关于知识产权若干理论问题的思考
知识产权法兴起的历史并不太长，是一个有别于传统财产权制度的法律领域。本文试以比较法的方法，从权利的主体和客体、权利的性质、权利的产生和终止、权利的保护等方面，谈谈知识产权的几个基本问题，期求对知识产权法的理论范畴作些有益的探索。
一、关于权利的主体
什么人可以参加知识产权法律关系，享有何种权利或承担何种义务，是由国家法律所直接规定的。与一般财产法主体制度相比，知识产权法的主体制度有两个特点：
第一，在一般财产法中，公民的行为能力有着严格的分类，不同行为能力的人所进行的法律行为有着不同的效力；而在知识产权法中，主体没有行为能力的限制，仅凭借自己的创造者的身份，经国家主管机关确认即可取得权利。民法根据人们智力发育的不同情况，对公民的行为能力作了不同的划分。在一般情况下，未成年人不具有以自己的行为取得民事权利或设定民事义务的资格，或是只能参加与其年龄相当的民事法律关系。但是，创作行为或发明创造行为在性质上属于事实行为，而不是一般民事法律行为。这种行为有效或无效，不取决于主体是否具有完全的行为能力。无论是成年人，还是未成年人，只要以自己的创造性行为取得知识产品创造者的身份，即可依照法律规定的程序成为知识产权的主体。
从表面上看来，知识产权基于特定的创造者身份而取得，似乎是古代法以身份决定民事法律关系效力的“复归”。其实不然，在古代法中，家长的身份是基于一定的婚姻关系和血缘关系产生的，这种身份的存在与否是民事行为有效无效的重要条件；而在现代知识产权法中，作者、发明创造者的身份是在智力创造性活动中产生的，这种身份既是智力创造这一事实行为的结果，又是行为人取得知识产权的前提条件。
第二，在一般财产法中，对于外国人的主体资格大都采取“有限制的国民待遇”原则；而在知识产权法中，对于外国人的主体资格，主要奉行“有条件的国民待遇”原则。
主体依国籍可以分为本国人和外国人。关于外国人的民事地位，古代国家采取不承认主义，即不认为他们享有本国人的权利能力。国际贸易往来发展以后，各国才逐渐采用相互主义，即根据两国间的条约或法律，彼此相互承认对方的公民享有本国公民在对方所能享有的那些权利。在古典自然法学派的影响下，1829年的荷兰民法典转而采用平等主义，即对外国人原则上给予与本国人同等的待遇。此后各国竞相仿效，但有所限制，如不准取得土地权、开矿权、捕鱼权，不准从事只有本国公民才能从事的职业。这即是有限制的国民待遇原则。知识产权法关于外国人的主体资格则有不同的规定。著作权法的通行做法是，外国人的作品在一国境内首次发表的，应当享受与该国公民作品同等的保护；不是在该国境内首次发表的，则根据这个国家所承担的国际条约义务或在互惠基础上给予保护。专利法、商标法的通行规则是，在本国境内有经常居所或营业所的外国人，享有与本国人同等的待遇；在境外的外国人，依照其所属国与本国的双边条约或者共同参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。这些规定说明，知识产权法主要是采用有条件的国民待遇，只要符合上述规定的情形之一，外国人即可与本国人享有同等的权利，而在权利的范围和内容上不加什么限制。知识产权法奉行国民待遇原则，旨在保护本国国民在国外的利益不受侵犯，同时也是为了吸引国外的先进技术和优秀文化。
二、关于权利的客体
知识产权的客体，即知识形态的精神产品，简称为知识产品，它具有科学技术、发明创造以及文学艺术创作等多种表现形式。知识产品是与物质产品相并存的一种民事权利客体，但有着与有形财产权客体不同的特点：
第一，知识产品与物质产品不同，它不可能是现有产品的简单重复，而必须有所创新、有所突破，创造性是知识产品获得法律保护的条件，而一般财产法则不这样要求。
在这里，强调知识产品具有创造性特点，并不是说物质产品没有创造性。问题的关键在于，创造性是知识产品获得法律保护的条件，而物质产品构成有形财产权客体时并没有创造性的一般要求。例如，生产相同的物质产品，不问其数量如何或时间先后，都可以分别取得独立的财产所有权；而两个相同的发明物，根据法律程序只将专利权授予其中的一个。以后的发明与已有技术相比，如无突出的实质性特点和显著的进步，也不得取得法律保护。
