研究生 二等奖

P2P网络技术与版权的摩擦及出路

刘琳

一、什么是P2P

P2P（Peer to Peer）即对等计算或对等网络，可以简单地定义为通过直接交换，达到共享计算机资源和服务的目的。P2P技术弱化了传统网络意义上的服务器功能，推动了网络信息的自由传播，使网络用户之间摆脱了服务器的约束，实现了直接的信息交流。因此，P2P网络相对于传统网络中的C/S（客户端/服务器）结构而言是一种全新的变革。目前，P2P作为一种网络技术和思想，已经被广泛地应用于对等计算、文件共享、即时通信、流媒体播放等领域中，例如像人们耳熟能详的BT、eMule下载软件，QQ、Skype即时通信软件及PPLive流媒体播放软件等，均是采用了P2P技术的典型代表。

P2P技术的发展历经了几个阶段，最早期的P2P被称为集中式P2P，是指网络提供的所有资料都分别存放在提供该资料的客户端上，中央服务器只保留文件的索引信息，为注册用户提供共享和搜索文件的服务。当用户发出一个搜索请求时，服务器会根据保留文件的索引信息去搜索，并将搜索的目标地址告知用户，再由这名用户通过P2P软件直接从目标地址的计算机中下载该文件。著名的Napster网站就是通过其中央服务器向其P2P软件用户提供文件搜索服务的。而目前最新的P2P技术被称为分散式P2P系统，该系统没有中央服务器，P2P软件自己附有搜索、链接功能，用户之间的文件搜索传递无须经过服务器，就算系统关闭也不影响用户之间的搜索及上传下载。典型的代表有美国Grokster公司提供的Kazaa软件。

二、P2P网络技术与版权的摩擦

然而，P2P技术在给人们带来网络信息传播便利的同时，也出现了大量网络用户未经权利人许可利用P2P软件交换MP3歌曲及电影等版权作品的现象，严重影响了版权人的利益。根据“国际唱片业交流基金会”（IFPI）的调查：至2003年6月，P2P软件用户共享的MP3歌曲竟达10亿首。在过去的3年内，世界范围内唱片销售量下降了14%，其中加拿大和德国下降了30%，分别损失4125亿美元和8亿欧元；丹麦下降了近50%，迫使主要的唱片公司平均裁员10%。此外，由于P2P技术应用的迅速发展，也对世界各国的版权制度形成了巨大冲击。

笔者认为，P2P技术本身并不固有版权侵权的属性，因此，可以通过完善现有版权制度，平衡各方的利益关系，从而利益双赢的方式来引导P2P技术产业走向一个良性的发展轨道，这是我们解决此类冲突的一个基本思路。

三、各国对P2P技术版权侵权问题的立法及司法现状

目前，各国立法及司法界对P2P技术所涉及的法律问题仍存有较大争议。P2P技术所涉及的版权侵权责任主体主要有：网络用户、网络服务提供商、P2P软件提供商。

网络用户侵犯版权的行为，大致可以分为两种类型，即上传和下载行为。对于未获授权的上传行为，英美法系国家普遍规定了可以追究刑事责任。例如在中国香港政府诉陈乃明一案中，陈乃明因利用P2P软件向互联网上传BT种子文件涉嫌非法发放3部版权电影，被中国香港屯门裁判法院判定罪名成立。但对于未获授权的下载行为，各国的立法则有所不同。其中，新加坡规定，如果为谋取商业利益或严重侵权的故意非法下载行为，可以追究刑事责任。美国对于为私人财政收益或商业利益，或涉及下载零售价值超过1000美元的材料的故意侵权行为，也规定了刑事责任。而澳大利亚、加拿大和英国仅规定了民事责任。2005年年底，法国议会下院更是投票通过了一项允许用于个人使用目的的自由下载版权内容的法律修正案，将通过P2P软件下载版权作品的行为合法化。

此外，对于P2P网络服务提供商、P2P软件提供商侵犯版权的行为，美国法院通过著名的Napster案和Grokster案确立了间接侵权责任原则。在Napster一案中，美国法院认为，被告Napster公司明知且应知侵权行为的存在，并对网络用户的直接侵权行为提供了场所和设备等实质性的帮助，因此其应承担帮助侵权的责任；同时，法院认为被告有能力在它的搜索索引上查找侵权材料及拒绝某些用户访问服务器来监督用户的行为，但其未能行使它的权利去阻止版权材料的交换，加上其从持续不断的下载行为中获得利益，认定其构成替代侵权。在Grokster一案中，被告Grokster公司是P2P软件Kazaa的提供商，法院认定Grokster公司虽不构成帮助侵权和替代侵权，但因其具有宣传Kazaa软件具有帮助侵权的功能，且没有对侵权用途进行过滤，并依靠侵权用途进行商业运营，因此，最高法院最终判令Grokster公司构成诱导侵权。

四、我国目前法律下P2P技术所涉及的版权侵权责任分析

不同于美国在版权侵权行为的判定上区分直接侵权和间接侵权，我国目前法律只有共同侵权和帮助、教唆侵权的规定。因此，目前对于版权侵权只能根据我国《民法通则》第130条，《侵权责任法》第8、9、36条来追究侵权主体的责任。对于版权侵权的归责原则，因法律未作出特殊规定，故应采取过错归责原则，即应具备侵权行为、主观过错、损失后果及行为人的侵权行为与损失后果间的因果关系这四个要素，才能判定行为人的侵权责任。

