各方所代表的利益群体的不同，立法者只有广泛听取不同意见，才能在立法时减少片面性，作出比较正确的、能够经受时间考验的选择。

立法的专业化、正规化是法律发展的必然结果，是社会和法律进步的表现。但专业化并不意味着职业垄断。许多国家的经验已经表明，随着专业化的进程必须防范职业垄断、精英政治。中国近年来的立法实践也表现出这种矛盾。一方面，中国处在法制化发展的初期阶段，20世纪70年代末、80年代初以来，开展了大规模的立法，特别是编纂法典的活动，一大批法典，如宪法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法、公司法、合同法、物权法等先后出台，在短短的三十年的时间里，基本形成了以这些法典为骨干的法律体系。法典总要伴随着体系的构建，特别是大陆法系德国式的法典更伴随着一套理论体系，这不仅意味着需要相当多的时间和精力，而且意味着理论化和抽象化往往与大众化的立法趋向相背。我国近年来在起草民法典、物权法、公司法等重要法律的过程中实际上遇到的正是这类问题：学者们为采取什么样的理论模型，德国的、法国的，还是英美的，争得不可开交，但是一旦拿到常委会去讨论，从理论框架到法言法语，都很难让人理解。试想，具有较高的理论水平和实践经验的常委们尚且如此，更何况一般老百姓！须知，法律是一种非常实际的东西，它所面对的不是坐在书斋中的高深的理论家，而是每天柴米油盐的普通百姓。老百姓不买你的账，自以为得计的各种鸿篇构思，又有何用？立法不是写书，这是一个很粗浅的道理，这方面的教训古今中外都不少。拿破仑制定法国民法典时，以一般老百姓是否能看懂为基本标准，不是没有道理的。当然，我们不是一般的否定法典化，只是觉得应该实际一点，在时机不成熟时，不要过多地花费精力在理论框架上，不如做一些现在力所能及的工作，制定一些能马上起作用，作为审判依据的东西，尽管看起来可能在理论上不那么好看、在逻辑上甚至有些自相矛盾。等各方面成熟了，这类不那么好看的“大杂烩”会逐渐形成一个有中国特色的体系。

如何使立法的专业化和公众参与有机地结合起来，将成为今后我国法制发展所面临的重要问题。必须指出，在现代民主制度下，立法机关不仅仅是一个表决机关，它更应该是一个沟通民意、整合民意的机关。如何使改革开放以来所形成的不同利益群体和谐相处，而不是草率从事，使这些矛盾和冲突更加表面化和激化，恰恰是通过立法所应该达到的目的。在立法领域，民主立法是当代世界各国的发展潮流，但对民主的理解不一样。民主有多种形式，中心是保证决策符合人民的利益，为民。民主不仅仅是代议制民主，而且是协商民主、沟通民主。代议制民主，民主选举，民主投票，这是西方法治的特点，把政权的合法性建立在民选的基础上。但问题在于民选有时不见得反映民意。议会政治建立在选举的基础上，如果公民的参选率低，50%以下，有时只有20%～30%，如何能体现民意？更何况出现贿选，表面的多数实际是金钱在作祟。近年来西方理论界所说的沟通民主目的在于克服形式民主的弊端，在充分协商一致的基础上形成共识。但是，建立在多党制基础上的沟通困难重重，因为多党制的实质在于不同政党之间的对立，要么在朝，要么在野，存在着根本的利益冲突；而中国实行的是中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，在共产党与其他政党之间不是执政党与在野党之间的关系，而是执政党与参政党之间的关系，大家的基本目标是一致的，从而使沟通、协商成为这种政治体制、政党制度的本质特征。中国共产党作为执政党在作出重大决策之前，在提出修改宪法和重要立法建议之前，都通过民主协商的形式征求民主党派和社会各界的意见，这已经成为中国政治制度、立法制度的一种惯例。中国的人民代表大会不是不同利益群体的集合，人大代表不是代表不同政党的意见。在立法过程中通过各种形式反复听取不同意见，从群众中来，到群众中去，比较鉴别，得出正确结论，比单纯靠表决更容易达成共识，接近正确的解决办法，决策和法律更容易得到实行。20世纪90年代在制定《香港特别行政区基本法》时，虽然起草委员会内地方面占多数，香港本地的占少数，所有的条款需要逐条讨论、通过，但没有一条是通过表决的，而是通过反复沟通，反复协商，做工作，而达成一致。民主就其实质而言，是人民当家作主，既包括民主选举、民主决策、民主管理、民主监督，也包括法律的确认和保障，即创造一种法律和制度确认和保障人民的知情权、参与权、表达权，从而保证人民当家作主。

我国近年来在这方面的主要举措是立法的公众参与的制度化。我国是社会主义国家，“从群众中来，到群众中去”是我国立法的社会主义本质的体现。在立法的过程中，我国通常的做法是，立法起草部门将草案在有关的不同部门、不同地区征求意见，然后对这些意见加以讨论、研究，再对立法草案加以修改，然后再征求意见，几上几下，最后形成比较一致的意见，提交立法机构审议、通过。而对于重要的立法，则采取公布立法草案、进行全民讨论的方式。但是，随着社会关系的复杂化和利益的多元化，这种征求意见的做法也显示出局限性。它主要表现在缺乏程序保障和透明度。实际上，在征求对法律草案的意见时，究竟选择什么调查对象，听取谁的意见；在修改法律草案时，采纳什么，舍弃什么，实际上都包含着不同的利益之间的调整，甚至也包括政府有关部门自己的利益问题。采取公布立法草案，进行全民讨论，固然是公众参与的好形式，但是成本太高，而且也不是一切立法草案都适合于全民讨论。而对于哪些立法草案属于应进行“全民讨论”之列，哪些又不属于此列，也没有合理、合法的根据。

总结近年来我国立法实践，2000年制定的《立法法》规定“立法应当体现人民意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动”（第5条），并规定在全国人大常委会、国务院制定法律和行政法规时，应当听取各方面意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。许多地方法规的制定过程，也采取了类似的做法。民主立法主要目的在于保障人民通过多种途径参与立法活动，主要包括采取座谈会、论证会、听证会等多种形式听取意见和将重要法律草案公布，征求意见。近年来，采取公布法律草案，征求意见的形式越来越普遍。根据全国人大的统计，自从2005年《物权法》草案公布，征求意见以来，我国共有22部法律草案公布，征求意见（见表0—8）。在所有这些公布的草案中，《物权法》、《劳动合同法》、《食品安全法》、《社会保险法》草案引起社会广泛的关注，其中参与讨论《劳动合同法》草案的人数近8万人，收到的意见187773条，参与《社会保险法》草案讨论的近1万人，收到意见68608条。而在此之前，我国公布法律草案，征求意见的法律还包括1954年《宪法》,1982年《宪法》, 1988年《全民所有制工业企业法》,1989年《行政诉讼法》,1989年《集会游行示威法》,1990年《香港特别行政区基本法》,1993年《澳门特别行政区基本法》,1998年《土地管理法》,1998年《村民委员会组织法》,1999年《合同法》,2001年《婚姻法》。