在各类知识产权中，创造性程度的要求是不一样的。一般来说，专利发明所要求的创造性最高，它必须是该技术领域中先进的科学技术成就，它所体现的技术思想、技术解决方案使某一领域的技术发生质的飞跃；著作权作品所要求的创造性次之，它要求作品必须是作者创造性劳动的成果，但任何作品只要其表现形式是独立构思和创作的，不问其思想内容是否与已发表的作品相同，均可取得独立的著作权；商标标志所要求的创造性仅达到易于区别的程度即可，即商标的文字、图形或其组合应避免与其他商品的商标标志相同或近似。可见，受保护的对象不同，其创造性要求也有所不同。依照西方学者的说法，专利权要求发明有“技术先进性”（或称为“非显而易见性”），著作权要求作品有“独创性”，商标权则要求商标有“可识别性”。
第二，知识产品与物质产品不同，它是知识形态的精神产品，虽具有内在的价值和使用价值，但没有外在的形体，非物质性是知识产品区别于有形财产权客体的主要特征。
知识产品的非物质性特点，使得创造人无法像管领有形财产那样，去实在而具体地控制自己的知识产品。但知识产品总是要通过一定的形式表现出来，使知识产品创造者以外的人能够了解，这种表现形式是对其进行法律保护的条件之一。例如，文学艺术和科学作品表现为文字著作、舞台表演、绘画、雕塑、音像制品等；发明创造表现为文字叙述、设计图表等；外观设计和商标表现为形状、图案、色彩、符号、文字等。这些物质形式或非物质形式的载体，是知识产品的物化和人化。必须明确，作为知识产品表现形式的载体，绝不是知识产品本身。知识产品应视为精神产品，它的效能和价值是其载体所难以全部包括和体现的。
第三，知识产品与物质产品不同，它必须向社会公示、公布，使公众知道，公开性是知识产品所有人取得专有权的前提，而有形财产所有人并无将其财产公开的义务。
在各项知识产权中，知识产品的公开性都表现得十分明显。作者创作作品的目的之一，就是使之传播，并在传播中因他人利用自己的作品而取得利益。公开性的特点，使得该作品的著作权范围展示在人们面前；发明创造者要划定自己的权利范围，就必须公布专利发明的技术内容（专利（patent）的拉丁文“patere”的原意本身就有“公开”或“打开”的意思，这个语源表明专利发明的内容必须是公开的）；商标所有人为了将自己的商品同他人的商品区别开来，就必须公开使用自己的商标标志。这些行为无一不同公开性相联系。
强调知识产品这一特点的意义，主要在于说明公开性是知识产品获得法律保护的条件之一。一般认为，知识产权的产生条件是：知识产品的所有人把自己的作品、发明创造等公布出来，使公众能看到、了解到，得到其中的专门知识，而公众承认作者、发明创造者在一定时间内有使用、制造（或允许他人使用、制造）其知识产品的专有权利。知识产品是公开的，但任何人都无权加以使用，否则即构成侵权行为。西方法学家把这一现象解释为契约关系，即以国家的面貌出现的社会同知识产品创造者之间签订一项特殊契约：创造者有义务将其知识产品加以公开，而代之以取得独占使用的权利。
三、关于权利的性质
从民事权利有无直接财产内容的角度来划分，可以分为财产权和人身权。在诸项民事权利中，大多数民事权利在内容上具有单一性，或为财产权，或为人身权，即具有单一的法律属性；而知识产权在内容上具有复合性，它是财产权和人身权的结合，具有双重法律属性。
知识产权之所以具有人身权的性质，原因在于它的权利客体与权利主体的人身密切相连。这种权利的客体是人类脑力劳动的创造物，与特定人的人身相联系，这种权利一经授予，即与特定人的人身不可分离，除依法规定的外，不得以任何形式转让，包括出卖、赠与或继承等；这种权利由于是作为智力创造性活动的结果而产生，是权利主体为维持一定的身份所必需的。著作权法保护作者的发表权、署名权、作品的不可侵犯权、作品修改权和已发表作品的收回权，专利法保护发明人和设计人在专利文件中写明自己是发明人和设计人的权利。商标法虽不保护商标设计人的人身权，但他们作为实用工业美术设计人，其人身权可取得著作权法的保护。