（一）网络用户的上传和下载行为

网络用户利用P2P软件上传作品的行为构成对版权权利人信息网络传播权的侵犯。根据《著作权法》第10条规定，信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。在P2P技术中，网络用户未经权利人许可，将明知自己不享有版权的作品上传到互联网中，以使其他用户能够在其个人选定的时间和地点免费获得该作品，这种行为会导致版权作品的市场占有率下降，直接损害版权人的经济利益。因此，网络用户的上传行为构成了对权利人信息网络传播权的侵犯。

此外，对于网络用户的下载行为，笔者认为并不构成合理使用。合理使用是版权法用以平衡权利人专有权利保护与公众获取作品之间的重要手段，对此必须作出严格的解释。虽然《著作权法》第22条第1项规定，为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但《著作权法实施条例》第21条补充规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。而且《信息网络传播权保护条例》第6条所规定的在信息网络环境下对作品的合理使用情形并不包括上述行为。因此，P2P网络用户的下载行为并不构成个人学习、研究或欣赏的合理使用，同时由于P2P网络用户数量巨大，用户下载的音乐或影片也通常是完整的作品，版权人的经济利益受到实质性的损害，所以其下载行为实质构成对权利人复制权的侵犯。

（二）网络服务提供商

网络服务提供商可以区分为两大类：一类提供技术服务，另一类提供内容服务。根据网络服务提供商的类型不同，判断侵权的标准也应不同，但都要遵循判断侵权行为的四要素原则。其中判断是否构成侵权的核心是对主观过错的判定。

关于主观过错的判定，应审查网络服务提供商对其行为的不良后果是否知道或者有合理理由知道，是否知道或者有合理理由知道应以其预见能力和预见范围为基础。我国《侵权责任法》第36条第2款和《信息网络传播权保护条例》都规定了“通知与取下”程序，为认定网络服务提供商的主观过错提供了一些依据，但笔者认为这并不能作为认定其主观过错的全部标准。P2P网络服务提供商是否在搜集的基础上对涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品制作相应的分类、列表，及涉嫌侵权的作品是否属于热门作品等因素都应作为判断主观过错的依据。

（三）P2P软件提供商

笔者认为P2P软件提供商的软件开发行为属于纯粹技术行为，并不构成侵权行为。这里可以引用美国1984年环球电影公司诉索尼公司一案中所确立的“实质性非侵权用途”原则来论证，因P2P软件本身具有合法用途，如交换网络用户自己享有版权的作品、处在公共领域的作品或经过版权人许可的作品等，即其具有实质性非侵权用途，故P2P软件提供商并不因开发P2P软件的行为而对网络用户使用P2P软件侵犯版权的行为承担侵权责任。但如果P2P软件提供商在宣传和推广P2P软件的过程中，行为具有教唆、引诱用户侵权的意图，那么其行为构成教唆侵权，应当与网络用户承担连带责任。

五、P2P技术走出版权摩擦的出路

版权法的核心精神在于维护权利人和公众之间的利益平衡，鼓励作品的创作与传播。然而随着我国互联网技术的迅猛发展，怎样在保护版权人合法权利的同时，亦不阻碍技术的进步，又能促进作品在网络中的传播，是值得我们不断思考和探索的问题。对此，学界提出了诸如创作共用制度、数字权利管理、著作权补偿金等措施。笔者认为，解决该问题的关键在于在各种冲突的利益之间寻找一个平衡点，并力争找到一个利益共赢的运作模式，可以从以下几个方面寻求突破。

（一）完善版权制度

鉴于使用P2P软件共享版权文件的网络用户众多，权利人面对巨大的维权成本，往往力不从心，我国应完善版权制度和版权相关的刑法法条，加大对重点侵权主体的惩罚和打击力度，遏制利用P2P软件进行侵犯版权的行为。例如，可以对利用P2P软件多次大量上传版权作品的种子提供者规定严厉的行政处罚措施或施以刑罚制裁。因目前我国《刑法》第217条仅限于对以营利为目的的侵权行为处以刑罚，由于种子提供者并不以营利为目的，所以刑法对此类行为无规制作用，但其多次大量上传版权作品的行为，已严重侵犯了版权人的利益，需要进一步从刑法及版权相关法律中明确其法律责任，才能从源头上防范网络用户对版权的肆意侵害，保障版权人的合法权益。

（二）构建著作权补偿金制度

由于目前分散式P2P系统的广泛应用，网络用户无须经过中央服务器即可以直接交换作品，P2P软件提供商也没有能力对海量的信息交换进行监控，这样容易使版权人的利益受到更大的损害。因此，我们可以引入著作权补偿金制度，由P2P软件提供商向版权人支付一定的版权使用费，以补偿P2P软件的负面效应给版权人所带来的损失，这不失为一个有效的方法。实践中著作权补偿金可以由著作权集体管理组织统一收取。

（三）转变市场运营模式

在数字网络环境下，版权人应转变传统的运营模式，尝试与网络服务提供商合作开展网络在线服务，开拓网络信息市场，以低廉的价格甚至免费的使用来吸引网络用户在网上试听和下载经版权人授权的正版作品。而后权利人可以通过与网络服务提供商之间的商业利益分享，来弥补版权使用费的损失，这样既可以将损失降低到最低程度，同时由于该渠道提供的低成本、高质量的作品及版权使用的合法性，亦会逐渐吸引网络用户通过此途径来获得自己所需的作品，从而改变网络用户利用P2P软件来传播盗版作品的习惯，将P2P软件的使用引入正常合法的轨道。例如苹果的i-Tunes网上音乐商店通过权利人的合法授权并以接近成本的价格提供给消费者下载购买单曲音乐，受到许多消费者的喜爱；百度创建的数字音乐平台利用与权利人进行广告收入分成的形式来换取对作品的合法使用并免费提供给网络用户，实现了矛盾主体间的利益双赢，这两种模式都值得版权人去借鉴。

（作者学校：南开大学）