知识产权之所以具有财产权的性质，原因就在于知识产品具有财产价值和商品属性。知识产权的客体，是一种非物质财富。它能作用于人们的精神生活，满足人们精神生活的需要，产生一定的社会效益。同时，它也能投入生产领域转化为有形的物质产品，满足人们物质生活的需要，产生一定的经济效益。在商品经济的条件下，知识产品具备了商品的基本属性，或称商品化了。它们同物质产品一样，既有使用价值又有价值，所不同的是，它的智力消耗大于体力消耗，并作为人类的抽象劳动凝结在知识产品之中。知识产权的主体，是知识财产的受益人，充分享有对其知识产品的占有、使用和处分的权利，以及通过使用、处分知识产品获得经济利益的权利。知识产品财产权的各项权能不仅为权利主体本人行使，而且可以部分或全部转让或继承。
在知识产权范畴中，除商标权等不直接涉及人身权利的内容外，许多类型的知识产权都包括有财产权和人身权的双重内容。这一基本观点不仅为绝大多数国家的国内法所肯定，也为国际公约所承认。1883年的《保护工业产权巴黎公约》不仅把发明、工业品外观设计和商标列为工业财产，而且对发明人的“精神权利”作了规定。1886年的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》规定作者对其作品享有各项财产权和人身权，并把这种权利称为作者的“专有权利”。因此，我们不能拘泥于工业或知识“产权”的原意，而应把它看作是人身权和财产权的结合。
四、关于权利的产生和终止
知识产权是一种特殊的民事权利，它不是自由设定的，也不是永远存在的。知识产权法调整着创造者行使“专有权利”与促进科学文化广泛传播之间的矛盾，以协调创造者个人利益和整体利益的关系，因此在权利的产生和终止上作出了有别于一般财产法的不同规定：
第一，有形财产所有权，基于一定的法律事实即可产生；而知识产权除需有当事人的创造行为外，还需由国家主管机关确认。
一般说来，有形财产所有权的发生，可能是基于生产、收益、没收的原始取得，也可能是基于合同、赠与、继承的继受取得。无论采取何种方式，仅凭一定的法律事实即可产生取得所有权的法律后果。这就是说，有形财产所有权根据一定的法律事实，即法律规定能引起民事法律后果的事件和行为，就可以设定或产生，无须国家主管机关认可或核准。而知识产权则具有国家授予的特点，例如，专利权需要通过申请，报主管机关审批，并由国家发给专利证书加以确认；商标权的产生，大多数国家都要求依照法定程序申请注册，并取得商标注册证后方为有效。至于著作权，一般不需要经过特殊批准，但许多国家要求作者必须履行某种注册手续，如注册登记、缴送样本、刊登启事、办理公证文件、偿付费用等，才能取得法律保护。
知识产权因国家主管机关依法授予而产生，是由知识产品的非物质性所决定的。因此，知识产品的所有人要想正常地按照自己的意愿来行使无形财产的占有、使用、收益和处分的权能，必须依靠国家法律的特别保护，即通过国家主管机关授予其专有权、专利权或专用权。
第二，有形财产所有权，在效力上概无时间限制；而知识产权具有时间性的特点，一旦保护期满即终止效力。
知识产权时间性的特点，是指这种权利仅在法律规定的期限内受到保护。一旦越过法律规定的有效期限，这一权利就自行消亡，这一特点是知识产权与有形财产所有权的主要区别之一。对于有形财产所有权来说，概无时间限制，只要该财产没有灭失，即受法律保护。在消灭时效或取得时效下，只涉及财产权利主体的变更，而财产本身作为权利客体的地位并不会发生变化。
根据各种知识产权的性质、特征和本国经济、文化发展的状况，各国法律对著作权、专利权、商标权都规定有长短不一的保护期。在知识产权时间性的特点上，商标权与著作权、专利权有所不同。商标权有效期限届满后，可以不断续展，通过不断的续展，商标权可以长时间有效。而著作权不存在续展的问题，规定专利权可以续展的国家也仅允许续展一次。法律之所以这样规定，原因就在于文学艺术作品和发明创造对于社会科学文化的发展有着更为重要的意义，因此必须规定一定的期限，使知识产品从个人的专有财产适时地变为人类共有的精神财富。
五、关于权利的保护
知识产权一经国家主管机关授予，即受国家法律保护。由于知识产权及其保护对象的特性，传统的权利保护制度已不能完全适用，因此知识产权法在保护范围和侵权行为方面也作出了一些特殊规定。
第一，在保护范围方面，对有形财产所有权的保护，没有地域范围和使用范围的限制；而对知识产权的保护，只能在一定地域和一定使用范围内实施。
在一般情况下，对有形财产所有权的保护是没有地域性的限制的。无论是一个公民从一国移居另一国的财产，还是一个法人因投资、贸易从一国进入另一国的财产，都照样归权利人所有，不会发生财产所有权失去法律效力的问题。同时，法律保护所有人对其有形财产进行占有、使用、收益和处分的权能。不问客体物内容、性能、用途、价值、表现形式如何，所有人对各个客体物所拥有的基本权能是一样的。所有人在法律允许的情况下，可以自由使用或处分自己的财产，有权排斥第三人对自己财产所进行的各种行为。
对于知识产权的保护则有地域范围和使用范围的限制。首先，知识产权具有严格的领土性，其效力只限于本国国境以内。这就是说，按照一国法律获得承认和保护的知识产权，只在该国发生法律效力。除签有国际公约或双边互惠协定的以外，知识产权没有域外效力，其他国家对这种权利没有保护的义务，任何人均可在自己的国家内自由使用该知识产品，既无须取得权利人的同意，也不必向权利人支付报酬。在一国获得知识产权的权利人，如果需要在别的国家受到法律保护，就必须依照该国法律经审查批准或登记注册。其次，知识产权的效力还受到使用范围的限制。在一定的使用范围内，权利人对自己的知识产品可行使各种专有权利；超出这个使用范围，权利人的权利不受保护，并不得排斥第三人对知识产品的合法使用。例如，发明创造人的专有实施权范围以专利申请中的权利要求的内容为准，即以专利权所覆盖的发明的技术特征和技术幅度来确定。商标注册人的专有使用权范围，则以核准注册的商标和核定使用的商品为限，其效力不及于类似注册商标的文字、图形，也不及于类似的商品。这说明，知识产权的专有性只在法定的使用范围内有效。为了防止作者、发明创造者的专有权成为公众获取知识和整个社会发展科学文化事业的障碍，各国法律还允许权利人以外的其他人在一定条件下自由使用受保护的知识产品。例如，著作权法中的“合理使用原则”、“使用许可原则”，专利法中的“先用权原则”、“科学研究中合理利用原则”、“专利权用尽原则”、“临时过境权原则”等，都是在知识产品的使用中对权利人专有权的限制。
第二，在侵权行为方面，对有形财产所有权的侵犯主要表现为侵占、妨害和毁损，而对知识产权的侵犯主要表现为剽窃、篡改和仿冒。
侵犯财产所有权的行为，往往是直接作用于客体物的本身，如将他人的财物毁坏、对他人的财物强占，侵权行为与客体物之间的联系是直接的、紧密的，侵权行为所针对的权利内容涉及占有、使用、收益和处分各个方面。而侵犯知识产权的行为，其施加影响的对象是智力创造者的思想内容或思想表现方式，与知识产品的物化载体无关。例如，非法将他人创作的字画攫为己有，侵权行为涉及的是物体本身，即创作的物化载体，该行为应视为侵犯财产所有权的行为。如果，行为人虽未占有这一字画，但擅自将其翻印出售，侵权行为涉及的则是无形的知识产品本身，即作者的思想表现方式，该行为应视为侵犯知识产权的行为。与有形财产的侵权行为不同，对知识产品的非法“占有”，并不意味着权利人同时失去这种占有；对知识产品的非法“使用”，并不排斥权利人对自己智力创造成果的继续使用。这种行为之所以构成侵权，主要原因在于对知识财产所有人专有、专用权利的侵犯，是对知识产权绝对性和排他性的违反。
关于侵犯知识产权行为的类型，著作权法、专利法、商标法一般都有明文规定，以便昭示责任，制裁违法，保护权利。侵犯知识产权的行为尽管有多种类型，但都具有以下法律特征：首先，受到不法侵害的知识产权，必须是在权利有效期内。在知识产权失效或保护期届满的情况下，任何人都可以使用该知识产品，不能视为侵权。其次，在一项知识产权的有效地域内发生的行为，才可能构成对该知识产权的侵犯。侵权行为发生地的国家，即是知识产权发生效力的国家，认定侵权行为往往与知识产权的“国籍”发生联系，而与权利主体的国籍无关。再次，行为人在实施侵权行为时，主观上有过错。即行为人应该取得而没有取得权利人的同意，却擅自利用其知识产品；应该知道或明确知道是他人的知识产品，而擅自实施其独占权利。